Pertinencia de la adopción entre parientes en el ordenamiento jurídico cubano

• Author: Lic. Belkis Caridad Núñez Travieso
• Position: Abogada. Bufete de Servicios Especializados Profesora Adjunta Facultad de Derecho. Universidad de la Habana
• Pages: 56-77

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Introducción

En los últimos años se ha generado entre los juristas cubanos dedicados a la temática familiar, una polémica interesante con respecto a la pertinencia o no de la adopción entre personas que tienen vínculos de consanguinidad. Aunque para muchos el tema no admite discusión en su contra, lo cierto es que no faltan argumentos a quienes defienden la línea de interpretación contraria.

Algunas sentencias de nuestro Tribunal Supremo, han puesto el detonante a tales contradicciones en nuestro patio. Pero los enfoques divergentes sobre el tema, se ponen también de relieve al estudiar algunos ordenamientos jurídicos de nuestro continente.

Tratar de buscar soluciones justas a esta polémica es el objetivo que persigo con este trabajo. Para ello he considerado el desarrollo histórico de la institución; su tratamiento en el Derecho comparado; sus antecedentes y actual regulación en la normativa nacional; así como la necesidad de introducir algunos cambios futuros en el tratamiento que ofrece nuestro Código de Familia a la misma, que en mi opinión, pudieran facilitar el consenso y la uniformidad en la interpretación acerca del tema.

.I. Desarrollo histórico de la Adopción.

La adopción ha evolucionado a través del tiempo. Los primeros vestigios de la adopción entre parientes, con un carácter más religioso que jurídico, aparecieron en los pueblos antiguos de Caldea, Babilonia, Egipto, La India, Israel y Grecia, con la institucionalización de la Page 57 familia gentilicia y patriarcal. Sin embargo, fueron los romanos quienes luego de afianzar el poder político desarrollaron la adopción de parientes como la institución jurídica que, al decir del Dr. Raúl Gómez Treto, con variantes y altibajos, llega a nuestros días¹. Para ellos constituyó una de las fuentes de la patria potestad. Era el acto solemne en virtud de cual se creaban vínculos de paternidad y filiación ficticios, al incorporar a una familia como hijos o nietos a personas que por lo general le eran extrañas.

En Roma existieron dos clases de adopción: la arrogación y la adopción propiamente dicha. La primera, fue la forma más antigua. A través de ella una persona de condición sui iuris se sometía a la patria potestad y se transformaba en alieni iuris. La segunda (datio in adoptionem), era el acto mediante el cual un pater familia concedía a otro la patria potestad que ostentaba sobre el hijo. Era una mutación de familias en virtud de la que se transmitía la patria potestad, cediendo el jefe de familia sus derechos al nuevo padre adoptivo. En resumen, se adoptaban los hijos de familia, se arrogaban los que eran dueños de sí mismos.

El procedimiento para realizar la adopción varió con el paso del tiempo. En uno de los preceptos contenidos en las XII Tablas, se disponía que el hijo quedaba liberado luego de tres ventas si era varón. Por interpretación se consideró entonces que si se trataba de una hija o una nieta, bastaba una sola venta. Tal regulación, aunque discriminatoria por razones de sexo, corrobora que la adopción entre parientes consanguíneos, tiene antecedentes jurídicos bien antiguos.

La legislación de Justiniano simplificó el procedimiento, a tal punto que bastaba con la comparecencia de las partes ante un magistrado, que consignaba en acta la voluntad de los comparecientes, lo que representaba un acto de jurisdicción voluntaria.

También los efectos de la adopción variaron con la época. En la etapa del Derecho Primitivo, el adoptado se incorporaba de forma plena a la familia del adoptante y participaba de todos los derechos a partir de su condición de descendiente, extinguiendo toda relación con la familia de origen. Sufría la llamada máxima capitis diminutio.

Las afectaciones que esto provocaba a los derechos sucesorios del hijo adoptivo, particularmente cuando era emancipado por el padre,Page 58 en cuyo caso perdía todo derecho a la herencia, tanto de la familia natural como de la adoptiva o ficticia, fueron el antecedente histórico de lo que hoy conocemos como adopción plena. Justiniano, para evitar los peligros que la adopción provocaba al adoptado en el sentido apuntado, dividió la adopción en plena y menos plena.

La adopción plena tenía lugar cuando el adoptante era un ascendiente del adoptado, quedando el segundo sujeto a la patria potestad del primero y en cuyo caso la adopción surtía todos los efectos primitivos, verificándose una plena mutatio familiae. En tal caso, el rompimiento pleno del adoptado con la familia natural, no le generaba perjuicios hereditarios, porque siempre podría heredar al ascendiente en virtud de su condición de cognado.

La adoptio minus plena (adopción menos plena o imperfecta) tenía lugar cuando el adoptante era un extraño sin vínculo de parentesco con el adoptado. En tal caso, se reconocían los derechos sucesorios de adoptado con relación a su familia natural, independientemente de la adopción y tenía también la posibilidad de suceder abintestato al padre adoptivo.

La distinción entre adopción plena y menos plena, eliminaba los perjuicios que para el hijo adoptivo generaba su emancipación.

Los requisitos esenciales de la adopción que exigió la Legislación romana, fueron regulados independientemente a los comunes con la arrogación. Así para adoptar, tenían que existir dos condiciones particulares:

1. Ser sui iuris y varón, pues la patria potestad correspondía sólo a los hombres, aunque en el reinado de Diocleciano se otorgó esta capacidad también a las mujeres en los casos en que hubiesen perdido a sus hijos naturales. Pero en tales casos, no se trataba de una adopción regular, pues la mujer no adquiría la patria potestad, sólo el derecho de alimentos y a la sucesión abintestato.

