Algunos perfiles actuales del contrato
| Author | Dr. Atilio Aníbal Alterini |
| Position | Profesor Emérito de la Universidad de Buenos Aires, Argentina |
| Pages | 95-124 |
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El sistema contractual romano recorrió tres etapas: el formalismo, el realismo y el consensualismo1.
En la etapa del formalismo el contrato era celebrado mediante el nexum, una complicada ceremonia en la que se utilizaban una vara (aes) y una balanza (libram), con la presencia del portabalanza (libripens) y de cinco ciudadanos púberes que actuaban como testigos, quedando el deudor obligado al pronunciar la fórmula solemne: quum nexum faciet mancipiumque, ut lingua nuncupasit, ita jus esto.
Ese formalismo riguroso fue siendo aligerado. El nexum fue sustituido por la stipulatio o sponsio, para la cual bastaba una promesa verbal. Esta exigía sin embargo el empleo de palabras solemnes: a la pregunta ¿Spondes? debía responderse Spondeo. Ulteriormente fueron admitidas otras formas de interrogación: -¿Promittis? -Promitto; -¿Fidepromittis? -Fidepromitto; -¿Fidejubes? -Fidejubo -¿Dabis? -Dabo; -¿Facies? -Faciam. Más tarde la exigencia de solemnidad en las palabras fue menos rigurosa, y Justininano enseñó que "basta que la respuesta convenga con la interrogación" y "que haya en cada parte el sentido y la inteligencia de su conformidad"2. Page 96
En las obligaciones de dar dinero, cuando se acuñaron monedas de cobre en tiempos del nexum, el acto de pesar el metal se hizo ficticio. Más adelante, se empleó para ellas el contrato litteris. La ceremonia per aes et libram fue obviada, dándola por cumplida, y la obligación del deudor resultaba de la anotación de su deuda que hacía el acreedor, con el consentimiento de aquél, en un registro doméstico (codex accepti et expensi) que acostumbraban usar los ciudadanos para consignar ciertos actos de su vida económica; de las inscripciones nomina transscripticia resultaban los contratos litteris de los cuales nacía "un crédito de dinero"3.
En las etapas del realismo y el consensualismo fueron eliminadas las ceremonias, las fórmulas estrictas y los asientos en registros. Conforme a las Institutas de Justiniano (2, 13, 2) los contratos «se forman por la cosa, o por palabras, o por escrito, o por el solo consentimiento»; el Digesto (44, 7, 38) recogió la opinión de Paulo, según la cual «no quedamos obligados por la forma de unas letras, sino por la declaración que aquéllas expresan», ya que «no vale menos lo que se declara por escrito que por unas palabras articuladas con la lengua».
Desde fines de la República existieron estas categorías contractuales: a) contratos verbis, que quedaban concluidos verbalmente; b) contratos litteris, que quedaban concluidos por escrito; c) contratos re (el mutuo, el comodato, el depósito y la constitución de prenda), para cuya conclusión no bastaba el consentimiento, siendo también necesaria la entrega de la cosa4 y d) contratos solo consensu, que quedaban concluidos con el consentimiento, sin ninguna otra formalidad (la compraventa, la locación, la sociedad y el mandato. "Toda convención que no figura en esta enumeración no es un contrato; es un simple pacto que no produce en principio obligación civil"5, sin perjuicio de que el Derecho civil -por obra de los jurisconsultos-, los Page 97 pretores y las Constituciones imperiales, fueron aceptando el efecto vinculante de otras convenciones.
Desde otro punto de vista, algunos contratos eran de Derecho estricto y otros eran de buena fe. Los contratos de Derecho estricto obligaban en los términos literales en que se habían hecho las estipulaciones; comprendían los contratos verbis, los contratos litteris y el mutuo. Los contratos de buena fe, en cambio, obligaban, más que por las palabras, por la real intención de las partes: «en los convenios debe estarse más a la voluntad de los contratantes que a las palabras» (Digesto, 50, 16, 219); eran de buena fe todos los contratos solo consensu y, de los contratos re, el comodato, el depósito y la prenda.
También fueron admitidos los contratos innominados, en los casos de do ut des, de do ut facias, de facio ut des y de facio ut facias, esto es, cuando se da o se hace algo por una causa: «te doy para que me des, o doy para que hagas, o hago para que des, o hago para que hagas» (Digesto, 19, 5, 5).
El formalismo dominó durante largos períodos de la historia del Derecho de los contratos. A veces fue llevado al extremo, como en el bood-covenant, en el que los dos contratantes mezclaban su sangre para formar el contrato, o en el potlach, que consistía en un festín acompañado de danzas rituales6. En materia de arras, la señal de la voluntad de cumplir el contrato en Roma fue la entrega de un anillo, en Francia fue la pieza que el comprador entregaba al vendedor al despedirse luego de convenida la venta o "moneda del adiós"7, en Germania fue el tálero de arrendamientos8. Todo ello en el marco global señalado por Ihering9, de que «la forma es hermana gemela de la libertad», y «contiene» y «protege» al libre albedrío. Page 98
Los Códigos del siglo XIX adoptaron la concepción moderna del contrato, que considera a la voluntad humana "como eje de la obligación", por lo cual "si alguien queda obligado es porque ha querido obligarse»10. Se trata del dogma de la autonomía de la voluntad, o de la autonomía privada, de cuyos excesos conceptuales nos ocuparemos más adelante.
En el sistema tradicional de los Códigos hay contrato cuando se llega al consentimiento, esto es, cuando hay duorum vel plurium in eadem placitum consensus. Este acuerdo debe versar sobre todas las cláusulas del contrato, tanto las esenciales como las secundarias, y como derivación de ese principio no existe contrato cuando no ha sido logrado acuerdo sobre algún aspecto del negocio, por mínima que sea la importancia de la diferencia11.
En otra concepción, los Principios del Derecho Europeo de Contratos, elaborados por la Commision on European Contract Law que preside el profesor de Copenhague Ole Landö, establecen que "la intención de una parte de estar legalmente vinculado por el contrato se determina por sus aserciones o conductas en cuanto fueron razonablemente comprendidas por la otra" (art. 2: 102), sobre lo cual se explica que "en todos los sistemas legales la intención de una parte de quedar legalmente vinculada es una condición de la formación de un contrato", y que ella "es presumida cuando la transacción envuelve un interés patrimonial para las partes"12.
Las exigencias del tráfico imponen otorgar relevancia a los hechos exteriores, en cuanto generan en los demás la confianza de que Page 99 su autor quiere realmente lo que expresa13. "La protección de la apariencia constituye un principio de derecho que se extrae de una interpretación integradora del ordenamiento jurídico, y deriva de la finalidad de cubrir las necesidades del tráfico, la seguridad dinámica y la buena fe", y "el principio puede ser extendido fuera de los casos legalmente establecidos"; la confianza en una declaración de voluntad ajena "concurre a la estabilidad de las relaciones jurídicas, que constituye, obviamente, un interés social"14, y "la protección de la confianza" se realiza "en interés del tráfico"15. "Un contrato, hablando estrictamente, nada tiene que ver con la intención personal o individual de las partes. Un contrato es una obligación ligada por la mera fuerza del Derecho a ciertos actos de las partes, habitualmente palabras, que ordinariamente acompañan y representan un propósito conocido"16.
A principios de la década de los años '80 se publicó en Inglaterra un importante ensayo que puso el acento en el contrato como promesa17, en el cual se afirmó que ella implica confianza en las acciones futuras y no solamente en la sinceridad presente18, de modo que el tercero pueda esperar un cumplimiento futuro19. "Las promesas se hacen para inducir confianza", y "usualmente se confía en ellas"20. Quizá como confirmación de aquello de que para novedades los clásicos, es de recordar que esa idea de generación de confianza está Page 100 enraizada de alguna manera en los orígenes del sistema jurídico tal como lo conocemos actualmente: "ya sean solemnes, reales, o consensuales, los contratos del antiguo derecho tienen todos un denominador común: la confianza, la cual se explica, bien por la comunidad de intereses, bien por una amistad personal, y es un postulado de las creencias religiosas", y "no hay que maravillarse de ver así asociados dos conceptos que parecen contradictorios a un espíritu moderno, la fides y el formalismo"21.
"El beneficiario de la promesa alienta la expectativa de que la otra parte cumplirá lo prometido"22, porque ambas partes esperan beneficiarse de la confianza y porque conocen la práctica habitual de respetarlas; "saben que la mayoría de la gente cumple la mayoría de sus promesas, y asumen que el prometiente tiene una obligación moral de cumplirla en virtud de la regla social que requiere que la promesa sea respetada"23.
El Tribunal Supremo español considera que "la vivacidad de la oferta depende precisamente de la manifiesta intención de contraer un vínculo en sentido jurídico por parte de quien la hizo" y que "de su forma y circunstancias y concreción y publicidad y seriedad deducirá el tráfico una expectación", agregando que "la aceptación es precisamente la confianza concreta que ha despertado en alguien aquella oferta", que constituye "causa suficiente de su fuerza de obligar"24.
