La Prenda Ómnibus como garantía bancaria. Su recepción en los Sistemas Jurídicos Internacionales.
| Author | Lic. Daniel Piedra Sierra |
| Position | Asesor jurídico Banco Nacional de Cuba. |
| Pages | 37-59 |
Premio del III Concurso Latinoamericano de Monografías Jurídicas de la Federación Latinoamericana de Bancos, 1998
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La internacionalización de las economías mundiales en la actualidad, sostienen cada vez, con mayor fortaleza, la presencia del crédito como elemento indispensable para el buen desarrollo económico del tráfico mercantil.
La urgencia por el desarrollo hace que hoy en día los sujetos económicos de todos los Estados pongan en conocimiento de las instituciones financieras, sus expectativas o proyecciones de ingresos líquidos a futuro con el objetivo de canalizar la mayor cantidad de sumas de dinero a crédito.
Su dinámica y movilidad ha puesto en evidencia el alto grado de riesgo en el cumplimiento de las obligaciones por cada uno de estos sujetos sobre los créditos. Como resultado, se ha hecho necesario la exigencia de un nuevo sistema de garantías lo suficientemente flexible a las nuevas necesidades y requerimientos de la contratación mercantil en masa, en particular en el sector de la Banca.
Tomando como bandera la idea de que en ocasiones olvidamos muchas veces que el Derecho es para la vida, para esta vida de ahora, y no para la vida de hace mil años, aspiramos con este trabajo, más que a dar o a formular conceptos académicos o a fabricar elegantes construcciones jurídicas, intentar dar solución al complejo terreno de las nuevas tipicidades de garantías mobiliarias con especial referencia a la prenda o cláusula ómnibus en el Derecho Comparado.
No constituye sólo un dato histórico, el hecho que, desde su origen, los contratos bancarios sigan ganando día a día un mayor espacio como consecuencia de la gran difusión de los más disímiles y complejos sistemas crediticios en las economías internacionales.
En este sentido hemos querido ser cómplices de los futuros cambios que se avecinan en este terreno tan dinámico de los contratos bancarios, en el que para la comprensión de sus nuevas figuras e instituciones, se hace preciso la especialización e intercambio de experiencias afines.
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De ninguna manera hemos querido ver limitado este trabajo, a causa de las dificultades impuestas por el monopolio de la información, máxime cuando sus resultados en teoría deban haberse desprendido del volumen de los datos recopilados hasta la fecha, de manera que en el orden metodológico se consiga dar respuesta al estudio comparado que se ha convocado en esta ocasión. Por esta vez hemos tratado de recoger de forma sintetizada las más actuales corrientes liberales y conservadoras que alrededor del tema se han suscitado, con expresión viva en los ordenamientos y práctica bancaria de países tales como: España, Holanda, Francia, Reino Unido, Alemania, Estados Unidos, Argentina, México, Chile, Canadá y Cuba.
En fin de cuenta, nos ha sido posible nuestra participación en tan polémico asunto, bajo la máxima de «no necesitar esperanza a fin de obrar, ni tampoco triunfar a fin de perseverar» (Carl Joachim Friedrich).
El Autor.
Nos regocija tratar un tema que, como tantos otros en la vida, hayan tenido su desarrollo sobre la base del Derecho Romano y que con expresión viva, se mantenga en la actualidad, por su deseo de cumplir no sólo el rol que le ha sido impuesto desde su origen, sino otros que derivados de las actuales exigencias de la vida «Derecho y Mercado» lo han colocado como favorito en la mejor solución que hoy día exige el comercio en todas sus vertientes.
Se mostró el Derecho Romano, a través de la historia de modo inteligente, cuando a pesar de no concebir en un inicio de manera Particular a la prenda como derecho real, sí dio lugar a principios bien sólidos de carácter general que hicieron posible el desarrollo en ascenso del intercambio mercantil, sobre la base de los denominados grupos de garantías reales y personales1.
Con la disgregación del grupo familiar, la individualización de la propiedad inmobiliaria, la responsabilidad y el desarrollo de la riqueza mueble, tomó mayor auge la utilización de figuras del denominado grupo de garantías reales, transcurriendo en su beneficio, figuras tales como la fiducia cum creditore2 que luego de mostrar sus inconvenientes dio lugar al pignus o pignus conventus con sus sucesivos pactos (ius vendendi, ius distrahendes).
De este modo la figura de la prenda fue alcanzando popularidad bajo numerosos dictados como, por ejemplo, «más vale prenda en arca que fianza prestada» o quien «fianza pleitea, prenda rinde.»-3
Es de esta forma que ante el arte de organizar la insolvencia por medio de subterfugios legales, los acreedores, se dieron a la tarea de consolidar alguna preferencia que evadiera la ley del concurso de acreedores a la hora de recuperar sus créditos.
Esta fue una preocupación que también se hizo sentir desde su propio origen en el sector de la banca, llegando a ser afirmado en una ocasión por el Dr. Garrigues4, que el préstamo bancario con garantía prendaria se constituyó como producto del comercio medieval, al punto de que su origen data en las operaciones de los cambistas judíos e italianos que entregaban dinero en préstamo, eludiendo las prohibiciones canónicas del interés, donde sus prestamistas al dejar de confiar en la reputación mercantil de quien solicitaba el dinero comenzaron a exigir una cobertura real en forma de prenda. Por la procedencia de quienes generalmente participaban en este tipo de operaciones, se le denominó préstamo Lombardo.