2. El adoptante tenía que ser 18 años mayor que el adoptado si lo hacía en concepto de hijo; 36 o el doble, si lo adoptaba como nieto. La segunda regla partía de la posibilidad que concedían los romanos de adoptar a una persona como nieto, bien por suponerlo descendiente Page 59 de un hijo natural o porque se hacía ingresar como tal en la familia del adoptante, sin presumirle un padre, en cuyo caso se exigía el consentimiento del padre intermediario, para no darle un heredero en contra de su voluntad.

   Para arrogar, exigían especialmente los siguientes requisitos:

1. El arrogante debía haber cumplido 60 años, pues antes de esta edad podía haber tenido hijos, aunque si por motivos justificados fuera imposible procrear o se tratase de un pariente, se le permitía arrogar antes de esa edad.

2. No debía tener hijos.

3. El consentimiento del arrogado era fundamental, aunque bastaba que el adoptado no se opusiera a la adopción.

   Nótese, la prerrogativa que se concedía al adoptante, cuando ostentaba la condición de pariente del adoptado.

   En la Edad Media la institución que se analiza fue perdiendo importancia, al punto que casi llegó a caer en desuso, incluso en España, cuna de nuestro Derecho. La arrogación y la adopción vinieron a tener algún reconocimiento en el Derecho español a partir del Fuero Real, las Siete Partidas y la Novísima Recopilación.

   Durante la redacción del Proyecto de Código Civil español de 1881, sólo la referencia de un vocal de Andalucía acerca de que en su país la adopción se aplicaba, aunque fuera eventualmente, logró que fuera regulada, pues la opinión generalizada de sus redactores, abogaba por su eliminación.

   El Código Civil español de 1888, ignoró la arrogación, limitándose sólo a regular una especie de adopción omnicomprensiva, como la catalogara el Dr. Gómez Treto². Su preceptiva con un marcado carácter clasista y discriminatorio, pone de relieve el carácter privado y contractual que caracterizaba la adopción en el siglo XIX. El adoptado, tenía menos derechos que el discriminado hijo natural reconocido por el adoptante, y a excepción de los derechos relativos a la patria potestad, conservaba sólo los que le correspondían en su familia natural. Page 60

   De cualquier manera, correspondió a la legislación española, el mérito de resucitar la adopción romana, a través del prohijamiento, distinguiendo entre adopción plena y menos plena.³ Nótese como a pesar de las limitaciones que imponía a esta institución, admitía que el adoptante fuera un pariente consanguíneo del adoptado. Al efecto regulaba que si la adopción la efectuaba el abuelo del adoptado, pasaba bajo su potestad como si fuese su hijo legítimo.

   El Código Napoleónico que contenía rigurosas limitaciones a la adopción, aceptaba la remunerativa y prohibía la de menores. La poca trascendencia de esta legislación, hizo que en 1923 fuera suprimida.

   En los países europeos que acentuaron más el poder burgués, prevaleció el carácter clasista y contractual de la adopción. Sus legislaciones denotaban una acentuada protección a las familias adoptantes más que a los eventuales derechos del adoptado.

   En las más modernas legislaciones burguesas, fue quedando un poco atrás el carácter contractual y privado que había marcado a la adopción hasta ese momento. Al menos formalmente, se fue abriendo paso su contenido social, al admitirse que su fin primordial es proteger los intereses de los menores adoptados.

   Tras las dos guerras mundiales, la institución se fue aproximando a sus características actuales. Los Estados comenzaron a tener una visión de la institución como medio de protección a la infancia y las diferentes legislaciones, a hacer prevalecer su función social.

   Ya en nuestros días, los ordenamientos jurídicos nacionales han seguido con respecto a la adopción dos sistemas diferentes; el conocido como adopción plena y el de la llamada adopción simple.

   Un grupo cada vez más reducido de países abraza todavía la llamada adopción clásica o tradicional. Sus características fundamentales son:

   1 Prevalece naturaleza contractual del instituto, aunque regule la homologación o aprobación judicial.

   2 Mantiene los vínculos familiares del adoptado con la familia biológica. Page 61

   3 Admite la posibilidad de mutuo disenso o revocación de la adopción.

   Un grupo mayoritario de países, mantiene la adopción plena, denominada también en los diferentes ordenamientos jurídicos «legitimación adoptiva», «adopción privilegiada» «arrogación de hijos» o simplemente « adopción». En estos ordenamientos, la adopción se equipara a la filiación. Este sistema se caracteriza por:

   1 La naturaleza institucional del vínculo, que se fundamenta mediante un procedimiento judicial.

   2 Equipara el vínculo adoptivo con el creado por la relación paterno-filial.

   3 Incorporación del adoptado a la familia del adoptante, equiparándolo al hijo biológico.

   4 Extingue todo vínculo familiar del adoptado con la familia biológica.

   5 No admite que la adopción sea revocada.

   Bolivia, República Dominicana, Brasil, Puerto Rico, Perú, Panamá, Colombia y Cuba, son ejemplos de países que en sus Legislaciones abrazan el sistema de adopción plena.

   Existe un tercer grupo de países que admiten conjuntamente la adopción clásica y la plena.

   Antes de detenerme en el tratamiento de la temática abordada en legislación cubana actual, se impone una breve consideración acerca de sus antecedentes normativos y de lo previsto en el Derecho comparado.