En sustento de los nuevos criterios es de recordar que en la teoría general del contrato se ha ido atenuando la exigencia de una declaración de la voluntad para su formación, reemplazándola por la de una mera manifestación, sobre lo cual se sostiene que el negocio jurídico "es una manifestación de voluntad" que atiende "a la confianza de los demás"25; tal manifestación es sinónimo de exteriorización, en cuanto Page 101 indica "la aparición de un fenómeno en un ambiente exterior"26. Es preciso dar protección jurídica a la buena fe en razón de la confianza depositada en la apariencia, y esta apariencia pasa a ser jurídicamente relevante toda vez que los actos realizados por una persona engañada por una situación jurídica que es contraria a la realidad, pero que presenta exteriormente las características de una situación jurídica verdadera, son definitivos y oponibles, como lo serían los actos fundados en situaciones absolutamente regulares27. En Argentina, las X Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Corrientes, 1985) entendieron que "la protección de la apariencia constituye un principio de derecho que se extrae de una interpretación integradora del ordenamiento jurídico, y deriva de la finalidad de cubrir las necesidades del tráfico, la seguridad dinámica y la buena fe", así como que "el principio puede ser extendido fuera de los casos legalmente establecidos". Es que la confianza en una declaración de voluntad ajena "concurre a la estabilidad de las relaciones jurídicas, que constituye, obviamente, un interés social"28.
Hace más de 20 años me ocupé de las formas modernas de la contratación29, advirtiendo que se había producido una "notable modificación de los conceptos clásicos en punto a la determinación de bajo qué circunstancias una manifestación de voluntad obliga a su autor". Señalé entonces el abandono de la concepción voluntarista en términos dogmáticos y la vigencia de una concepción que denominé como situacionista, según la cual el sujeto emisor de una manifestación de voluntad también queda obligado en tanto cuanto tal manifestación haya podido influir en otro sujeto, quien resultaría perjudicado si ese declarante no quedase obligado, con base en la generación de apariencia y en la consiguiente expectativa de confianza. Page 102
Como juez, en el año 1977 había considerado aplicables las normas de responsabilidad contractual en una situación en la que no había contrato en los términos estrictos que exigen el consentimiento30. Un sindicato de trabajadores difundió entre sus afiliados un plan de viviendas de una empresa constructora, la cual se instaló en la sede de aquél, donde exhibió maquetas del edificio a construir y atendió a los afiliados. Estos firmaron boletos de compraventa con la constructora, pero el sindicato desarrolló una actividad profusa: tomó pedidos de reservas de unidades de quienes querían ser adquirentes; requirió de éstos mandatos irrevocables, en ejercicio de los cuales suscribió el contrato de obra con dicha empresa constructora; intervino luego en el desarrollo de la obra; cobró cuotas del precio pagadas por los afiliados; el secretario general del sindicato fue cotitular de una cuenta "fondo de vivienda" que recibió dinero de la empresa constructora; ésta entró en dificultades y luego quebró, antes de concluir la obra, y el sindicato hizo gestiones de apoyo y publicó solicitadas periodísticas referidas a la situación. Los adquirentes de unidades demandaron por daños a la empresa y al sindicato. El sindicato fue condenado, considerando que demostró su "intención de vincularse jurídicamente", de "estar a derecho" con los adquirentes, en una relación jurídica de contenido económico en la que éstos tuvieron "un interés de entidad suficiente para justificar la exigencia de cumplimiento al sindicato"; y se precisó que "la actitud general del sindicato en la formación del consorcio de adquirentes de unidades futuras, en la ejecución y financiación de los trabajos de la empresa constructora, y aun luego del fracaso de éstos, demuestra que ha asumido ante los adquirentes de unidades obligaciones concurrentes con las de la empresa constructora, garantizándolos así por los incumplimientos de éstas", en virtud de lo cual "la inejecución de sus obligaciones por parte de la empresa constructora arrastra la responsabilidad del sindicato".
Como se ha visto, las manifestaciones más modernas del Derecho contractual están orientadas en esta dirección. Hoy ya no se entiende al contrato sólo como el resultado del cumplimiento de ciertas solemnidades, o de la celebración de un acto jurídico, pues la expectativa del acreedor de ser satisfecho puede resultar también -entre otras Page 103 circunstancias- de una actitud de quien se constituye en deudor al realizar una promesa de cumplimiento o de la fuerza jurígena que se le asigna a la generación de confianza. "El consentimiento juega una función vital en el desencadenamiento de obligaciones, pero sólo una función secundaria (trivial) en conformar y dar sustancia al contrato", pues "la relación misma puede ser una fuente de obligaciones contractuales"31.
Va de suyo que este cambio de orientación hacia "una dilatación teórica de la noción de contrato" sólo reitera lo que ya había sucedido en Roma32.
¿Introdujo el Código Napoleón la idea de autonomía de la voluntad en los alcances en que fue entendida tradicionalmente?. En realidad, la cuestión de la autonomía de la voluntad, en los términos actuales en que se la debate, no fue sistematizada, y ni siquiera mencionada, por los grandes civilistas del siglo XIX33, y recién fue desarrollada a principios del siglo XX por Gounot34 como poder de la voluntad para crear derechos35. En el orden de ideas que entiende que "la única función del derecho es la de asegurar la igualdad de las libertades en presencia" y que "todo contrato libre es un contrato justo, cualquiera fuese su contenido"36, se justifica la conocida frase de Fouilleé: Quien dice contractual dice justo 37. Page 104
Hace algunos años, Denis Berthiau, mediante el análisis puntual del informe de Bigot de Préamenau al presentar el título de las obligaciones ante el cuerpo legislativo francés que sancionó el Code Civil, concluyó que el art. 1134 del Código Civil francés -que otorga fuerza de ley a las convenciones- sólo significa "una invectiva, dirigida sobre todo a las partes, de respetar su convención como ellos lo harían con una ley, a condición de que el procedimiento legal de formación del contrato haya sido a su vez respetado"38, lo cual es bien distinto que predicar que la voluntad tiene por sí misma aptitud para generar el contrato en los alcances que las partes decidan. La expresión legal según la cual el consentimiento obliga únicamente hace referencia al procedimiento de formación del contrato -en el camino de abandono progresivo del formalismo a favor del consensualismo-, pero no se puede ver en ello "una admisión de la 'teoría de la autonomía de la voluntad' con sus corolarios"39.
De lo cual se sigue que la exacerbación de los poderes de la voluntad para contratar y generar obligaciones sin restricción alguna, que fue afirmada generalizadamente a principios del siglo XX con invocación del prestigioso sustento normativo del Código Napoleón, habría partido de un equívoco.
Asignar su justo sentido a la autonomía de la voluntad no significa prescindir de ella. De la autonomía de la voluntad deriva el efecto jurídicamente vinculante del contrato, y en Argentina las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 1997) declararon sobre ello que "la autonomía de la voluntad es un principio general del derecho, de fuente constitucional".
La cuestión de los poderes jurígenos de la autonomía de la voluntad en materia contractual concierne a los valores que son privilegiados. Pero en la actualidad, además de la libertad, hay otros valores a los que también se les asigna rango prevalente. Esto puede aparecer como novedoso o subversivo de los conceptos, pero ni es original ni es Page 105 ajeno al liberalismo clásico: según Rousseau, "hay que distinguir la libertad natural, que no tiene otros límites que las fuerzas del individuo, de la libertad civil, que está limitada por la libertad general", concerniente al "interés común"; y sería "insensato" este argumento: "yo hago contigo un convenio todo en perjuicio tuyo y todo en provecho mío, convenio que cumpliré mientras me plazca y que tú cumplirás mientras me plazca"40. Ihering ha señalado expresivamente que "decir que el acuerdo de voluntades es necesariamente justo, es entregar un permiso de caza a los piratas y salteadores con derecho de presa sobre todo lo que les caiga entre las manos"41. La expresión laissez-nous faire -que dijo a Colbert el comerciante Legendre, y que el marqués de Argenson empleó hacia 1751-, «no se encuentra en las obras de Adam Smith, Ricardo o Mathus», ni siquiera «en forma dogmática»; la máxima no proviene de «los escritos de las principales autoridades» sino de «los popularizadores y divulgadores», y "nos ha gobernado más por derecho hereditario que por mérito personal"42. En realidad, la libertad contractual y la consiguiente fuerza obligatoria de lo convenido deben ser conciliadas con la utilidad social y el bien público, que expresan las nociones de orden público y de seguridad jurídica -la cual protege a su vez a la confianza y al crédito-, así como con la justicia y su corolario de lealtad, que traducen la noción moral de buena fe43.