Desde su origen, este tipo de operaciones estuvo permeada de una rigurosa reglamentación, lo cual contrasta con la escasez de preceptos en los ordenamientos más modernos al decir de Garrigues5, y de muchos otros actuales autores que en sus numerosas obras citan su parecer sobre la base del intento en conseguir, al menos, en líneas generales la Page 39 armonización de algunas de sus figuras dentro del denominado grupo de garantías reales6.
No en vano prestigiosos autores como Francisco Puig Peña7, al que se suman los antes mencionados, aseguran que el derecho de prenda, aunque con una larga tradición histórica, habiendo gozado en tiempos pasados de gran predicamento, ha sufrido sin embargo, largos períodos de oscurecimiento en el mundo de las realidades jurídicas.
Una consecuencia directa de esta situación es que hoy en día la prenda se ha constituido como figura en crisis, al punto de que ante los más importantes y modernos ordenamientos jurídicos, pierde importancia en beneficio de otras figuras, V. gr. la venta en garantía o fiducia en garantía en el Derecho Alemán.
No obstante la misma dinámica del mencionado tráfico mercantil y jurídico actual, ha hecho concesiones en esta relegación de figuras sobre la base de la conveniencia y/o importancia de algunos tipos de prenda de carácter peculiar, que han dejado un cierto atractivo en su uso, fundamentalmente para las instituciones financieras, como pueden ser, la prenda de valores negociables representada mediante anotaciones en cuenta8 y la prenda ómnibus o general, sobre las cuales, a pesar de evadir -producto de sus características-requisitos tradicionales de funcionamiento como el traslado de la posesión o la determinación del crédito garantizado en función del principio de especialidad, respectivamente, no dejan de pesar sobre ellas los problemas derivados de la excesiva rigidez de interpretación que de sus normas hace la doctrina ya viciada por la tradicional figura de la hipoteca.
Resulta útil -y provechoso, antes de entrar a considerar la licitud y recepción de la prenda o cláusula ómnibus por los diferentes sistemas jurídicos, comenzar analizando los requisitos y caracteres generales usualmente recogidos en las leyes o normas de cada país.
Luego de realizada previa consulta, en cada una de las leyes de los países que forman parte de esta investigación, se puede considerar, que la institución de la prenda clásica, ha sido acogida por los ordenamientos jurídicos de estos países de manera similar, entiéndanse comprendidos su concepto, elementos, caracteres, requisitos, principios, naturaleza y derechos que concede.
De este modo la prenda ha sido definida como aquel derecho real, accesorio, en virtud del cual, el deudor o un tercero, entregan al acreedor un bien mueble, (en sentido amplio), enajenable, determinado, para garantizar el cumplimiento de una obligación principal, concediéndole un derecho real de persecución, venta y preferencia en el pago, para el caso de incumplimiento, con la obligación de devolver la cosa recibida, una vez extinguida la obligación principal. Es por naturaleza un derecho erga omnes.
Es así, que, para los principales sistemas de derecho («Civil Law» o Germano Romano Francés y de «Common Law» o Anglosajón), los presupuestos básicos que caracterizan esta institución se encuentran sobre la base de los siguientes caracteres:
-Da lugar al nacimiento de un derecho real que recae sobre cosas muebles, enajenables y determinadas. (Principio de especialidad).
-Es por naturaleza accesoria, puesto que presupone la existencia de una obligación principal cuyo cumplimiento se garantiza precisamente por el contrato de prenda. (Principio de accesoriedad).
-Es por naturaleza indivisible, lo cual significa que aunque disminuya la obligación principal, ésta no deberá disminuirse salvo pacto en contrario.
Para comprender el sentido y alcance que pueda tener nuestro debate acerca del tema, se hace necesario exponer de manera clara la consistencia de uno de los principios rectores de la prenda, anteriormente mencionado, y de mayor vulnerabilidad dentro de las cláusulas Page 40 tipo ómnibus, nos referimos al principio de especialidad.
Su necesidad radica en que tanto los bienes como los créditos garantizados que estén sujetos a prenda deban quedar determinados e individualizados en la póliza, registro o escritura que sea utilizada, a los efectos de hacerse valer ante terceros, con respecto a otros que pudiesen tener lugar entre igual deudor y acreedor pignoraticio. En esta ocasión el debate se verá limitado al estudio de la determinación de los créditos garantizados, dejando de abordar lo referente a la determinación de los bienes de carácter futuro, elemento que en la actualidad ha dado lugar a un sinnúmero de debates sobre la prenda de bienes futuros, prenda flotante o floting charge.
Precisamente la prenda se constituye como derecho erga omnes, por el hecho de poder ser presentado ante terceros acreedores como un privilegio o preferencia en la realización del valor de la cosa pignorada de manera efectiva, donde difícilmente este privilegio podrá hacerse valer, de quedar indeterminado el crédito que resulta ser garantizado, pues a pesar de contemplar un gran cúmulo de obligaciones o créditos futuros bajo un específico bien gravado, su amplio marco no da pie a precisar con exactitud ante cuales de las innumerables obligaciones o créditos deberá abstenerse el tercero, en correspondencia con los derechos o privilegios que bajo la prenda le corresponden al acreedor.