II Antecedentes Normativos de la adopción en Cuba

En materia procesal, la Ley de Enjuiciamiento Civil española de 1881, adaptada para Cuba y Puerto Rico⁴ estipulaba el procedimiento judicial para aprobar la arrogación y la adopción. Esta Ley estuvo vigente para los cubanos, hasta el 4 de enero de 1974, cuando se promulgó la Ley No. 1261, Ley de Procedimiento Civil y Administrativo.Page 62 Dicha Ley tuvo una corta vida, pues tres años más tarde fue reemplazada por la Ley No. 7, de 19 de agosto de 1977, denominada Ley de Procedimiento Civil Administrativo y Laboral, vigente actualmente. Esta última contiene las regulaciones correspondientes a la Jurisdicción Voluntaria en el Libro Quinto, a través de la que según el Código de Familia, ha de tramitarse la autorización judicial para adoptar.

Cuba, receptora de la Codificación española de finales del siglo XIX, tuvo vigente desde 1889 el Código Civil español de 1888, en el que se regulaba la institución que nos ocupa. El mismo rigió en nuestro país hasta que entró en vigor el 14 de febrero de 1975, la Ley 1289, Código de Familia. El Código Civil español, a diferencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil española antes mencionada, regulaba sólo la adopción omnicomprensiva. Sus preceptos permeados de una naturaleza clasista y discriminatoria, limitaban a tal punto los efectos favorables para el adoptado, que en la escala de los derechos, el discriminado hijo natural, estaba por encima del adoptivo. Sin embargo, con independencia de los excesos en los requisitos que contemplaba la adopción, es dable señalar que el antecesor de nuestra Ley sustantiva actual, no regulaba limitación alguna a la adopción entre parientes consanguíneos.

III La adopción por parientes consanguíneos en el Derecho Comparado

Argentina cuenta con la Nueva Ley de Adopción No. 24.779, promulgada el 26 de marzo de 1997, que incorporó el instituto al Código Civil. Esta legislación admite, como lo hacía el Código Civil español, la adopción del mayor de edad o del menor emancipado cuando hubiere preexistido una situación ininterrumpida de acogimiento o convivencia iniciada durante la minoría de edad. Mantiene otras diferencias con la legislación familiar cubana, vinculadas ya específicamente al tema que nos ocupa; una de ellas es la prohibición expresa de la adopción por determinados parientes consanguíneos del adoptado. Al efecto el artículo 315 estipula lo siguiente:

Podrá ser adoptante toda persona que reúna los requisitos establecidos en este Código cualquiera fuese su estado civil, debiendo acreditar de manera fehaciente e indubitable, residencia permanente en el país por un período mínimo de cinco años anteriores a la petición de guarda. Page 63

No podrán adoptar:

a) quienes no hayan cumplido treinta años de edad, salvo los cónyuges que tengan más de tres años de casados. Aún por debajo de este término, podrán adoptar los cónyuges que acrediten imposibilidad de tener hijos.

b) Los ascendientes a sus descendientes.

c) Un hermano a sus hermanos o medio hermano

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Sin embargo, todo indica que también en Argentina, el tema ha resultado controvertido, en virtud de que varios autores han considerado que «...lo más beneficioso para los menores, es no incluir en la Ley de Adopción estos impedimentos de dudosa y difícil justificación, siendo lo más razonable dejar librada la decisión al prudente criterio del juez» ⁵

Otra diferencia importante que retomaremos más adelante, al abordar el tratamiento del instituto en la Legislación cubana, aparece el artículo 313 de la norma ahora comentada. El precepto consagra de forma expresa, que la adopción del hijo del cónyuge será siempre de carácter simple. Esta novedosa legislación consagra un sistema dual de adopción, simple y plena, eliminando la camisa de fuerza que representa implantar en términos absolutos la segunda modalidad. Dedica el Capítulo II a la adopción plena. Al respecto el legislador advierte de forma expresa, que además de los requisitos generales previstos en los artículos 316 y 317, sólo podrá otorgarse este tipo de adopción con respecto a los menores que se encuentren en alguna de las situaciones que describe el artículo 325. Lo cierto es que todos los supuestos que contempla, parten de una total desvinculación entre el menor y sus progenitores biológicos.

Regulación interesante con respecto al derecho a la identidad personal, contiene el artículo 328 de la norma analizada al consagrar que «el adoptado tendrá derecho a conocer su realidad biológica y podrá acceder al expediente de adopción a partir de los 18 años de edad».

Por su parte, el Capítulo III regula la adopción simple, por demás obligatoria, cuando el adoptado sea el hijo del cónyuge. El artículo 330, Page 64 deja claro que este tipo de adopción será la excepción y no la regla, aplicable sólo cuando sea lo más favorable al menor, lo que según la jurisprudencia argentina tiene lugar cuando «el mantenimiento de los vínculos legales de parentesco con la familia de sangre del adoptado pueda producir una ventaja actual o futura para el ⁶menor, o si otras razones, también implicadas en las circunstancias que hacen los lazos de familia, autoricen a determinar que es inconveniente suprimir los vínculos de sangre».⁷ A tales efectos ha dejado sentado que «la adopción simple no es de ningún modo axiológicamente inferior a la plena. Por el contrario permite al menor adquirir nuevos padres sin perder los propios, ni los derechos alimentarios y sucesorios con respecto a estos... ya que la adopción simple deja abierta para el menor la posibilidad de recurrir a sus parientes legítimos en supuestos de necesidad, lo cual importa una ventaja indudable que queda descartada cuando se concede la adopción plena».⁸

El Código de Familia de Panamá, aprobado por la Ley No. 3 de 17 de mayo de 1994, abraza el sistema de adopción plena. Así en el artículo 294 estipula que «el vínculo jurídico familiar creado por la adopción es definitivo, irrenunciable e irrevocable. A diferencia de nuestro Código de Familia, el legislador panameño, prohibe de forma expresa en el apartado 3 del artículo 296 la adopción de los parientes en línea recta y de hermanos.