En el perímetro ideológico del Código Napoleón, Portalis afirmaba que "la libertad de contratar no puede estar limitada más que por la justicia, por las buenas costumbres, por la utilidad pública"44. D'Alembert había precisado que, en el comercio, "no todos pueden tener la misma parte en las ventajas, aunque todos tengan el mismo derecho a ellas", fustigando "ese bárbaro derecho de desigualdad llamado ley del más fuerte, cuyo uso parece confundirnos con los animales,Page 106 y del que sin embargo es tan difícil no abusar"45. Y Montesquieu había sostenido que "la libertad del comercio no es una facultad concedida a los negociantes para que hagan lo que quieran"46.
En definitiva, se trata del equilibrio propio de la justicia contractual, a cuyo fin debe actuar la ley, "que confiere a los individuos el poder en que consiste la autonomía privada", pero también "regula su ejercicio"47 pues la historia reciente es la "de la evolución del contrato de la concepción subjetivista, basada sobre el dogma de la voluntad, a la concepción actual, objetivista, basada sobre la congruencia del cambio contractual"48.
Desde siempre la autonomía de la voluntad ha estado sujeta a las normas imperativas de orden público, pues privatorum conventio jure público non derogat. Pero el concepto clásico de orden público ha variado. Del "orden público moral fundado en las buenas costumbres"49, de aplicación excepcional50 y cuya trasgresión genera la nulidad del acto51, se ha avanzado a otra concepción más moderna.
En tal sentido, actualmente se concibe también la modalidad de orden público económico, que procura imponer de manera positiva cierto "contenido contractual" tomando en cuenta el cambio de bienes y servicios en sí mismos52; mediante una "noción funcional", que es Page 107 operativa sin carácter de excepcionalidad53, y que agrega a la sanción tradicional de nulidad la exigencia de obrar ciertas conductas impuestas legalmente procurando objetivos supraindividuales. Desde esa concepción, el Estado regula cuestiones como el estímulo selectivo de la producción, los regímenes arancelarios, los controles de cambio, la regulación y el control de precios, las licencias previas de importación, las autorizaciones para el establecimiento de determinadas actividades, la reserva de ciertas áreas económicas para los nacionales, el control de la inversión extranjera, la participación directa del Estado por sí o a través de formas empresariales en algunas actividades consideradas básicas o esenciales por su proyección social, la legislación sobre monopolios y oligopolios, los controles de calidad54.
Dicho orden público económico, en la perspectiva de orden público económico de protección55, tiende a resguardar a una de las partes así como a mantener el equilibrio interno del contrato, fijando a tal fin "un mínimo y un máximo de protección"56, con lo cual pone límites a la concepción absoluta de la autonomía de la voluntad.
Pero la regla de autonomía privada sigue teniendo vigencia. En Europa, el art. 42 del Anteproyecto de Código Europeo de Contratos elaborado por la Academia de Jusprivatistas Europeos y coordinado por el profesor de Pavía (Italia) Giuseppe Gandolfi, proyecta consagrar la regla de autonomía de la voluntad al establecer que "El contrato tiene fuerza de ley entre las partes". El art. 1: 102 de los Principios del Derecho Europeo de Contratos de la Comisión Landö dispone concordantemente que "Las partes son libres para entrar en un contrato y determinar sus contenidos, sujeto a los requerimientos de la buena fe y la negociación justa, y a las normas imperativas". El art. 1. 1 de los Principios sobre los Contratos Comerciales Internacionales Page 108 de Unidroit57 prevé en el mismo sentido que "las partes tienen libertad para celebrar un contrato y determinar su contenido" (art. 1. 1), pues -se explica en su Comentario- "la libertad de contratar constituye el eje sobre el cual gira un orden económico Internacional abierto, orientado hacia el libre comercio y la competitividad"58.
El artículo 421 del nuevo Código brasileño dispone: "La libertad de contratar será ejercida en razón y en los límites de la función social del contrato". Esta concepción, en mi criterio, está emparentada con la idea de función económica del contrato mediante la cual la doctrina italiana justificó, a partir del pensamiento que desarrolló Scialoja en un curso dictado a fines del siglo XIX, la razón determinante de su reconocimiento por el Derecho. Quizás puede considerársela muy próxima a la concepción de Betti59, para quien el contrato debe satisfacer una finalidad económico social, la cual resulta de su utilidad o trascendencia social, y es determinada tomando en cuenta el interés público. Sin embargo pienso que para la interpretación de ese texto legal -que en su literalidad podría resultar alarmante- es utilizable la idea de Rescigno60, para quien el contrato debe cumplir una función socialmente digna, la cual está determinada por el interés de los propios contratantes. O la de Galgano61, para quien esa función económico social del contrato debe responder a la protección de los contratantes, especialmente del más débil. En suma, seguramente se interpretará que la exigencia de que el contrato sea celebrado en razón de su función social, y dentro de sus límites, no implica que ciertos intereses estrictamente individuales carezcan de tutela legal; pero sin embargo será requerible que el contrato tenga una función económica apreciable socialmente, por ser razonable, digna, seria, equilibrada y oportuna para el negocio del caso. Con palabras Page 109 de Taboada Córdova62, «el contrato no debe ser apreciado como una noción y una operación simplemente abstracta, sino como una conducta social, valorada jurídicamente y, en cuanto tal, vinculante jurídicamente»; y la causa, concebida como finalidad del contrato, y entendida en ese sentido, «es el elemento del negocio jurídico que lo hace merecedor de su reconocimiento como tal». De ese modo se descarta la concepción de la causa-fin en sentido objetivo, con relación a las categorías genéricas de contratos, y no al contrato que efectivamente había sido celebrado, y que fundaba la protección que le otorga la ley sólo en la fuerza eficiente de la voluntad y en el respeto de su autonomía. La exigencia de que un contrato determinado tenga causa (causa-fin o finalidad) lícita se modela ahora con la referencia a la función que cumple efectivamente en la relación entre las partes, y «aprehende las necesidades que el negocio tiende a satisfacer y la manera prevista por las partes para lograrlas»63. La ponderación de la finalidad con la perspectiva de la función económica, apreciada socialmente desde el enfoque de la razonabilidad, de la dignidad, de la seriedad, de la oportunidad, interesándose en el contratante antes bien que en el contrato como categoría abstracta, puede tener riquísimas virtualidades para lograr el objetivo de la justicia contractual que es, en definitiva, el suum cuique tribuere.
Esta exigencia condice ideológicamente con el crisol conceptual del liberalismo económico. Adam Smith escribió, como economista, la "Riqueza de las Naciones», pero en su obra filosófica «Teoría de los sentimientos morales» reconoció tres virtudes: para la propia conducta, la prudencia; para las relaciones con otros la justicia y la benevolencia, que es como decir la fraternidad de la proclama de 1789, o la solidaridad del personalismo actual.
La Regla 4ª de Pothier establece una directiva de interpretación de buena fe en estos alcances: «lo que puede parecer ambiguo en un contrato se interpreta por lo que es de costumbre en el país»; por ejemplo, si contrato con un viticultor que se obliga a cultivar mi viña por cierta suma anual, sin especificar las labores que debe ejecutar, «se reputará que hemos convenido en que se harían aquellas que fueran Page 110 de uso y costumbre en la tierra». El art. 1135 del Código Civil francés prevé que las convenciones "obligan no sólo a lo que está expresado en ellas, sino a todas las consecuencias que la equidad, el uso o la ley, dan a la obligación según su naturaleza".
El principio de buena fe ha sido operado clásicamente como un mero criterio para la interpretación de los contratos, para entenderlos, para desentrañar su sentido. Pero ello implica desjerarquizarlo64, al pasar por alto su carácter de "alma de las relaciones sociales"65. En materia contractual la buena fe es una especie de vínculo entre la moral y el Derecho que permite a la moral acceder a la vida jurídica y asegura una mejor adecuación del Derecho a la regla moral; "ella es también, con la equidad, un medio para individualizar la aplicación de la regla de Derecho"66.
En Argentina, las XI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 1987) caracterizaron a la buena fe como "un elemento informador de la juridicidad, erigiéndose como un principio general" que tiene "contenido ético-social, siendo aprehendido por el ordenamiento jurídico". La buena fe-lealtad consiste en un "deber de comportamiento correcto, leal, de cooperación recíproca, de respeto a la confianza mutua"67.
Modernamente se asigna a la buena fe un alcance mayor, al atribuírsele una función integradora del contrato en cuanto pone a cargo del deudor contractual un cortejo de deberes secundarios de conducta que se agregan a los deberes primarios de prestación propios de cada contrato, y cuyo incumplimiento tiene aptitud para generar responsabilidad68. De tal modo, modela a la autonomía de la voluntad, Page 111 como "fuente heterónoma que integra y corrige la voluntad de las partes en relación al efecto vinculante del acuerdo, y en la determinación de la prestación debida"69. Mediante su aplicación "se pueden corregir los excesos del pacta sunt servanda"70.
En ese sentido, para los Principios para los Contratos Internacionales de Unidroit hay obligaciones implícitas (art. 5. 1), las cuales "dimanan de: [a] la naturaleza y la finalidad del contrato; [b] las prácticas establecidas entre las partes y los usos; [c] la buena fe y la lealtad negocial; [d] el sentido común".