Es tal su consecuencia que bajo esta situación particular, algunos autores se cuestionan hoy en día que continúe existiendo un derecho de prenda, cuando en definitiva su elemento principal, el de ser un derecho erga omnes ha quedado disminuido por la imposibilidad de hacer valer ante terceros un determinado privilegio sobre un crédito específico, quedando limitado solo a la retención del objeto gravado sin el ejercicio de sus correspondientes privilegios'.
Sin lugar a dudas la cláusula «ómnibus» ha resultado ser de generalizada utilización por los bancos o instituciones financieras en el análisis realizado. Sin temor a equivocarnos una proximidad en la redacción de ésta, lo constituiría el siguiente texto:
«Los valores pignorados lo están en tal concepto, no sólo en garantía de las obligaciones y responsabilidades referidas, sino también en garantía del cumplimiento de cualesquiera otras obligaciones, deudas, responsabilidades, descubiertos y operaciones de cualquier otra naturaleza que ya existieran o en el futuro establezca el pignorante y o el tercero garantizado con el banco».
De manera general, la existencia de este tipo de cláusula, está fundamentada en el interés de las instituciones financieras de evitar la constitución o modificación de tantos contratos o escrituras de prenda, como obligaciones vayan surgiendo entre el banco y el deudor. De forma tal que la instrumentación de una prenda lo suficientemente general, elástica o de cualquier otro modo similar, abarque no sólo las obligaciones presentes, sino también anteriores y futuras, facilitando un flujo operacional continuo entre ambos sujetos, sin necesidad de otras dilaciones.
No estamos, por tanto, dentro de la visión tradicional de la mayoría de los códigos civiles, que desde su inicio regularon la prenda como una forma de garantía para un tráfico jurídico basado en operaciones aisladas, sino en una óptica nueva que tiene en cuenta la existencia de un tráfico crediticio en masa para introducir modificaciones en la normativa general de la prenda. Situación ésta que evidencia la tendencia general hacia la superación de los anticuados esquemas legales en los que se mueve el mundo de las garantías bancarias.
Es necesario recordar que en la práctica, la utilización de este tipo de cláusula se hace de dos formas10:
-
Por un lado está la cláusula autónoma por la que se busca garantizar todas las relaciones que existan entre el cliente y el banco, de forma similar a lo que sucede con la Ffandklauseln en el Derecho alemán.
-
De otro lado, está la cláusula ómnibus propiamente dicha, que se pacta en una concreta operación con la finalidad de extender la prenda constituida para dicho Page 41 contrato a todas las demás relaciones ya sean anteriores o posteriores que tenga el banco con su cliente.
La diferencia entre ambos supuestos es clara, en el sentido de que una prenda que se haya constituido para asegurar el cumplimiento de una única obligación, ha pasado a comprender otras de su total desconocimiento, quedar estas indeterminadas. En este último supuesto, la situación se torna insegura ante deudores, constituyentes y terceros acreedores.
En variadas ocasiones se ha querido justificar la existencia de la no vulnerabilidad de este principio a través de las cláusulas tácitas o de extensión en muchos otros ordenamientos jurídicos como el español (Artículo 1866 Ce) o el italiano (Artículo 2794 Ce), lo cual ha sido infructuoso, primero por el hecho de que en su mayoría este tipo de cláusulas reconoce a los créditos nacidos con posterioridad a la constitución de la prenda, pero con vencimiento anterior al del crédito garantizado con la misma prenda, elemento que se contrapone a la idea original a la que está dirigida la cláusula ómnibus cuando hace énfasis en los créditos anteriores y posteriores a la constitución de la prenda, con independencia de que su vencimiento sea posterior o anterior al crédito garantizado. Segundo, porque ya sea de forma expresa o tácita, este tipo de cláusula lo que reconoce es un derecho de retención y no de extensión del derecho de prenda". En términos de política legislativa la idea clara en este sentido es prohibir que el deudor pague la deuda garantizada con la prenda y deje de pagar la segunda.
Como comentábamos con anterioridad, el problema fundamental que se presenta bajo estas cláusulas son los diferentes extremos que deberán ser considerados, a la hora de delimitar el sentido y alcance que debe tener el principio de especialidad, si pensamos que de él se desprenden la mayoría de sus incongruencias, con la figura clásica de la prenda.
En consecuencia la validez de la cláusula dependerá fundamentalmente de que podamos justificar que esté o no permitida bajo el principio de especialidad.
A tal efecto consideramos prudente señalar que dentro del grupo de las garantías reales éste no ha sido un tema muy estudiado, lo que dificulta tener en la mano criterios justificativos o prohibitivos que se hayan manejado en torno a su licitud, teniendo como consecuencia que el análisis que debamos realizar sea el comparar su tratamiento con figuras afines en su día también cuestionadas12. Por ello deberá tenerse presente que la problemática de nuestro análisis no es una cuestión específica de la prenda, sino que se ha presentado también con relación a la fianza general y la hipoteca de máximo. Como resultado, la doctrina desarrollada sobre estas dos instituciones habrá de ser tenida muy en cuenta al objeto de asimilar los criterios que sobre estas dos últimas se han manejado, para con ello analizar su posible aplicación en la cláusula ómnibus.