Con respecto a los efectos de la adopción, el artículo 311 estipula que, «aunque la persona que sea adoptada deja de pertenecer a su familia biológica o natural y forma parte de su nueva familia, sin perjuicio de la subsistencia de los impedimentos matrimoniales de consanguinidad y los derechos o prohibiciones establecidos en las leyes; en la adopción conjunta, no se producirá este efecto con relación al padre o madre de sangre del hijo adoptivo».

En Puerto Rico, la adopción o filiación adoptiva se regula actualmente en el Código Civil de 1930, enmendado por la Ley de Adopción No. 8 de 19 de enero de 1995. La Legislación puertorriqueña acoge el sistema de adopción plena y a través de la misma cesan todos los derechos y deberes del adoptado con la familia natural (Confróntese el artículo 137). No obstante, el legislador puertorriqueño, previó dos excepciones: la primera cuando el adoptado incurra en responsabilidad penal por los delitos contra la Familia, según lo previsto en el Page 65 Código Penal; y la segunda, cuando el adoptado sea hijo biológico del cónyuge del adoptante, o cuando el adoptado proviene de una sola filiación y es adoptado por una persona de sexo diferente al que lo reconoció. En ambos casos, se eliminan sólo los vínculos con la rama de la familia de origen en que operó la adopción (Véase el artículo 138).

La legislación que se analiza, admite la adopción por parientes que tengan vínculos de consanguinidad con el adoptado. Sobre este particular el artículo 132 estipula lo siguiente:

1) Podrán ser adoptados los menores de edad no emancipados y los menores de edad emancipados por decreto judicial o por concesión de padre, madre o padres con patria potestad.

2) No podrán ser adoptados: las personas que hayan cumplido la mayoría de edad a la fecha de un decreto de adopción aún cuando fueren menores de edad al presentarse la petición de adopción no podrán ser adoptados. No obstante, podrá ser adoptado un menor de edad emancipado que no hubiese contraído matrimonio o una persona mayor de edad siempre y cuando medien algunas de las siguientes circunstancias:

1. Cuando el adoptante hubiere residido en el hogar de los adoptantes desde antes de haber cumplido la edad de dieciocho años, y dicha situación hubiere continuado existiendo a la fecha de la presentación de la petición de adopción.

2. Cuando el adoptado sea un menor emancipado que nunca hubiere contraído matrimonio.

3) Las personas casadas o que hubieren estado casadas, aunque sean menores de edad.

4) Un ascendiente de un adoptante que es un pariente por consanguinidad o por afinidad.

Tal y como me comentara, respondiendo a una consulta en tal sentido formulada a la Dra. Edna Santiago Hernández⁹, «la excepción prevista en el inciso a) se hizo para que los abuelos (que eran padres de crianza) pudiesen adoptar a sus nietos». Page 66

Finalmente quiero detenerme en lo que consagra la Convención de los Derechos del Niño¹⁰, ratificada por la mayoría de los países latinoamericanos entre ellos, Cuba, con respecto al tema de la Adopción. Este convenio de las Naciones Unidas, que constituye el primer Código Universal de los derechos de las niñas y los niños legalmente obligatorio de la historia, no establece limitación con respecto a la adopción entre parientes. Corrobora esta afirmación la lectura del artículo 21 de dicha norma, que consagra lo siguiente:

Los Estados Partes que reconocen o permiten el sistema de adopción cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración primordial y: a) Velarán porque a adopción del niño sólo sea autorizada por las autoridades competentes, las que determinarán, con arreglo a las leyes y a los procedimientos aplicables y sobre la base de toda información pertinente y fidedigna, que la adopción es admisible en vista de la situación jurídica del niño en relación con sus padres, parientes y representantes legales y que, cuando así se requiera, las personas interesadas hayan dado con conocimiento de causa su consentimiento a la adopción, sobre la base del asesoramiento que pueda ser necesario

.

No reproduzco el contenido de los demás incisos del precepto analizado, porque se refieren a la adopción practicada en otro país, pero tampoco en tales supuestos se regulan exclusiones a la institución, por razones de parentesco.

IV Tratamiento de la adopción entre parientes en la legislación cubana actual. Polémica acerca de su interpretación

El Código de Familia, con las imperfecciones que podamos señalarle al cabo de casi treinta años de vigencia, representó nuestra primera experiencia legislativa acerca de la temática familiar. Ha sido objeto de modificaciones dirigidas a atemperar su articulado a disposiciones legales posteriores. Así por ejemplo, con la promulgación del Decreto Ley No. 76 de 20 de enero de 1984, que organiza el funcionamiento de los Círculos Infantiles Mixtos y los Hogares de Menores e institucionaliza las familias sustitutas que los apoyen, fue preciso introducir modificaciones importantes a la institución jurídica de la adopción. Page 67

La Ley No. 1289 regula la adopción a partir del artículo 99 al 116, correspondientes al Capítulo III del Título II, De las relaciones paterno-filiales. El artículo 99, que retomaré más adelante, consagra para los cubanos el sistema de adopción plena, igualitaria e irrevocable, aunque de hecho, el artículo 101 prevé una excepción en tal sentido, en los casos en que un cónyuge adopte el hijo del otro. Sin embargo, el segundo precepto es omiso al no significar que en tales casos, es imposible aplicar los efectos de la adopción plena, porque ello supondría que el menor perdiera todo vínculo con el cónyuge que es su progenitor biológico y con los parientes consanguíneos de éste. La omisión en este sentido, le ha valido fuertes críticas, incluso desde las aulas universitarias.