El Anteproyecto de Código Europeo de Contratos dispone, respecto de los deberes implícitos, que "además de las cláusulas expresas, integran el contenido del contrato las cláusulas que [. . . ] derivan del deber de buena fe" (art. 32. 1, inc. b). En cuanto a los efectos del contrato, prevé que "derivan no sólo de las convenciones realizadas entre las partes, sino también de las disposiciones de este código, así como de las disposiciones nacionales y comunitarias, los usos, la buena fe y la equidad" (art. 44).
Para los Principios del Derecho Europeo de Contratos la buena fe es un "principio básico", requerido en la formación del contrato, su cumplimiento y la determinación de la extensión de las obligaciones de las partes, así como en el ejercicio de los derechos que de él resultan71, y es un módulo para integrar el contrato (art. 6: 102 [a]).
En los contratos de duración las circunstancias suelen variar, y "sería pura ficción pensar que hace 30, 40 ó 50 años las partes habían Page 112 contemplado" situaciones sobrevinientes y sus incidencias en el contrato72, como el impacto del mercado o cualquier otro contratiempo o circunstancia73, por lo cual se permite al contratante víctima de una situación de inequivalencia sobreviniente "romper el contrato y concluir otro en condiciones diferentes con otra persona"74.
Los contratos tienen umbrales generales de duración, uno de los cuales es el de una justa duración, "que si no fuera respetada colocaría a una de las partes bajo la dominación de su cocontratante: y de una duración útil, sin la cual el contrato carecería de coherencia: una convención cuya duración frustra toda rentabilidad económica no sería susceptible de participar del interés general"75.
La regla de buena fe impone la renegociación de estos contratos76, porque "pacta sunt servanda, se entiende, pero rebus sic stantibus"; se trata de una buena fe concebida de manera activa, para asegurar el desarrollo del contrato "en su ser y en su equilibrio inicial"77. Si la renegociación fracasa, un tribunal tiene atribuciones para imponer nuevas condiciones78, lo cual resulta de que en la actualidad "el contrato intangible deja lugar al contrato evolutivo"79. Page 113
Los contratantes pueden introducir la cláusula de revisión al tiempo de celebrar el contrato, admitiendo de tal modo "que el contrato será revisado si las circunstancias económicas cambian"80. Si guardan silencio, y se da ese cambio de circunstancias, la regla de buena fe les impone renegociar el contrato, con un espíritu de colaboración81. En todo caso, rige la denominada facultad judicial de configuración jurídica del contrato, que deja en manos del tribunal decidir su reajuste, o la extinción, que es considerada un remedio extremo82.
Los Principios para los Contratos Internacionales de Unidroit prevén la denominada teoría del hardship83, que equivale a la teoría de la imprevisión. Disponen que "la parte en desventaja puede solicitar la renegociación del contrato" (art. 6. 2. 3 [1]) "cuando ocurren sucesos que alteran sustancialmente el equilibrio del contrato, ya sea por el incremento en el costo de la prestación a cargo de una de las partes, o bien por una disminución del valor de la prestación a cargo de la otra"84 (art. 6. 2. 2).
Los Principios para el Derecho Europeo de Contratos asumen la hipótesis de "cambio de circunstancias" en términos semejantes a los Principios de Unidroit (art. 6: 111). En tal situación, las partes deben renegociar el contrato, durante un período razonable, y si no llegan a un acuerdo interviene el tribunal, que puede fijar una indemnización Page 114 a cargo de la parte que se rehúsa a negociar o rompe la negociación de modo contrario a la buena fe y al comportamiento correcto85.
Un deber secundario fundamental conectado con el de buena fe es el de cooperación, que se vincula con la suerte de los contratos de larga duración, e implica que el contratante debe ser tratado "como compañero y no como presa"86. Desde el punto de vista del deudor, consiste en colaborar con el acreedor para procurarle una ejecución completa, más allá del marco de una simple ejecución fiel de las cláusulas contractuales; y desde el punto de vista del acreedor, le impone facilitar al deudor el cumplimiento de sus obligaciones, prestándole la ayuda necesaria87, mediante "cierta unión" en "una suerte de microcosmos"88.
Los Principios para los Contratos Comerciales Internacionales de Unidroit disponen: "Una parte debe cooperar con la otra cuando dicha cooperación pueda ser razonablemente esperada para el cumplimiento de las obligaciones de esta última" (art. 5. 3), porque "un contrato no debe ser visto simplemente como el punto de encuentro de intereses contrapuestos, sino en cierta medida como un proyecto común en el que cada parte debe cooperar. Este enfoque se encuentra íntimamente relacionado con el principio de la buena fe y lealtad negocial que inspira el derecho contractual", y "aunque esta obligación se refiere principalmente al deber de no obstaculizar el cumplimiento de la otra parte, también juega como un llamado a la cooperación activa entre las partes"89.
En suma. La adecuación de las virtualidades de autonomía de la voluntad, y las exigencias imperativas de la buena fe, determinan que Page 115 los contratos de larga duración deban ser reajustados conforme a los parámetros de la teoría de la imprevisión o de la teoría del hardship.
Ambas teorías se fundan en el principio tradicional de que lo imprevisible no es vinculante, la cual resulta de la doctrina de Domat90y de Pothier91 recogida por el Código Civil francés. Conforme a su art. 1150 el deudor culpable sólo responde por los daños "que han sido previstos o que se han podido prever al tiempo del contrato", en tanto su art. 1151 dispone que ni siquiera el deudor doloso responde más allá de la "consecuencia inmediata y directa de la inejecución de la convención".
La admisión de las virtualidades del cambio de circunstancias como determinante de la extinción o de la adecuación del contratomediante la teoría de la imprevisión y, más modernamente, mediante la aplicación extensiva de la cláusula de hardship- se adecua, según lo vengo sosteniendo desde hace 30 años, a un principio general del Derecho92. La justicia contractual requiere que el respeto del principio pacta sunt servanda sea compatibilizado con el mantenimiento de la equivalencia de las prestaciones -como presuposición o base del negocio jurídico-, en los casos en los que el curso natural y ordinario de las cosas93 sale de su cauce, "a veces en un tipo contractual, a veces en todos los contratos; en oportunidades como sostenida constante de una época -lo imprevisible de ayer llega a ser hasta lo previsible de hoy-; otras como explosión de un momento, como efecto de una causa temporal"94.
La teoría de la imprevisión está implicada por ese criterio de responsabilidad asociada a la previsibilidad que adoptó el Código francés95 Page 116 y -por exigencias de armonía del sistema- corresponde aplicarla para evitar que el deudor que no ha incurrido en culpa deba responder por circunstancias imprevisibles que han arruinado las bases negociales al fracturar la ecuación económica del contrato96.
El Proyecto de Reformas al Código Civil argentino de 199897 trata a la teoría de la imprevisión en dos normas (arts. 1160 y 1161), que toman en consideración a la legislación más moderna. La excesiva onerosidad debe producirse "en términos que resultan irrazonables o inicuos", conforme al criterio del Código Civil holandés de 1992 (Lº 6, art. 258-1); se concede acción autónoma por adecuación del contrato como lo prevén el Código Civil portugués de 1967 (art. 437, inc. 1) y el Código Civil peruano de 1984 (art. 1440); cuando el tribunal dispone la rescisión parcial o la adecuación del contrato se autoriza al contratante que no las solicitó a declararlo totalmente extinguido, en términos semejantes a los del Código Civil holandés de 1992 (Lº 6, art. 260. 2). Para determinar la procedencia de la extinción total o parcial del contrato, o de su adecuación, el tribunal debe tomar en cuenta la índole de aquél, los motivos o propósitos de carácter económico que tuvieron las partes al celebrarlo, y la factibilidad de su cumplimiento; si el tribunal dispone la adecuación, debe procurar el reajuste equitativo de las prestaciones convenidas.
La cláusula de hardship, o de adaptación del contrato, permite revisarlo cuando sobrevienen circunstancias que afectan a su ecuación económica, esto es, cuando se trastorna "la relación de valor entre las prestaciones [que] forma parte del contenido económico del contrato"98. Page 117
Mediante ella los contratantes se obligan a procurar ponerse de acuerdo para adecuar el contrato a nuevas circunstancias de orden económico, técnico, comercial, etcétera, y quedan por lo tanto autorizadas a requerir su revisión periódica. Se la considera
una cláusula rebus sic stantibus perfeccionada
99.
Actualmente se considera que, en los contratos de duración, los contratantes tienen un deber implícito de renegociarlos cuando las circunstancias varían, por lo cual se permite a la parte que sufre una situación de inequivalencia sobreviniente "romper el contrato y concluir otro en condiciones diferentes con otra persona"100. Ese deber de renegociar estos contratos deriva de la regla de buena fe101 porque "pacta sunt servanda, se entiende, pero rebus sic stantibus"102. Ello significa, en esencia, que "el contrato intangible deja lugar al contrato evolutivo"103.