Ambas figuras inclusive al se han caracterizado al igual que la cláusula ómnibus por la indeterminación de los créditos futuros que ellas vienen a garantizar. Por ejemplo las soluciones que explican la licitud de la fianza general, han estado encaminadas a considerar como límite a la indeterminación de las obligaciones futuras garantizadas, la fijación de los sujetos de éstas y el límite cuantitativo máximo por el que se dispondría garantizar. De igual forma se establece, para el caso de la hipoteca de máximo en la que en el acto de su registro queda fijado un límite de responsabilidad hipotecaria como exigencia del principio de especialidad, que dicho sea de paso, sufre una flexibilización importante de carácter compensatorio para los terceros al concederse un límite en la cuantía de la responsabilidad, pero no una exactitud de los créditos garantizados. Esto último lo que consigue es sólo proyectar en líneas generales la relación obligatoria que garantiza el gravamen, conocida como relación preexistente, de fuerte contenido subjetivo.
Otro de los inconvenientes que alejan la figura de la cláusula ómnibus de la aceptación de su uso por algunos ordenamientos jurídicos, es el hecho de que al no contemplar en todo su rigor al principio de especialidad, tampoco lo pudiera hacer con respecto al de accesoriedad, si tenemos en cuenta que ambos se dan la mano, pues si el crédito garantizado no está Page 42 suficientemente determinado, ello implicará que ante los ojos de terceros no existe crédito alguno que quede garantizado con el objeto de la prenda.
No obstante, ninguna de las mencionadas variantes suplen el rigor con que debe ser cumplimentado el principio de especialidad, al dejar de tener en cuenta los intereses del constituyente de la prenda o deudor al que de alguna manera le interesaría conocer las deudas por la que otorga el derecho de prenda, de modo que si no tuviese interés en cubrir éstas no hubiera razón alguna de carácter legal que lo hiciera someterse a semejante práctica. De modo que esto último pudiera quedar interpretado con o sin razones bajo el principio de la autonomía de la voluntad, como uno de los tipos de cláusulas abusivas actualmente recogidas en las Condiciones Generales de Contratación de muchos Estados y regiones, teniendo en cuenta el escenario que entre ambos se entreteje, o sea el débil plano en que se coloca el deudor o constituyente que en lo adelante se verá en una situación similar ante otros bancos, por el simple hecho de que éstas sean condiciones previamente elaboradas por un grupo de bancos al objeto de regular la competencia en un determinado mercado.
Como alternativas a su solución una vez constituidas este tipo de cláusulas, sólo cabría buscar su nulidad si se tienen en cuenta todos los anteriores elementos comentados, salvo que se dé lugar a la conversión del contrato nulo13 de prenda ómnibus por otro de efectos similares recogidos en las leyes especiales de cada país.
Hasta el momento lo que más ha logrado asimilarse ha sido la conversión a un derecho especial de retención, pero en esta ocasión totalmente diferente al explicado con anterioridad en este epígrafe14, pues en este caso no se limitaría ya a los créditos posteriores a la constitución de la prenda, ni tampoco a los que tuvieran un vencimiento anterior al crédito garantizado. Al respecto la doctrina italiana se ha mostrado a favor de esta solución, planteando que más que estar ante una prenda nula se estaría ante una prenda incompleta. Para el caso italiano ha quedado claro que la conversión de este derecho a retención ha de respetar los límites del Artículo 2794 de su Código Civil referente a la cláusula tácita o de extensión"
Teniendo-clara las analogías que se han tratado de realizar con las figuras antes mencionadas es justo aclarar que ninguno de los supuestos comentados podrían por sí solo viabilizar el uso de este tipo de cláusulas, máxime cuando la normativa especial o general de un determinado país no contemple hipótesis claras en sus normas que hagan posible su licitud. Este último elemento a pesar de poder contravenir en ocasiones los más elementales principios de este tipo de derecho real de garantía, puede ser que constituya el soporte legal necesario para todas aquellas personas o instituciones necesitadas con urgencia de su uso, pues de otra manera de dejarlo en el marco liberal de la autonomía de la voluntad, sería la práctica, permeada del desarrollo y dinámica del tráfico mercantil, quien, conjuntamente con criterios extensivos de interpretación por los tribunales de cada país, sobre la base del uso de hipótesis generales no claras en sus normas, y en atención a criterios de política legislativa y económica, determinen y marquen el paso ascendente de este nuevo tipo de figuras así como de tantas otras que como necesidad imperante se hagan imponer en el mercado de la banca.
Por nuestra parte, sin que signifique adoptar una posición ecléctica, nos inclinamos por la aceptación de este tipo de cláusula, en la medida que su uso se implemente bajo algún mecanismo de determinación de su valor o ámbito sobre el cual se extiende el derecho de prenda. Piénsese por ejemplo en la fijación de un límite cuantitativo en su valor, en el ámbito de las obligaciones o créditos que puedan exigirse en el futuro, pero siempre sobre la base de un ámbito previamente determinado, como pudieran ser los negocios bancarios. De manera que, aunque dichas operaciones o negocios sean inciertos en su realización, sean determinados en líneas generales en cuanto a su valor y ámbito.
En su fundamentación, deberá tenerse en cuenta el proceso continuo de desarrollo que a través de su historia ha logrado conseguir dicha figura ante las más disímiles corrientes liberales y conservadoras, sobre la base de un desarrollo conjunto entre los sistemas de crédito y de garantías mobiliarias.