Los requisitos que a juicio del legislador cubano, ha de cumplir la persona que desee adoptar a un menor, están regulados en el artículo 100, ellos son:

1- Haber cumplido 25 años.

2- Hallarse en pleno goce de los derechos civiles y políticos.

3- Estar en situación de solventar las necesidades económicas del adoptado.

4- Tener las condiciones morales y haber observado una conducta que permita presumir, razonablemente, que cumplirá respecto al adoptado, los deberes que estipula el artículo 85, que son los que comprende el ejercicio de la patria potestad.

El artículo 102 consagra otro requisito adicional y es que los adoptantes han de tener por lo menos quince años de edad más que los adoptados.

Tal y como se constata del análisis de los preceptos citados, nuestro Código de Familia, siguiendo los pasos de la Legislación que le antecedió, no ofrece dentro de los requisitos para adoptar, ninguno que limite al adoptante, por razón de parentesco con el adoptado. Tampoco el artículo 103, ofrece limitaciones en tal sentido con respecto a los menores que podrán ser adoptados. Ello ha permitido sostener como opinión generalizada entre los juristas cubanos, que nuestra Ley familiar sustantiva, admite la adopción practicada por parientes consanguíneos,Page 68 siendo de las más frecuentes en este sentido, las promovidas por los abuelos del menor en estado de desamparo.

Sin embargo, precisamente el artículo que inicia la regulación del instituto en el Código de Familia, es el que ha generado las interpretaciones contrapuestas acerca de sí el legislador cubano admite o no la adopción entre parientes consanguíneos. El mismo estipula lo siguiente: «la adopción se establecerá en interés del mejor desarrollo y educación del menor, y creará entre el adoptante y el adoptado un vínculo de parentesco igual al existente entre padres e hijos, del cual se derivan los mismos derechos y deberes que en cuanto a la relación paterno-filial establece el Código, extinguiéndose los vínculos jurídicos paterno-filiales y de parentesco que hayan existido entre el adoptado y sus padres y los parientes consanguíneos de éstos últimos».

La parte final del citado artículo, ha permitido sustentar a algunos juristas cubanos el criterio de que, si con la adopción se extinguen los vínculos del adoptado con la familia natural, es porque el adoptante, no puede ser alguien que mantenga vínculos de consanguinidad con el menor que se pretende adoptar. Este fue el criterio que en su día defendió el representante del Ministerio Público, al interponer Recurso de Apelación contra el Auto número treinta y dos de 30 de septiembre de 1997, del Tribunal Municipal de Diez de Octubre, en el Expediente veintiocho del propio año.

En tal caso, el Fiscal fundamentó su pretensión en que «la propuesta formulada por la promovente no materializaba los objetivos que para la adopción había previsto el artículo 99 del Código de Familia; y que además, resulta imposible por los lazos de parentesco que unen a adoptante y adoptado, pues aunque jurídicamente cambian estos vínculos, de hecho provocaría una confusión para el menor, ya que a quien reconocía hasta ahora como tía materna tendrá que comenzar a identificarla como madre y quizás a un primo como hermano, con apoyo además de lo expuesto, en el hecho de que el Tribunal Supremo Popular había resuelto recientemente asunto similar en sentido contrario al de la sección de primera instancia».

Idéntica línea de interpretación, fue seguida por la Sala de lo Civil y lo Administrativo de nuestro Tribunal Supremo, en la sentencia número 212 dictada el 31 de marzo de 1998, al acoger el recurso interpuesto por el Fiscal, en los términos del Primer Considerando Page 69 que a continuación reproduzco: «Que el segundo motivo del recurso al amparo del apartado uno del artículo seiscientos treinta de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral debe prosperar, porque acreditado como ha sido que quien promueve el expediente es tía materna del menor que se pretende adoptar, es de advertir que en su caso no se ajusta a los principios que establece el artículo noventa y nueve del Código de Familia referido a que la adopción se establecerá en interés del menor y creará entre adoptante y adoptado vínculo de parentesco igual al existente entre padres e hijos, extinguiéndose además los vínculos jurídicos paterno-filiales y de parentesco que hayan existido entre éstos y sus padres y los parientes de aquellos, lo que inequívocamente en el presente caso al disponerse que conserve la filiación paterna y además dado los lazos de parentesco existentes entre la promovente y el pretenso adoptado se crearía confusión filiatoria de hecho, que en modo alguno beneficiaría al menor teniendo en cuenta que su familia natural por vía materna continua unida a él, íntimamente relacionados....».

Con independencia de la interpretación de la norma sustantiva familiar, que en tal caso hiciera nuestro más alto Tribunal de Justicia, prestigiosos juristas vinculados al tema, sustentan una opinión contraria a la adopción realizada por parientes consanguíneos del menor, partiendo de entender que los roles familiares no se sustituyen. Los defensores de tal criterio, consideran que un abuelo debe ocupar el lugar de abuelo y no de padre, lo que sería válido para otros parientes, como tíos, primos, etc.

Sin embargo, aún cuando algunas sentencias de nuestro órgano judicial cimero, han enarbolado este criterio, pienso que todavía no es mayoritario. La defensa predominante a una interpretación contraria del citado artículo 99, ha generado en la actualidad, un estado de inseguridad en ciertos operadores del Derecho vinculados a la temática familiar, dentro de los que me encuentro, que valdría la pena, tratar de eliminar, aunque ello requiera de una reformulación del precepto analizado.