Los Principios sobre los Contratos Comerciales Internacionales de Unidroit sientan la regla de la obligatoriedad del contrato (arts. 1. 3 y 6. 2. 1), pero aclaran que ese carácter obligatorio "no es, sin embargo, absoluto", dejando expresamente a salvo la hipótesis de excesiva onerosidad 104. El artículo 6. 2. 2 dispone al respecto: "Se presenta un caso de excesiva onerosidad (hardship) cuando ocurren sucesos que alteran fundamentalmente el equilibrio del contrato, ya sea por el
Los Principios del Derecho Europeo de Contratos también regulan las virtualidades del cambio de circunstancias, en términos coincidentes con los de los Principios de Unidroit. Por lo pronto, establecen la regla de obligatoriedad del contrato, aun en los casos en que el cumplimiento de una parte "se ha vuelto más oneroso, o el valor del cumplimiento que recibe ha disminuido" (art. 6. 111 [1]). Pero, conforme al artículo 6. 111 [2], "si el cumplimiento del contrato se torna excesivamente oneroso a causa de un cambio de circunstancias, las partes deben entrar en negociaciones a fin de adaptar el contrato, o extinguirlo, con tal que: [a] el cambio de circunstancias ocurrió después del momento de la celebración del contrato, y [b] la posibilidad de un cambio de circunstancias no pudo ser razonablemente tomada en cuenta en el momento de celebrarse el contrato, y [c] el riesgo del cambio de circunstancias no es uno de los que, conforme al contrato, debió soportar la parte afectada". Si no hay acuerdo en el trámite de la renegociación el tribunal tiene atribuciones para dar por concluido el contrato, o adaptarlo "para distribuir entre las partes, de una manera justa y equitativa, las pérdidas y ganancias resultantes del cambio de circunstancias" (artículo 6. 111 [3] [a y b]). La parte que se rehúsa a negociar o rompe las negociaciones contra la buena fe y la lealtad negocial debe los correspondientes daños (artículo 6. 111 [3] [c])105.
El art. 97 del Anteproyecto de Código Europeo de Contratos también incluye la teoría de la imprevisión, disponiendo que, "aún cuando el deudor esté en mora en la ejecución de la prestación debida, o Page 119 ésta haya sido sólo parcialmente ejecutada, no se podrá considerar que hubo inejecución si previamente se han producido acontecimientos extraordinarios e imprevisibles que han tornado excesivamente onerosa la ejecución", los cuales "dan al deudor el derecho de obtener una nueva negociación del contrato".
El modelo tradicional asumido por la legislación decimonónica reguló los contratos denominados paritarios o discrecionales, esto es, los celebrados mediante la negociación de sus cláusulas por sujetos que se encuentran en situación de libertad y con suficiente poder de negociación.
Pero también hay contratos predispuestos y contratos celebrados por adhesión. En el contrato predispuesto, sus estipulaciones han sido determinadas unilateralmente por alguna de las partes106; en el celebrado por adhesión, hay un contrato predispuesto en el que la parte no predisponente ha estado precisada a declarar su aceptación107.
Con relación a estas categorías de contratos, las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, Argentina, 1997) entendieron que en ellos "la autonomía privada está sometida al mantenimiento del equilibrio de la relación de cambio»; las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Bariloche, Argentina, 1989) habían considerado que el principio de igualdad jurídica implica el "respeto de la relación negocial de equivalencia". Las Comisiones de Reforma de los Códigos Civiles de Argentina, Bolivia, Perú y Puerto Rico declararon en el Acta de Arequipa108 que "la redacción de los nuevos Códigos, o la revisión de los existentes, se ha de hacer sobre la base de algunos principios fundamentales", entre ellos, "la protección de los débiles y el respeto de la autonomía de la voluntad en las relaciones entre sujetos con equivalente poder de negociación". Page 120
En un antiguo trabajo, Josserand109 señaló que la defensa del débil en sentido jurídico es preocupación esencial del Derecho moderno. A tal fin, en la actualidad se establece un régimen tuitivo preferentemente en favor de una parte, para lo cual la ley «fija un mínimo o un máximo de protección», que puede ser dejado de lado siempre «que sea a favor de la parte protegida»110, la que pasa a ser «dueña del contrato», en tanto la otra es forzada a cumplir aunque el contrato le resulte desventajoso, y no puede exigir el cumplimiento a pesar de que tenga interés en él111.
El Derecho del consumidor abarca una amplia gama de aspectos, los cuales resultan con ejemplaridad del Código de defessa do consumidor brasileño (ley 8078 del año 1990), que consagra los derechos a la vida, a la salud y a la seguridad, la responsabilidad objetiva, los derechos a una información veraz, clara y completa, a la educación, a la protección contra la publicidad engañosa -disponiendo que toda publicidad debe ser identificable como tal- a la libre asociación, al acceso a la justicia112. En cuanto a las cláusulas contractuales, descalifica las que establecen obligaciones inicuas, abusivas, con desventajas exageradas para el consumidor o incompatibles con la buena fe o la equidad, las que excluyen o limitan la responsabilidad, invierten la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, las que permiten la modificación unilateral del contrato, las que imponen el arbitraje o representantes al consumidor, las que trasgreden normas medioambientales.
Ni los Códigos Civiles ni los Códigos de Comercio se ocuparon específicamente del consumidor, no obstante que el sistema jurídico Page 121 lo implicó como el comprador de la cosa en el contrato de compraventa, el locatario en la locación de obra o de servicios, el destinatario de la publicidad, el damnificado por la cosa en la teoría de los vicios redhibitorios113. Pero en la última parte del siglo XX la regulación de los contratos de consumo adoptó criterios especiales desde la perspectiva del orden público económico de protección, en razón de la debilidad del consumidor frente al proveedor profesional de productos y de servicios114, que mediante la publicidad intenta captar al consumidor potencial 115. La protección es acentuada con relación al subconsumidor 116, o consumidor particularmente frágil117, cuestión que tiene particular importancia, verbigracia, cuando se trata de productos de primera necesidad para los más necesitados, del consumo de un niño (juguetes, golosinas), de productos farmacéuticos de venta libre, de quien es geronte, del sujeto especialmente débil por causas socio-económico-culturales.
Si bien puede considerarse que la protección del consumidor se refiere fundamentalmente a la protección del individuo particular en el mercado, no puede agotarse ahí
pues, «de hecho, lo que nació como protección del consumidor se está convirtiendo en protección del individuo particular»118 Tanto es así que resulta notorio el tránsito de soluciones propias del Derecho del consumidor al Derecho común. En la región, el Código Civil peruano de 1984 regula los contratos «por adhesión» y los sujetos a «cláusulas generales de contratación» (arts. 1390 a 1401), y el Código Civil paraguayo de 1987 se ocupa de los contratos por adhesión con cláusulas leoninas (art. 691); el Proyecto argentino de Código Unico de 1987 (art. 1157), los dos Proyectos de Reformas al Código Civil de 1993 (del Poder Ejecutivo, art. 870, y de la Comisión Federal, art. 1157) y el Proyecto de 1998 también traen Page 122 soluciones especificas para los contratos predispuestos y para los celebrados por adhesión. El Código Civil quebequés de 1991 incluye disposiciones atinentes a los contratos de consumo y a los celebrados por adhesión (arts. 1432, 1437, 1438) así como a la responsabilidad de los intervinientes en el proceso de fabricación y comercialización de cosas muebles (arts. 1468 y 1469). El Código Civil holandés de 1992 regula pormenorizadamente las condiciones generales de contratación (Libro 6, arts. 231 a 247), la responsabilidad por productos (Libro 6, arts. 185 a 193) y las exigencias en cuanto a la publicidad (Libro 6, arts. 194 a 196).
Concluyo del mismo modo en que lo hice cuando diserté en abril de 2004 en el Senado de Francia119.
"Si las circunstancias cambian, la ley debe ser interpretada, no ya como lo deseaba su autor cincuenta o cien años atrás, sino como lo exigen las actuales circunstancias»120. Pero para invertir el estado anterior del Derecho es necesario un texto nuevo, porque «a menudo es posible hacer decir a los textos otra cosa que lo que dicen, pero rara vez lo contrario»121; los tribunales no pueden suprimir palabras de la ley, y sólo tienen facultades para introducirle las que no trae «para aclarar su sentido»122, lo cual es bien limitado cuando resulta imperativo cambiar el sistema.
Para la "reconstrucción, después del derrumbe de las instituciones inadaptadas"123 es necesario aferrarse a los principios, pues mientras el Derecho no aporte soluciones puntuales para los problemas Page 123 nuevos sólo están disponibles las reglas fundantes del sistema y "las categorías jurídicas fundamentales"124. Las cuestiones novedosas resultantes de los cambios de circunstancias pueden ser resueltas con el código y no fuera de él, lo cual evita «la superposición de ordenamientos, la especialización de la especialización y, en definitiva, la anarquía y la confusión»125.