Su desempeño como elemento auxiliar en la evolución de estos sistemas, deberá ser Page 43 observado bajo la premisa de que tanto el sistema de garantías mobiliarias, como el derecho de prenda, parte integrante de este último, se constituya como lo que, «las garantías son para el crédito, lo que el oxígeno es para la vida», pues en la medida que las instituciones financieras palpen el carácter inmediato y real con que se constituyan en lo adelante este nuevo tipo de figuras en garantía, se implementarán en sus carteras, nuevos paquetes de ofertas de servicios financieros a utilizar indistintamente por particulares y por pequeñas, medianas y grandes empresas.
En ese sentido, los fenómenos que pujan por una modificación de sus estructuras, con frecuencia responden a la necesidad de implementar nuevos mecanismos que solucionen los requerimientos de un tráfico acelerado en ascenso, en aras de adaptarse a las especiales condiciones del mercado crediticio. Por ello no deberá cejarse en el intento de trabajar mecanismos idóneos que den respuesta al uso de las denominadas cláusulas ómnibus o generales, sin que esto último dé lugar a un desmedido abuso en la política de crédito que haya de aplicar la comunidad bancaria en su contratación. A estos efectos invitamos a que se retomen las políticas desarrolladas por la figura de los controladores judiciales o administrativos en el ámbito de esta actividad16.
Resulta interesante, como en todos los sectores de la vida, el engendro de nuevas situaciones o fenómenos de carácter social, entre ellas las instituciones de Derecho como fenómeno jurídico social, necesitan siempre de una comparación con sus similares.
En este sentido, hoy por hoy, las legislaciones de varios países, de acuerdo a las necesidades de sus economías, se han dado a la tarea de elaborar construcciones jurídicas que consolidan el fortalecimiento de la figura del crédito. Piénsese en el incesante ir y venir de los actuales mercados financieros o de las nuevas técnicas que emergen en el comercio exterior, de las cuales se derivan una serie de exigencias en torno a la sostenibilidad del crédito, que de forma directa tienen su repercusión en la normativa nacional de cada Estado, que día a día en esta esfera del derecho se internacionaliza aún más como consecuencia de la presencia de elementos de carácter extranjero.
A consecuencia de esto ultimo, en ocasiones, ante la interrogante de la validez o no de ciertas instituciones de Derecho que se colocan en el nuevo mercado, son las normas de derecho conflictual de cada país quienes están llamadas a resolver con prontitud, su desconocimiento, deficiencia y falta de regulación. Por tal motivo se hace imprescindible esta comparación ante la norma de países vecinos y no vecinos, a fin de dar respuesta puntual a todos estos retos que se vislumbran en el nuevo mercado internacional de productos y de capital cada vez más dinámico.
No en vano afirma Niboyet, ilustre jurista francés, que «el derecho comparado tiende a proyectar sobre el derecho de cada país, como por iluminación indirecta procedente del exterior, luces y aclaraciones que permiten conocerlo mejor»'7.
Más que buscar su comparación, este estudio comparativo facilita la comprensión e inteligencia de los caracteres y alcance de la norma de nuestros ordenamientos jurídicos, contribuyendo en su perfeccionamiento y progreso.
Luego, un primer apunte que se debe recordar, es que la prenda es una figura que indiscutiblemente tiene presencia en los diferentes ámbitos de la práctica del Derecho y en cada uno de ellos queda sometida a un régimen de carácter especial.
Bajo esta óptica, se hace necesario conocer el tratamiento y/o aceptación de la figura de la prenda o cláusula ómnibus en el Derecho comparado, conocida con este nombre en los países del área de América Latina y el Caribe, no así en el resto del Page 44 mundo que suele ser mejor conocida bajo otras denominaciones similares como prenda general, prenda abierta o allmonies en el CommonLaw.
En este sentido nos dirigimos a realizar el estudio comparativo tomando como base los países más representativos de cada uno de los Sistemas de Derecho.
En esta ocasión, nuestro afán por conocer al detalle la normativa general o especial de los países que en lo adelante aparecerán en el análisis, tuvo que ser complementado con la aplicación de un cuestionario de preguntas a un grupo de instituciones, entre ellas, bancos de carácter comercial, que ha sido adjuntado a este trabajo. Sus resultados arrojaron sólo parte de la información necesaria, pues el resto de la información recopilada fue el resultado de la colaboración de algunos colegas que se sumaron a tan interesante proyecto.
De esta forma preferimos separar sus resultados en dos áreas. De una parte, con los países del Sistema Latino o Germano Romano Francés y de otro del Sistema Anglosajón o de Common Law.
MÉXICO: Recoge la figura de la prenda en su Código Civil de agosto de 1928, de los artículos 2856 al 2892. De igual forma se hace en la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito (LGTOC), en vigor desde el 15 de septiembre de 1932, en sus artículos del 334 al 345, subsumiendo esta última, la falta de regulación que al respecto mantiene su vigente Código de Comercio de junio de 1887.
Con relación al derecho de prenda en las leyes mexicanas, sucede algo bien curioso, al conocer que, siendo la LGTOC quien organiza la prenda de carácter comercial, ella misma, mediante su Artículo 345 se deroga a favor de la Ley de Instituciones de Crédito (LIC) de julio de 1990, cuando el derecho de prenda ha sido configurado a favor de una entidad bancaria.