Los defensores de la adopción realizada por algún pariente natural del adoptado, consideran que el artículo 99, no excluye en modo alguno esta posibilidad, pues aunque comúnmente la adopción se pueda practicar por personas extrañas al menor, ello no impide que en determinados casos, la promueva por ejemplo, un abuelo del adoptado. Page 70 El precepto analizado sólo deja claro en su narrativa, el sistema de adopción plena que sigue el ordenamiento jurídico cubano, de manera que en cualquiera de las variantes posibles que la vida impone, no existan dudas con relación a que a partir de la adopción se forja una relación familiar nueva, que será mejor, mientras más parecida sea a una auténtica familia natural. A partir de la adopción el hijo adoptado, no será inferior a los hermanos que podrá tener a partir de ese momento, pues será tan hijo, como cualquier otro de la familia que lo adoptó.

El propio artículo 101 de nuestro Código de Familia, al conceder a uno de los cónyuges la posibilidad de adoptar al hijo del otro, en los casos que se señalan, apoya a los seguidores de esta tesis, a pesar de que el precepto en mi opinión, resulta omiso al no dejar dicho de manera expresa, que en tal supuesto el adoptado, mantendrá los vínculos paterno-filiales y parentales con los familiares del adoptante, pero también con el cónyuge que es su progenitor natural y sus familiares.

Los defensores de este criterio argumentan además que si la intención del legislador hubiese sido la de introducir limitaciones en este sentido, las hubiese consignado en el artículo 100 y 103 de la propia Ley sustantiva, lo que no ocurrió como se constata de la lectura de ambos preceptos.

Téngase en cuenta que en los sistemas de adopción plena como el nuestro, a partir del momento en que el menor sea adoptado, se extinguen los vínculos jurídicos paterno-filiales y de parentesco con la familia consanguínea. Ello implicaría por ejemplo, para un menor que hasta ese momento hubiese sido criado por sus abuelos, perder todo vínculo con éstos, a partir del momento en que fuera adoptado por una persona extraña.

Esta fue la línea de pensamiento seguida por el Tribunal Provincial de Ciudad de la Habana, que declaró Sin Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por el Fiscal contra el mencionado Auto Definitivo del Tribunal Municipal de Diez de Octubre. Sobre la polémica analizada expresó en el Segundo Considerando: «que el citado precepto (refiriéndose al artículo 99) ... no hace mención a imposibilidad de tipo alguna de que un menor que se encuentre en alguno de los casos a que se contrae el artículo 103 pueda ser adoptado por algún Page 71 pariente al que esté unido por lazos de consanguinidad, siempre y cuando esta persona cumpla con los requisitos de ley, y estimar lo contrario equivaldría además de la inequidad - entendida como justicia- contra los parientes de semejante índole, colocar al menor fuera del alcance de su familia natural, pues como es harto conocido, la adopción es una institución formada ficticiamente por el Derecho a fin de darle igual rango al parentesco legal que al natural, parad de esa manera, insertar al menor de que se trate en el seno de una familia que vele por el mejor desarrollo y educación, y a mayor abundamiento, dar al ya mencionado artículo un alcance del que en realidad no disfruta, cual es, el de impedimento de adopción, en realidad no pasa de ser un principio general que inspira al instituto y que no desvirtúa, altera o hace variar un mero cambio en el grado de parentesco, y concretamente en el subjudice, de tía a madre; y tanto es así, que de conceder al tantas veces mencionado artículo criterio restrictivo expuesto por el Fiscal, necesariamente impediría toda adopción promovida por un cónyuge sobre el hijo del otro, cuyos hijos del matrimonio anterior, son hermanos de un sólo vínculo del adoptado y que por virtud de dicho instituto se convierten en hermanos de doble vínculo, sin que, por otra parte, cese o desaparezca el vínculo consanguíneo con la familia de su progenitor natural; en síntesis, no es el espíritu de la ley».

Lo cierto es que, por contundentes que parezcan los argumentos expuestos anteriormente por el Tribunal Provincial de la capital cubana, contraria fue la opinión del Tribunal Supremo que como vimos anteriormente, abrazó la tesis contraria.

El Proceso de Jurisdicción Voluntaria sobre adopción, correspondiente al Expediente No. 30 del año 2002, tramitado ante el Tribunal Municipal de Habana Vieja, corrobora que la polémica en torno al artículo 99 del Código de Familia, sigue en pie. En este caso, el Dictamen emitido por la representante de la Fiscalía, el 30 de mayo del presente año, fue contrario a la adopción. Expresó su desacuerdo en los siguientes términos: «Nos pronunciamos inconforme con la promoción establecida una vez que ha quedado debidamente demostrado la inconveniencia de éste para la menor en virtud de lo que establece el artículo 99 del Código de Familia. Esta norma jurídica dispone la extinción de los vínculos jurídicos paterno filiales y de parentesco que hayan existido entre el adoptado y sus padres y los parientes consanguíneos de los progenitores, por lo que lo contrario provocaría la Page 72 modificación del parentesco y por tanto la consecuente distorsión familia para la menor....».