Hay que proceder con suma prudencia ya que en los períodos clásicos "todo es nítido, pulcro y lógico", pero la estética clásica es reformulada y "regularmente cae en una prolongada agonía romántica" en la cual se rechazan las reglas del período anterior, se experimenta, se improvisa, se niega la existencia de alguna regla, y todo es confuso, desarticulado, informe y caótico"126.
Es de esperar que el nuevo sistema no resulte contaminado por las ideas economicistas que están en boga, y por lo tanto afirme el concepto de que el patrimonio no es «un fin en sí mismo, sino un instrumento al servicio de la persona»127 ; que entienda que "la igualdad no es justicia, pero no hay justicia sin igualdad"128 ; que asuma que el verbo de la fraternidad de la proclama de 1789 es el verbo de la solidaridad del personalismo actual, porque -con palabras de Perlingieri129 - «solidarismo significa personalismo», y «al centro del solidarismo se pone la tutela de la persona»; que no admita que el derecho y sus valores propios sean colocados por debajo de lo económico, porque en ese caso lo jurídico resulta indebidamente degradado sea cual sea el sistema vigente en la economía, y que "la vinculación entre el derecho y la economía, tan estrecha como sea, no haga olvidarPage 124 sus vínculos, más antiguos y más sólidos, con la moral y sobre todo con la justicia"130 ; que comprenda que la interpretación jurídica «está precisada a aplicar el modelo ético y de justicia» y «no debe limitarse a una mera captación de los hechos», por lo cual es indispensable «una reflexión jurídica y axiológica de la economía»131 ; en fin, que el legislador no pierda de vista la milenaria enseñanza del Digesto y tenga en cuenta que «todo derecho ha sido constituido por causa de los hombres»132.
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[1] Ourliac, P. - de Malafosse, J. , Derecho romano y francés histórico, trad. M. Fairén, Barcelona, 1960, Nº 15, pág. 93.
[2] Institutas de Justiniano, 3, 15, 1.
[3] Giffard, A. -E. - Villers, R. , Droit romain et ancien Droit français (Obligations), Paris, 1967, Nº 56, pág. 43.
[4] El contrato real es "una fórmula de transacción entre el materialismo rígido del contrato solemne y la extrema libertad de que gozan las partes en los contratos consensuales": Ourliac, P. - de Malafosse, J. , Derecho romano y francés histórico, trad. M. Fairén, Barcelona, 1960, Nº 21, pág. 95.
[5] Petit, E. , Tratado elemental de Derecho romano, trad. J. Fernández González, Buenos Aires 1975, Nº 269, pág. 373
[6] Carbonnier, J. , Droit civil, tº 4, Les obligations, 13ª ed. , Paris, 1988, Nº 11, pág. 54.
[7] Pothier, R. J. , Tratado del contrato de venta, trad. M. Deó, Barcelona, 1880, párr. 507.
[8] Hedemann, J. W. , Tratado de Derecho Civil, trad. J. Santos Briz, Buenos Aires, 1955, tº IV, pág. 529.
[9] Ihering, R. , El espíritu del Derecho romano, trad. E. Príncipe y Satorres, tº III, Madrid, s/f, Nº 50, pág. 180.
[10] Díez-Picazo, L. - Gullón, A. , Instituciones de Derecho Civil, vol. I, Madrid, 1995, pág. 400.
[11] No obstante, este acuerdo puede derivar de una "formación progresiva" del contrato: Messineo, F. , Doctrina General del Contrato, trad. R. O. Fontanarrosa, S. Sentís Melendo y M. Volterra, Buenos Aires, 1986, tº I, págs. 310 y 311.
[12] Law Commission on European Contract Law, Principles of European Contract Law. Parts I and II, The Hague, 2000, pág. 145. En el Derecho anglosajón se considera promesa a la manifestación de intención, que significa "un criterio externo u objetivo para interpretar la conducta", y existe si el prometiente "cree o tiene razones para creer que el destinatario inferirá esa intención de sus palabras o conducta" (Restatement of Contracts 2nd (1981), § 2 [1] y Comentario b).
[13] Orgaz, A. , Hechos y actos o negocios jurídicos, Buenos Aires, 1963, Nº 33, pág. 60; Brebbia, R. H. , Hechos y actos jurídicos, tº I, Buenos Aires, 1979, pág. 204; Compagnucci de Caso, R. H. , El negocio jurídico, Buenos Aires, 1992, Nº 39, pág. 127.
[14] X Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Corrientes, Argentina, 1985; conf. Gomes, O. , Transformações gerais do Direito das Obrigações, São Paulo, 1967, pág. 17.
[15] II Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Corrientes, Argentina, 1965.
[16] Cueto Rúa, J. C. , "Una concepción objetiva del contrato. El caso del Common Law'", en Trigo Represas, F. A. - Stiglitz, R. S. (Directores), Contratos, Buenos Aires, 1989, pág. 31, ap. 4, citando al juez Learned Hand en "Hotchkiss v. National City Bank of New York", S. D. N. Y. 200 F. 287 (1911).
[17] Fried, Ch. , Contract as Promise. A Theory of Contractual Obligation, London, 1981.
[18] Fried, ob. cit. , pág. 11.
[19] Fried, ob. cit. , pág. 14.
[20] Mather, H. , Contract Law and morality, Westport, Conn. , 1999, pág. 7.
[21] Ourliac, P. - de Malafosse, J. , Derecho romano y francés histórico, trad. M. Fairén, Barcelona, 1960, Nº 23, pág. 989.
[22] Cueto Rúa, J. C. , "Una concepción objetiva del contrato. El caso del Common Law'", cit. , pág. 31, ap. 2.
[23] Mather, H. , Contract Law and morality, cit. , pág. 7.
[24] Ballestero y Costea, L. M. , La manifiesta intención de obligarse y el derecho nuevo, Madrid, 1963, pág. 119.
[25] Cariota Ferrara, L. , El negocio jurídico, trad. M. Albaladejo, Madrid, 1956, Nº 20, pág. 58.
[26] Fontanarrosa, R. O. , Derecho Comercial argentino, tomo II, Doctrina general de los contratos comerciales, Buenos Aires, 1979, pág. 20.
[27] Bergamo, A. , La protección de la apariencia jurídica en el derecho español. Curso de Conferencias Colegio Notarial de Valencia, 1945, pág. 243, cit. en Puig Brutau, J. , Estudios de Derecho Comparado. La doctrina de los actos propios, Barcelona 1951, pág. 103.
[28] Gomes, O. , Transformações gerais do Direito das Obrigações, São Paulo, 1967, pág. 17.
[29] Alterini, Atilio Aníbal, Formas modernas de la contratación, en La Ley, t. 1980-D, pág. 1108 y en Alterini, Atilio Aníbal - López Cabana, Roberto M. , Cuestiones modernas de responsabilidad civil, Buenos Aires, 1988, pág. 1.
[30] Cám. Nac. Comercial, Sala B, 28. 09. 76, "Vinardi, Livio J. A. A. c/ Sindicato de Trabajadores de la Industria de la Alimentación y otro", E. D. 70-329.
[31] Cueto Rúa, J. C. , "Contrato como consentimiento y como relación", en Contratos. Homenaje a Marco Aurelio Risolía, Buenos Aires, 1997, pág. 143, ap III, con cita de Lightsey.
[32] Ihering, R. , El fin en el Derecho, trad. esp. , Buenos Aires, 1978, pág. 134.
[33] Ranouil V. , L'autonomie de la volonté: naissance et évolution d'un concept, Paris, 1980, pág. 76; Berthiau, D. , Le principe d'égalité et le Droit Civil des contrats, Paris, 1999, Nº 748, pág. 395.
[34] Gounot, N. , Les principes de l'autonomie de la volonté en droit privé. Contribution a l'etude critique de l'individualisme, Dijon, 1912.
[35] Ranouil V. , L'autonomie de la volonté: naissance et évolution d'un concept, Paris, 1980, pág. 14; Berthiau, D. , Le principe d'égalité et le Droit Civil des contrats, Paris, 1999, Nº 748, pág. 395.
[36] Gounot, N. , Les principes de l'autonomie de la volonté en droit privé. Contribution a l'etude critique de l'individualisme, Dijon, 1912, pág. 76.
[37] La anotación que sigue al art. 943 del Código Civil argentino expresa en el mismo sentido que "el consentimiento libre [. . . ] debe hacer irrevocables los contratos".
[38] Berthiau, D. , Le principe d'égalité et le Droit Civil des contrats, Paris, 1999, Nº 746, pág. 394.
[39] Berthiau, D. , Le principe d'égalité et le Droit Civil des contrats, Paris, 1999, Nº 745, pág. 392.
[40] Rousseau, J. J. , El contrato social, trad. C. Berges, Madrid, 1981, Lº I, Cap. IV.
[41] Cit. por Ranouil, V. , L'autonomie de la volonté. Naissance et évolution d'un concept, Paris, 1980, pág. 133.