Sin embargo, a pesar de esta derogación específica a favor de la LIC, resulta que su Artículo 69 establece que la prenda constituida a favor de bancos se hará de acuerdo a la LGTOC.
Como se ha comentado por un autor mexicano al respecto18, pareciera que ni el legislador bancario ni el de crédito desean organizar la prenda bancaria, porque ambos establecen que se organizará de acuerdo con lo que señale el otro.
El resultado de este entrecruzamiento, se ha resuelto a favor de la LGTOC al decir del referido autor mexicano, cuando plantea que esta última es quien organiza la prenda en el comercio, lo que no hace la LIC.
Del análisis de su normativa se pudiera interpretar que es sólo su Código Civil quien recoge medianamente la figura de la prenda en garantía de obligaciones futuras o indeterminadas en su Artículo 2870 el que ha quedado redactado de la siguiente manera:
Puede darse en prenda para garantir obligaciones futuras, pero en este caso no puede venderse ni adjudicarse la cosa empeñada, sin que se pruebe que la obligación principal fue legalmente exigible
.
Primeramente el artículo del análisis no es consecuente con el principio de especialidad al impedir que al momento de constitución de la prenda, dichos créditos u obligaciones futuras puedan ser determinados. Bajo este supuesto, quedaríamos entonces ante una prenda condicionada o eventual, o mejor aún, frente a una promesa de prenda de las del Artículo 2246 del mismo Código, que en fin de cuenta no produce el mismo status factus que provocaría la prenda clásica, pues hasta tanto el crédito no se haga exigible, el beneficiario, o acreedor pignoraticio no podrá hacer valer sus privilegios o preferencias sobre el valor de realización del objeto gravado que es la razón principal de dicha figura ante terceros acreedores.
Piénsese que de incumplir el deudor o constituyente con sus obligaciones ante el acreedor, éste quedará sujeto a probar mediante algún mecanismo, que no ha sido aún definido en este artículo, la exigibilidad del crédito de que se trate. Notamos además que la redacción del artículo no compensa la indeterminación del crédito con ningún Page 45 elemento auxiliar que permita por la vía registral o extra registral delimitar el valor, límite o ámbito al menos en líneas generales, que posibilitan, ya sea al constituyente o a terceros, tener una protección o seguridad de los créditos u obligaciones que en un futuro pudieran ser considerados bajo gravamen y consecuentemente con preferencia.
No obstante consideramos prudente mencionar que bajo la hipótesis de esta norma, la figura de la prenda ómnibus no ha quedado del todo identificada, si nos detenemos a contemplar que en ella sólo se comprenden obligaciones de carácter futuro, obviando aquellas preexistentes o anteriores que pudieran tener lugar entre los mismos sujetos.
De igual manera no hemos logrado identificar los elementos que hayan sido apuntados con respecto a esta figura por los tribunales mexicanos, donde de algún modo mediante sus pronunciamientos jurisprudenciales hubieran hecho enriquecer y avalar, la licitud de esta figura como fuente de derecho indispensable en este sentido. Consideramos que en el caso de México esta duda pueda ser evacuada en posteriores análisis que se promuevan.
CHILE: Reconocía un autor chileno19 cómo la Ley General de Bancos del Estado de Chile, utilizaba el término «garantía» en contraposición con el de «caución», entendiéndose el primero bajo el concepto del segundo. Este concepto se encuentra recogido en el Artículo 46 del Código Civil Chileno, como «cualquier obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación propia o ajena».
En su mismo trabajo, este autor salva la diferencia existente entre ambos conceptos, al plantear que si bien toda caución tiene el carácter de garantía, pueden existir garantías que no sean cauciones, como acontece por ejemplo, con el derecho legal de retención, concluyendo que la definición de la «garantía» se constituye como género y la «caución» como la especie.
De esta forma la prenda bajo las leyes chilenas es reconocida dentro del grupo de las cauciones reales conjuntamente con la hipoteca y la anticresis en sus Artículos 828 y 866 del Código de Comercio.
Como en tantas otras legislaciones, en las leyes de Chile la esencia del contrato accesorio es garantizar el cumplimiento de otra obligación principal como se regula en los artículos 1442 de carácter general, y el 2. 385 con relación a la prenda.
Sin embargo, por razones prácticas y teniendo en cuenta la tendencia actual de flexibilización en materia de garantías reales20, el Derecho chileno en ocasiones admite que lo accesorio tenga nacimiento antes de lo principal, como ocurre con el grupo de las «prendas especiales», con fundamento en numerosos artículos del Código Civil como el 2. 339 en el que se dispone que podrá afianzarse una obligación futura. Esta y otras normas del Derecho chileno han venido a dar origen a las denominadas «cláusulas de garantía general u ómnibus» como comúnmente suelen ser conocidas.
Es así, que su aplicabilidad se ha hecho extensiva a diferentes leyes tales, como la Ley 5.687 de septiembre del año 1935 sobre la prenda industrial, donde en su Artículo 48 acepta la prenda general bajo la siguiente redacción:
El deudor prendario tendrá derecho, antes del vencimiento del plazo, a pagar su deuda y exigir la cancelación de prenda; salvo el caso que la referida prenda se hubiere constituido también como garantía general de otras obligaciones pendientes.