Esta vez, el criterio interpretativo seguido por el Tribunal de instancia, fue contrario al de la Fiscalía. A tales efectos, dictó el Auto Definitivo No. 78 de 30 de junio del 2003, en virtud del cual se acordó la aprobación de la adopción de una menor de 8 años por el un primo de la niña, residente en Alemania y su esposa que es ciudadana de dicho país. En el Primer Considerando del citado Auto se expresa: «...analizado el presente Expediente y las pruebas practicadas se aprecia que los promoventes han justificado adecuadamente que poseen los requisitos necesarios para adoptar a la menor según lo establecido en el artículo 101 y 102 del Código de Familia...» Asimismo en el Segundo Considerando se valoró que se estaba «... en el supuesto previsto en el inciso 5 del artículo 103 del Código de Familia, ya que la madre falleció.... y el padre, quien posee la patria potestad, dio su consentimiento para que su hija fuera adoptada por los promoventes, en la comparecencia de fecha 18 de octubre del 2002». Finalmente en el Tercer Considerando de la resolución analizada se concluye que «...se debe acceder a la adopción pretendida siendo lo más beneficioso para los intereses de la menor...» valorando seguidamente las circunstancias particulares que permitieron a la Sala formar convicción en tal sentido.

Resultó para esta autora una curiosidad técnica, el hecho de que en este caso el Tribunal de instancia, no hizo valoración alguna en los Considerandos de la Resolución, sobre el controvertido artículo 99 de la Ley sustantiva familiar. Sólo al acordar la Aprobación de la Adopción, concluye su resolución disponiendo que «...en lo sucesivo se creará entre los adoptantes y la adoptada un vínculo de parentesco igual al existente entre padres e hijos, del cual se derivan los derechos y deberes que en cuanto a la relación paterno-filial establece el Código de Familia, extinguiéndose los vínculos jurídicos paterno-filiales y de parentesco que hayan existido entre el adoptado y sus padres y los parientes consanguíneos de estos últimos». De lo anterior se colige que el Tribunal de instancia, interpretó en sentido contrario a la Fiscalía, el tantas veces citado artículo 99 del Código de Familia.

Al parecer, el criterio que ha prevalecido en los Tribunales Municipales es el de no limitar la adopción entre personas con vínculos de consanguinidad, pero otro ha sido en algunos casos el criterio de la Page 73 Fiscalía. Asimismo, aunque la opinión, al menos del Tribunal Provincial de Ciudad de la Habana, ha sido el de no excluir a los parientes de la posibilidad de adoptar, esta tesis, que en mi opinión es la que se ajusta al sentir del legislador y es en definitivas la más justa, no cuenta en la actualidad, con el apoyo unánime de nuestro órgano judicial cimero.

La falta de uniformidad en la interpretación que del artículo 99, hagan los juristas en nuestro país, puede atentar contra la función social de proteger a la infancia y dotar de una familia, al menor que adolece de ella. Particularmente pienso, que el carácter eminentemente social y humano del Derecho de Familia, unido a la riqueza de situaciones de la vida diaria que el mismo tutela, impiden fijar esquemas en el tratamiento de la temática familiar. A cada niño o niña en situación de desamparo, le rodean circunstancias diferentes, por lo que cada caso exige un tratamiento diferenciado.

Siendo la adopción por su propia naturaleza, una ficción jurídica en favor de la infancia desamparada, huérfana o abandonada, debe buscar el mayor acercamiento posible a una verdadera relación filiatoria. Pero ese objetivo no será logrado en todos los casos de la misma manera. Para unos lo más recomendable y hasta la única solución posible, será la adopción por personas extrañas; para otros tal solución podría llegar a ser lacerante. Pensemos en los casos en por diversas razones, el menor, ni siquiera conoció a sus progenitores biológicos, y desde edades tempranas (a veces desde que son lactantes), los abuelos o los tíos han tenido su custodia, llegando aquel a concebirlos como verdaderos padres. Con un sistema de adopción plena, si la misma se realizara por personas extrañas al menor, un buen día, a la pérdida inicial de los padres biológicos, se sumaría, la de los padres de crianza y entonces pudiera constituir una injusticia irreparable para el adoptado, no haberlo sido, por las personas que para él, podían asumir mejor el rol de verdaderos padres.

Por supuesto, que tales valoraciones, no son absolutas, pues si en un caso determinado, se determina que aún existiendo parientes del menor, con la intención de adoptarlo, lo que resulta más favorable para el mismo es la adopción por persona extraña, esa debe ser la solución que prevalezca. Como hemos visto, la normativa jurídica cubana, a lo largo ya de tres siglos diferentes, no ha excluido la adopción realizada por parientes del adoptado. Page 74

Sabemos que en situaciones muy particulares, tras el velo de la adopción, se han tratado de ocultar violaciones a las disposiciones migratorias, intereses lucrativos y hasta sexuales, que nada tienen que ver con el fin social de dicha institución. Pero tales riesgos, no son exclusivos de la adopción entre parientes y considero que cualquier modificación que el legislador cubano introduzca en este sentido ha de ser para excluir del acceso a la adopción, tanto a personas extrañas al menor, como a parientes del mismo, que no reúnan los requisitos establecidos por ley o sencillamente, que no busquen en la promoción de este instituto, el fin social y humano que entraña.

Creo además, que aunque la adopción plena sea la que se aplique como regla, sobre todo en los supuestos en que el adoptado no mantenga vínculos con la familia biológica; la adopción simple no debe ser excluida en términos absolutos de nuestro ordenamiento jurídico, no sólo para los casos de adopción del hijo natural de uno de los cónyuges, sino para cualquier otro, en que tal solución represente el interés superior del niño.