[42] Keynes, J. M. , "El final del laissez-faire", en Ensayos sobre intervención y liberalismo, trad. J. Pascual, Madrid, 1985, pág. 80.
[43] Ghestin, J. , Traité de Droit Civil. Les obligations. Le contrat, Paris, 1980, Nº 52, pág. 34.
[44] Portalis, J. E. , Discurso preliminar del Proyecto de Código civil francés, trad. M. de Rivacoba y Rivacoba, Valparaíso, 1978, pág. 93.
[45] D'Alembert, J. L. R. , Discurso Preliminar de la Enciclopedia, trad. C. Berges, Buenos Aires, 1984, pág. 34.
[46] Montesquieu, Del espíritu de las leyes, trad. M. Blázquez y P. de Vega, Madrid, 1985, Lº XX, cap. XII, pág. 226.
[47] Ferri, L. , La autonomía privada, trad. L. Sancho Mendizábal, Madrid, 1969, Nº 31, pág. 87.
[48] Galgano, F. , "La categoria del contratto alle soglie del terzo millennio", en Contratto e impresa, año XVI, Nº 2, mayo-agosto de 2000, pág. 925.
[49] Farjat, G. , L' ordre publique économique, Dijon, 1963, Nos 14, 121, 142.
[50] Farjat, G. , Droit Économique, 2ème ed. , Paris, 1982, pág. 49.
[51] Sobre esto, Alterini, A. A. - López Cabana, R. M. , La autonomía de la voluntad en el contrato moderno, Buenos Aires, 1989, pág. 37; "La debilidad jurídica en la contratación contemporánea", en D. J. , tº 1989-I, pág. 817, y en Alterini, A. A. - López Cabana, R. M. , Derecho de daños, Buenos Aires, 1992, pág. 85.
[52] Ghestin, J. , Traité de Droit Civil. Les obligations. Le contrat: Formation, Paris, 1988, No 113, pág. 106.
[53] Farjat, G. , Droit Économique, 2ème ed. , Paris, 1982, pág. 50.
[54] Valle Tejada, J. , La autonomía del Derecho Comercial y su crisis, Lima, 1987, pág. 215.
[55] Carbonnier, J. , Droit Civil, tº 4, Les obligations, 13ª ed. , Paris, 1988, Nº 32, pág. 40. Fue el primer autor que puso en evidencia la distinción entre el orden público económico de dirección y el orden público económico de protección.
[56] Ghestin, J. , Traité de Droit Civil. Les obligations. Le contrat, Paris, 1988, No 123, pág. 116.
[57] Principles of International Commercial Contracts, Roma, 1994; Principes relatifs aux contrats du commerce international, Roma, 1994; Principi dei Contratti Commerciali Internazionali, Roma, 1995; Principios sobre los contratos comerciales internacionales, trad. A. M. Garro, Roma, 1995; Grundregeln der Internationalen Handelsverträge (Unidroit Prinzipien), Roma, 1995; Princípios Relativos aos Contratos Comerciais Internacionais, Lisboa, 2000.
[58] Unidroit, Principios sobre los Contratos Comerciales Internacionales, trad. A. M. Garro, Roma 1995, com. al art. 1. 4, pág. 11.
[59] Betti, E. , "Teoría general del negocio jurídico", trad. A. Martín Pérez, Madrid, 1959, espec. pág. 87.
[60] Rescigno, P. , "Manuale del Diritto Privato Italiano", 7ª ed. , Napoli, 1986, pág. 303.
[61] Galgano, F. , "El negocio jurídico", Valencia, 1992, pág. 109.
[62] Taboada Córdova, L. , "La causa del negocio jurídico", Lima, 1996, pág. 681.
[63] XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Bariloche, Argentina, 1989.
[64] Gastaldi, J. M. , Contratos, vol. II, Buenos Aires, 1994, pág. 108.
[65] Demolombe, Ch. , Cours de Code Civil, tº XXIV. Traité des contrats ou des obligations conventionelles en général, tº I, Nº 393, pág. 376.
[66] Jourdain, P. , "Rapport français", en La bonne foi. Travaux de l'Association Henri Capitant (Journées Louisianaises), tº XLIII (1992), Paris, 1994, pág. 121.
[67] Bigliazzi, L. , "La buona fede nel Diritto Privato", en Cuaderni della Scuola Superiore di Studi Universitari e di Perfezionamento. Scienze Giuririche, Economiche e Politiche, Milano, 1988, pág. 54.
[68] Staub, S. H. (Die positiven Vertragsvereletzungen, Berlin, 1904) fue el primer autor que identificó supuestos de responsabilidad contractual con independencia del incumplimiento de la obligación principal: Jordano Fraga, F. , La responsabilidad contractual, Madrid, 1997, pág. 141, nota 100.
[69] Schipani, S. , "La nuova legge cinese in materia di contratti e il diritto romano come base di essa e della comunicazione con i codice del sistema romanistico", en Roma e America. Diritto romano comune, Nº 8/1999, Modena, 2000, pág. 225, ap. 3-D.
[70] Soto, C. A. , "La autonomía privada y la buena fe como fundamento de la fuerza obligatoria del contrato", en Cuaderno de Doctrina Nº 11. Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, Buenos Aires, 2000, Nº 13, pág. 27.
[71] Law Commission on European Contract Law, Principles of European Contract Law. Parts I and II, The Hague, 2000, pág. 113.
[72] Cueto Rúa, J. C. , "El contrato como consentimiento y el contrato como relación", en Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, Contratos. Homenaje a Marco Aurelio Risolía, Buenos Aires, 1997, ap. IV, pág. 150.
[73] Bell, J. , "Incidence des changements des circonstances sur le contrat de longue durée. Rapport anglais", en Tallon, D. - Harris, D (Directores), Le contrat aujourd'hui: Comparaisons franco-anglaises, Paris, 1987, Nº 40, pág. 236.
[74] Larroumet, Ch. , Droit Civil, tº III Les obligations. 1ère Partie, Paris, 1986, pág. 369.
[75] Ghestin, J. - Billiau, M. , El precio en los contratos de larga duración, trad. L. Moisset de Espanés y R. de Zavalía, Buenos Aires, 1990, pág. 19, con cita de B. Chemama.
[76] Picod, Y. , Le devoir de loyauté dans l'exécution du contrat, Paris, 1989, Nº 189, pág. 212; Galgano, F. , "La categoria del contratto alle soglie del terzo millennio", en Contratto e impresa, año XVI, Nº 2, mayo-agosto de 2000, pág. 926.
[77] Le Tourneau, Ph. - Cadiet, L. , Droit de la responsabilité et des contrats, Paris, 2000, Nº 3048, pág. 690.
[78] Ghestin, J. - Billiau, M. , El precio en los contratos de larga duración, trad. L. Moisset de Espanés y R. de Zavalía, Buenos Aires, 1990, pág. 22.
[79] Ghestin, J. - Billiau, M. , El precio en los contratos de larga duración, trad. L. Moisset de Espanés y R. de Zavalía, Buenos Aires, 1990, pág. 183, con cita de Fontaine, M. , Les clauses de hardship, aménagement conventionelle de l'imprevision dans les contrats internacionaux à long term, Paris, 1976, pág. 42.
[80] Larroumet, Ch. , Droit Civil, tº III Les obligations. 1ère Partie, Paris, 1986, pág. 368.
[81] Ghestin, J. - Billiau, M. , El precio en los contratos de larga duración, trad. L. Moisset de Espanés y R. de Zavalía, Buenos Aires, 1990, pág. 187, con cita de Fontaine, M. , Les clauses de hardship, aménagement conventionelle de l'imprevision dans les contrats internacionaux à long term, Paris, 1976, pág. 34 ; Malaurie, Ph. Aynès, L. , Droit Civil. Les obligations, 8ème ed. , Paris, 1998, Nº 620, pág. 350.
[82] de Cossio, M. , Frustraciones y desequilibrios contractuales, Granada, 1994, pág. 141.
[83] Infortunio, adversidad, injusticia. En Francia se habla de cláusulas de sauvegarde: Malaurie, Ph. - Aynès, L. , Droit civil. Les obligations, 8ème ed. , Paris, 1998, Nº 620, pág. 350 ; Marty, G. - Raynaud, P. , Droit civil. Les obligations, 2ème ed. , Paris, 1988, Nº 253, pág. 266.
[84] Además, deben concurrir estas circunstancias: "(a) dichos sucesos ocurren o son conocidos por la parte en desventaja después de la celebración del contrato; (b) dichos sucesos no pudieron ser razonablemente previstos por la parte en desventaja al momento de celebrarse el contrato; (c) dichos sucesos escapan al control de la parte en desventaja; y (d) la parte en desventaja no asumió el riesgo de tales sucesos".
[85] Se considera que la obligación de renegociar es de medios y debe ser cumplida de buena fe: Ghestin, J. - Billiau, M. , El precio en los contratos de larga duración, trad. L. Moisset de Espanés y R. de Zavalía, Buenos Aires, 1990, pág. 187, con cita de Fontaine, M. , Les clauses de hardship, aménagement conventionelle de l'imprevision dans les contrats internacionaux à long term, Paris, 1976, pág. 24.