De igual modo, la Ley 4.287 de febrero de 1928 sobre prenda de valores mobiliarios a favor de los bancos, donde en su Artículo 5to. reconoce esta figura:
Las prendas que se constituyan a favor de un banco en conformidad a las disposiciones de esta ley, servirán de garantía a todas las obligaciones directas e indirectas de cualquier clase que el dueño de la prenda tenga o pueda tener a favor del mismo banco, a menos que conste expresamente que la prenda se ha constituido en garantía de obligaciones determinadas.
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Para este último caso la Ley chilena no sólo acepta las cláusulas de garantía de tipo general, sino que ellas se entenderán incorporadas al contrato o escritura de prenda, salvo que las partes acuerden lo contrario.
Y como último exponente de la aceptación de este tipo de cláusula, nos encontramos con la Ley 18. 112 de abril de 1982, mediante la cual, al igual que en las anteriores, se admite pactar libremente este tipo de cláusula general, cuando el inciso b) de su tercer artículo dispone:
La indicación de las obligaciones caucionadas o la expresión de que se trata de una garantía general
.
No obstante el mismo cuerpo legal, reafirma. su aceptación en su siguiente artículo cuarto cuando establece que:
Podrán caucionarse con prenda toda clase de obligaciones, presentes o futuras, estén o no determinadas a la fecha del respectivo contrato
.
Pudiera entonces afirmarse categóricamente, que la prenda ómnibus o general, por los motivos antes indicados, resulta ser de amplia aceptación bajo las leyes de Chile, aunque reservada sólo para el grupo de prendas especiales ya tratadas aquí, producto de la diferenciación en el trato entre unas y otras por las razones prácticas que hayan conducido a tal propósito21.
Al respecto citamos las palabras de uno de nuestros colaboradores22 al tratar la polémica surgida en torno a su tratamiento diferenciado en cuanto a unas u otras figuras:
«La materia es discutida entre los juristas chilenos y los problemas que se suscitan no son de fácil solución, particularmente en el caso de la prenda civil o clásica, respecto de la cual algunos comentaristas estiman que es lícito pactar esta cláusula de garantía general prendaria y para nosotros no lo es. Sin embargo, ello no reviste mayor interés para nosotros puesto que la prenda clásica civil no es utilizada por los Bancos atendiendo que como se indicó, con ellas se obligaciones civiles y las obligaciones contraídas para con los bancos son, por su naturaleza, comerciales y, además, que el desplazamiento de la cosa prendada de manos del deudor prendario a las manos del acreedor prendario la nace impracticable en la actividad bancaria y financiera».
De igual modo no le será aplicable a la prenda mercantil cuando expresamente el Artículo 815 del Código de Comercio exige que para que ésta surta efectos respecto a terceros deba constar en ella la suma o cantidad de la deuda que la prenda garantiza.
ARGENTINA: La prenda como derecho real de garantía se encuentra legislada en Argentina a través de dos grandes grupos23:
-La prenda común con desplazamiento regulada en el Código Civil.
-La prenda con registro o sin desplazamiento regulada por el Decreto 897 de diciembre de 1995.
Bajo el Artículo 3109 del Código Civil la jurisprudencia argentina en fecha reciente24, se ha pronunciado a favor de la prenda ómnibus o general, en esta ocasión bajo la denominación de «prenda abierta». Su resumen expone como criterio al respecto que «si bien es admisible la constitución de la prenda con registro para garantizar obligaciones eventuales (Artículo 3109 del Código Civil), debe entenderse que al tiempo de su constitución debe existir la causa mediante la cual pueda emanar esa obligación, y tal causa fuente debe estar precisamente descrita en el acto constitutivo del derecho real, conforme lo exige el Artículo 3131, inciso 2, del Código Civil. Si el certifico de prenda expresa que «la garantía», hasta un cierto monto determinado, se da por toda deuda presente o futura que tengamos con el acreedor, emergente de los créditos otorgados o a otorgarse, saldos deudores en cuenta corriente. . . . . . Y el crédito otorgado proviene del saldo deudor de una cuenta corriente bancaria, la causa fuente de este crédito está pueden garantizar solamente Page 47 descrita con precisión en el certificado prendario que en consecuencia, respeta la exigencia de identificación del crédito garantizado. Si ese débito en la cuenta responde, a su vez, a un crédito de prefinanciación de exportaciones que no está expresamente mencionado en el certificado prendario, no obstante la causa inmediata es la descripta en el contrato y ella parece suficiente, desde que no se ha negado la existencia de aquella fuente «remota» ni tampoco la facultad que el banco tenía para debitar aquel crédito en la cuenta».
Deberá tenerse en cuenta que el anterior pronunciamiento se ha hecho sobre la base de la aplicación de la normativa del Código Civil, que bajo el principio de supletoriedad que aparece regulado en el artículo 48 del Decreto 897, aplica de manera más clara la licitud que puede tener para uno u otro caso. De esta manera la prenda con registro, al igual que la prenda común, ampara las obligaciones de dinero y el cumplimiento de cualquier otra obligación de dar cosas ciertas, de hacer o no hacer, pudiendo además amparar obligaciones preexistentes, presentes o futuras, aún eventuales, pero siempre bajo un monto perfectamente determinado. Este último elemento es a nuestro entender la fórmula que abre las puertas a la licitud y seguridad de esta figura ante terceros bajo disímiles criterios interpretativos del fenómeno, pero siempre bajo un mismo denominador común, conseguir o dar lugar a la estabilidad del principio de especialidad tan importante en este tipo de derecho.