Como ha afirmado en diversos foros la Catedrática cubana Olga Mesa Castillo, aunque «... la tendencia global es hacia la adopción plena, como vía más lógica para luchar contra el mal de la niñez abandonada, las legislaciones nacionales sobre adopción deben acoger ambos tipos de adopción, la plena y la simple, pues de esta forma se daría respuesta a situaciones diferentes de las más lógica viabilización en beneficio del menor con un tipo de adopción que el otro».¹¹

V A modo de conclusiones:

La adopción es la institución del ordenamiento jurídico que permite dar una familia a menores que no la tienen. Es la ficción creada por el Derecho para equiparar los lazos que se crean entre la familia biológica y la adoptiva. Con independencia del tipo de adopción que se acoja y del vínculo o no de parentesco que pueda existir entre adoptantes y adoptados, lo importante es hacer prevalecer en cada caso, el respeto al interés superior de la infancia, consagrado en la Convención de los Derechos del Niño.

El privilegio de ser una jurista cubana, que vive en Cuba, me ha dado la posibilidad en estas líneas de referirme a un tema tan puntual, como lo es el abordado hasta aquí. No por ello, paso por alto los Page 75 dilemas mayores que en países hermanos, enfrentan los niños y niñas, para los cuales sus familiares más allegados siguen siendo en el siglo XXI, otros niños que a su lado, integran el ejército de niños en y de la calle, de soldados infantiles, y lo que es más tristes de los que ejercen la prostitución o el tráfico de drogas para poder subsistir.

Que la adopción sea entonces un llamado a la esperanza y un arma en manos de los hombres y mujeres de ley, para hacer realidad la frase, alguna vez dicha por todos, de que madre y padre no son sólo quienes engendran, sino también y especialmente, todos los seres humanos capaces de dar amor, de dar un hogar, de dar una familia a quienes todavía hoy no la tienen.

Bibliografia:

- Carrera Cuevas, Delio: «Derecho Romano». Editorial Pueblo y Educación, 1980.

- Camacho Meléndez, Iris M: «La valoración de la adopción en la sociedad contemporánea: apuntes para un análisis de la legislación puertorriqueña». Ponencia publicada en la Revista Estado, Derecho y Globalización. Editorial Barco de Papel, Mayagüez, Puerto Rico. Volumen II, Num.2, junio 1998.

- Estevez Brasa, Teresa M.; Ana María Carrasco y Luis Méndez: «La adopción en el Código Civil, Ley 24.779». Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1997.

- Gómez Treto, Raúl: «La adopción de hijos en el Derecho histórico, comparado, internacional y cubano y la protección a la niñez y la juventud. Revista Jurídica 3, abril - junio 1994, Año II: Departamento de Divulgación del Ministerio de Justicia de la República de Cuba.

- Mesa Castillo, Olga: «Principales tendencias en el tratamiento jurídico a la institución de la adopción». Ponencia publicada en el Libro: El Derecho de Familia y los nuevos paradigmas. X Congreso Mundial de Derecho de Familia, Mendoza, Argentina, Septiembre 1998. Tomo II, Rubinzalculzoni, editores.

Legisacion consultada:

- Convención de los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989. Los niños y sus derechos. Editorial Pueblo y Educación, Ministerio de Educación, 1997. Page 76

- Código Civil hecho extensivo a Cuba, por Real Decreto de 31 de julio de 1889. Concordado y anotado hasta el 8 de marzo de 1975. Publicación Oficial del Ministerio de Justicia.

- Código de Familia de la República de Cuba. Ley 1289 de 14 de febrero de 1975 (Anotado y concordado), Divulgación del Ministerio de Justicia, la Habana, 1987.

- Código de Familia de Panamá, Ley No.3 de 17 de mayo de 1994.

- Código Civil de Puerto Rico, enmendado por la Ley No. 8 de 1995.

- Decreto Ley No. 76, de la adopción, los hogares de menores y las familias sustitutas, de 20 de enero de 1984.

- Ley de Procedimiento Civil Administrativo y Laboral, Ley No 7 de 19 de agosto de 1977. Colección Jurídica. Divulgación MINJUS, Año 1999.

- Ley No 24.779 Adopción en Argentina. M. A. Sansó - Editor, 1997.

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[1] Gómez Treto, Raúl. «La adopción de hijos en el Derecho histórico, comparado, internacional y cubano y la protección a la niñez y la juventud». Revista Jurídica No 3, abril-junio 1984, año II. P. 95.

[2] Ob. Cit. En nota (2) p.98.

[3] Estevez Brasa, Teresa M; Ana María Carrasco y Luis Méndez. «La adopción en el Código Civil, Ley 24.779». Depalma, Buenos Aires, 1997.

[4] Esta Ley fue adaptada para ambos países, por la Comisión Codificadora de Ultramar, y puesta en vigor en ambos territorios a partir del 1ero de enero de 1886, en virtud de Real Decreto de 25 de septiembre de 1885.

[5] Estevez Brasa,Teresa y Carrasco - Méndez, Ana María. «La adopción en el Código Civil. Ley 24.779, Ediciones Depalma, Beunos Aires, 1997, p.22.

[7] Criterio de la jurisprudencia argentina, reproducido por las autores antes citadas.

[8] Criterio de la Jurisprudencia argentina, reporoducido por las autoras antes citadas..

[9] Santiago Hernández, Edna Ivette, Profesora Titular de Derecho de Familia de la Universidad Pontificia de Ponce, Puerto Rico.

[10] Adoptada en Nueva York, por la Asamblea General de Naciones Unidas, el 20 de noviembre de 1989.

[11] Mesa Castillo, Olga. «Principales tendencias en el tratamiento jurídico a la institución de la adopción». Libro: «El Derecho de Familia y los Nuevos paradigmas». Tomo II. X Congreso Internacional de Derecho de Familia, Mendoza, Argentina, septiembre de 1998. Rubinzalculzoni editores.