[86] Le Tourneau, Ph. , "Existe-t-il une morale des affaires?", en La morale et le Droit des affaires, Paris, 1996, pág. 7, Nº 16.
[87] Picod, Y. , Le devoir de loyauté dans l'exécution du contrat, Paris, 1989, Nº 87, pág. 104.
[88] Demogue, R. , Traité des obligationes en général, tº IV, Paris, 1932, Nº 3, pág. 9.
[89] Unidroit, Principios sobre los Contratos Comerciales Internacionales, trad. A. M. Garro, Roma, 1995, com. al art. 5. 3, pág. 109.
[90] Domat, J. , Les lois civiles dans leur ordre naturel, Paris, 1694, Lº III, tº V, sec. II.
[91] Pothier, R. J. , Traité des obligations (selon les regles tant du for de la conscience que du for extérieur), Paris, 1774, tº I, pág. 177.
[92] Alterini, A. A. , La responsabilidad en la reforma civil, Buenos Aires, 1970, Nº 19, pág. 20.
[93] La referencia al "curso natural y ordinario de las cosas" resulta del artículo 901 del Código Civil argentino, que fue inspirado por el artículo 4 del tº III, parte 1ª, del Código de Prusia.
[94] Alterini, A. A. , Responsabilidad civil. Límites de la reparación civil, 1ª ed. , Buenos Aires, 1970, Nº 116, pág. 102.
[95] Demogue, R. , Traité des obligations en général, Paris, 1925, tº VI, pág. 637; Galli, E. V. , en Salvat, R. M. , Tratado de Derecho civil argentino. Obligaciones en general, 6ª ed. , Buenos Aires, 1952, tº I, Nº 165r, pág. 184.
[96] Porque se ha trastornado "la relación de valor entre las prestaciones [que] forma parte del contenido económico del contrato": Arechederra Aranzadi, L. I. , La equivalencia de las prestaciones en el Derecho contractual, Madrid, 1978, pág. 52.
[97] Fue redactado por una Comisión honoraria que integramos los profesores Héctor Alegría, Jorge Horacio Alterini, María Josefa Méndez Costa, Julio César Rivera, Horacio Roitman y el suscripto; el Proyecto tiene estado legislativo desde el año 1999. Puede ser leído en http: //www. alterini. org/fr_civil. htm.
[98] Arechederra Aranzadi, L. I. , La equivalencia de las prestaciones en el Derecho contractual, Madrid, 1978, pág. 52.
[99] Malaurie, Ph. - Aynès, L. , Droit Civil. Les obligations, 8ème ed. , Paris, 1998, Nº 620, pág. 350.
[100] Larroumet, Ch. , Droit Civil, tº III Les obligations. 1ère Partie, Paris, 1986, pág.
[101] Oppetit, B. , L'adaptation des contrats internationaux aux changements de circonstances, Paris, 1974, pág. 794; Picod, Y. , Le devoir de loyauté dans l'exécution du contrat, Paris, 1989, Nº 189, pág. 212; Malaurie, Ph. - Aynès, L. , Droit Civil. Les obligations, 8ème ed. , Paris, 1998, Nº 620, pág. 348; Galgano, F. , "La categoria del contratto alle soglie del terzo millennio", en Contratto e impresa, año XVI, Nº 2, mayo-agosto de 2000, pág. 926.
[102] Le Tourneau, Ph. - Cadiet, L. , Droit de la responsabilité et des contrats, Paris, 2000, Nº 3048, pág. 690. "Pacta sunt servanda siempre que rebus sic stantibus, siempre que las cosas sigan siendo así": Alterini, A. A. , La responsabilidad en la reforma civil, Buenos Aires, 1970, Nº 19, pág. 20.
[103] Fontaine, M. , Les clauses de hardship, aménagement conventionelle de l'imprevision dans les contrats internacionaux à long term, Paris, 1976, pág. 42, cit. por Ghestin, J. - Billiau, M. , El precio en los contratos de larga duración, trad. L. Moisset de Espanés y R. de Zavalía, Buenos Aires, 1990, pág. 183.
[104] Comentario 2 al artículo 6. 2. 1.
[105] Esta solución deriva de que "la mayoría de los países en la Comunidad Europea ha introducido en su derecho algún mecanismo tendiente a corregir cualquier injusticia que resulte de un desbalanceo en el contrato producido por circunstancias sobrevinientes que las partes no pudieron razonablemente prever cuando celebraron el contrato" (comentario al art. 6: 111).
[106] Conf. Directiva del Consejo de la Comunidad Europea CEE 93/13 del 5 de abril de 1993, art. 3. 2.
[107] Conf. Código Civil peruano de 1984, art. 1390; Código Civil quebequés de 1992, art. 1379
[108] II Congreso Internacional de Derecho Civil denominado "Encuentro de las Comisiones de Reforma de los Códigos Civiles de Perú y Argentina", Arequipa, Perú, 4 al 7 de agosto de 1999.
[109] Josserand, L. , La protección de los débiles por el Derecho, en La Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administraci¢ n, año XLV, Nº 12, Montevideo, diciembre de 1947, espec. pág. 319.
[110] Ghestin, J. , Traité de Droit Civil: Les obligations. Le contrat, Paris, 1980, Nos. 123 y 125; Viney, G. , La responsabilité: Conditions, Paris, 1982, Nº 496 y citas de nota 90
[111] Ripert, G. , El régimen democrático y el Derecho Civil moderno, México, 1950, Nº 144. En dicha dirección conceptual, la ley argentina de defensa del consumidor establece que éste tiene derecho a optar entre demandar la nulidad total «del contrato, o la de una o más cláusulas» (artículo 37).
[112] La ley brasileña deja a salvo los otros derechos del consumidor resultantes de tratados, de la legislación común, o de reglamentos.
[113] Alpa, G. , Compendio del nuovo Diritto privato, Torino, 1985, pág. 7.
[114] Ver Alterini, A. A. - López Cabana, R. M. , «Responsabilidad profesional: El experto frente al profano», en L. L. 1989-E-847, y en Derecho de daños, Buenos Aires, 1992, pág. 303.
[115] Así lo denomina la Sección 137. 2 de la Fair Trading Act británica de 1973.
[116] Ghidini, Per i consumatori, Bologna, 1977, cit. por Polo, E. , La protección del consumidor en el Derecho Privado, Madrid, 1980.
[117] Bihl, Vers un Droit de la consommation, en Gazette du Palais, 1974, pág. 754.
[118] Bercovitz, A. y R. , Estudios jurídicos sobre protección de los consumidores, Madrid, 1987, pág. 28.
[119] El futuro de la codificación en Francia y en América Latina: ¿Por qué es necesario un nuevo código?.
[120] Borda, G. A. , citado en la Nota de Elevación al Poder Ejecutivo del Proyecto de Código Civil argentino de 1998.
[121] Flour, J. - Aubert, J. L. , Les obligations. L'acte juridique, Paris, 1986, Nº 118, pág. 83.
[122] López de Zavalía, F. J. , citado en la Nota de Elevación al Poder Ejecutivo del Proyecto de Código Civil argntino de 1998.
[123] Bertrand, E. , L'esprit nouveau des lois civiles, Paris, 1984, pág. 117.
[124] Galgano, F. , "La cultura giuridica italiana di fronti ai problemi informatici (Considerazione di sintesi)", en Alpa, G. - Zeno-Zencovich, V. (a cura di), I contratti di informatica, Milano, 1987, pág. 377.
[125] de los Mozos, J. L. , "La autonomía privada: notas para una relectura del título de los contratos del Código Civil", en Estudios Jurídicos en Homenaje al Profesor Aurelio Menéndez, ed. Civitas, separata, texto y nota 20.
[126] Gilmore, G. , The death of contract, Ohio, 1995, pág. 111.
[127] Fernández Sessarego, C. , "El histórico problema de la capacidad jurídica", en 10 años del Código Civil peruano. Balance y perspectivas, Lima, 1995.
[128] Elvinger, A. , "Rapport général", en Travaux de l'Association Henri Capitant. Les notions d'égalité et de discrimination en Droit Civil (Journées de Luxembourg), Paris, 1965, págs. 63 y 85.
[129] Perlingieri, P. , Il diritto civile nella legalitá costituzionale, Napoli, 1984, pág. 78.
[130] Khalil, M. S. , Le dirigisme économique et les contrats. Étude de Droit Comparé: France - Egypte - U. R. S. S. , Paris, 1967, pág. 1.
[131] En Argentina: IV Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil, San Juan, 1989; XIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Buenos Aires, 1991; II Segundas Jornadas Riocuartenses de Derecho Económico, Río Cuarto, Córdoba, 1992; I Jornadas del Fin del Mundo de Derecho Privado, Ushuaia, 1996.
[132] Digesto, 1, 5, 2.