HOLANDA: La figura de la prenda en el Derecho holandés se encuentra regulada de los artículos 227 al 259 del Libro Tercero de su Código Civil.
De su articulado se desprende que resulta ser una práctica común el uso de cláusulas similares en su contenido a la de tipo ómnibus, comprendiendo tanto obligaciones condicionadas como futuras.
De igual manera que en casos anteriores, sus normas reiteran la suficiente determinación del crédito u obligación futura que deba ser también garantizada como condición esencial para la constitución de este tipo de prenda al decir de su Artículo 231. 1 como sigue25:
Un derecho de prenda o de hipoteca podrá establecerse, tanto por un derecho presente como futuro. Este derecho podrá ser nominativo, pagable a la orden o al portador.
Podrá ser un derecho contra el garante de la prenda o de la misma hipoteca, así como un derecho contra cualquier otra persona.
El derecho por el cual se constituya el derecho de prenda deberá quedar lo suficientemente determinado.
De esta forma, las mencionadas normas también podrán verse reflejadas en el ámbito bancario bajo el criterio de la naturaleza y mercantilidad de sus actos. Una redacción de sus cláusulas podría ser la siguiente26:
A favor del Banco, el constituyente o deudor pignoraticio en lo adelante, grava con prenda todos los derechos futuros como garantía continua para el pago y cancelación de todas las obligaciones aseguradas.
ESPAÑA: Para el análisis de la prenda en el Derecho español, se necesita antes, dar lugar a la interpretación análoga de la normativa del Código Civil al ámbito mercantil y bancario, a causa de ser la normativa del Código de Comercio, difusa y carente de regulación al respecto.
De este modo su carácter mercantil quedaría determinado según sea la naturaleza del contrato, cosa u objeto a ser gravado.
De la aplicación de esta interpretación extensiva de las normas del Código Civil, es poco probable que le logremos dar resultado al tema de nuestro análisis, como consecuencia de que en sus artículos, del 1863 al 1873 con relación a la prenda, se muestran omisos en cuanto a la naturaleza de los créditos que puedan ser garantizados bajo la prenda.
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De diferente manera se ha logrado comportar este mencionado principio de interpretación extensivo al objeto de alcanzar un fundamento de la prenda en el ámbito mercantil y bancario. Dicho principio ha quedado previsto con relación a la Ley Hipotecaria de febrero de 1946 (LH), la cual permite extender tanto a la figura de la hipoteca mobiliaria como a la prenda sin desplazamiento27, lo dispuesto en el Artículo 105 de la LH donde su contenido expresamente admite que se garanticen toda clase de obligaciones.
En este sentido es de señalar, que a pesar de que la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin desplazamiento de 16 de diciembre de 1954 (LHMPSD), no establece ninguna norma referente al crédito garantizado, la misma ley, en su Artículo 7, reconoce la posibilidad de garantizar cuentas corrientes de crédito, en cuyo caso ello pudiera ser considerado como garantía real de tipo amplio o general, si pensamos que al momento de constitución de la prenda, se haría bien complejo determinar en strictus sensus el valor o importe real que pudiera cubrir dicho gravamen, con respecto a las deudas que se contraigan en un futuro bajo el mecanismo de cuenta corriente.
La solución a esta falta de determinación se encuentra resuelta en la remisión que hace el mismo Artículo 7 de la LH en su Artículo 153, al plantear que al momento de constitución de la garantía que corresponda, se determine en la escritura la cantidad máxima a la cual responde el objeto hipotecado -en nuestro caso, luego de realizada la analogía, será la prenda-estableciendo además el plazo de duración de la cobertura que permitirá prórroga. De este modo se daría lugar a una determinación aproximada en cuanto a valor y fecha límite fijada.
Decimos por ser prácticamente imposible conocer de manera previa, cual habrá de ser el importe concreto de lo que el deudor ha de pagar, que en fin de cuenta significará el valor fijo que se exigirá como cumplimiento de la obligación, que de faltar esta última, deberá corresponder al valor de realización de la venta que habrá de realizarse para
De esta forma, podríamos aseverar, que bajo el análisis de este procedimiento de interpretación extensivo de unas a otras leyes especiales, pueda considerarse para el caso español la licitud de pactar cláusulas ómnibus o de tipo generales.
ALEMANIA: Para Alemania la prenda o «Pfandrecht»29, puede tener lugar como resultado de la indicación expresa por la ley para casos taxativamente recogidos en ella o por la vía consensual. Con relación a la variante de prenda legal, no la consideramos con capacidad para cumplir el real cometido de la prenda clásica30, si pensamos que para este supuesto lo que se vendría a constituir sería un privilegio de carácter legal.
Sin haber tenido la oportunidad de consultar la normativa de Alemania en lo que respecta a su Código de Comercio o «HGB», nos inclinamos porque su regulación íntegra haya quedado en el Código Civil o «BGB» de sus Artículos 1204 al 129631.
No obstante, nos inclinamos de igual forma en que estos últimos no hacen referencia a regulación alguna que nos permita conocer si dentro de ellos se regulan los créditos u obligaciones que podrán ser prendados.
Es así que tras revisión bibliográfica sobre este asunto se pudo conocer cómo la prenda general u ómnibus es aceptada con amplitud en el ámbito bancario, siendo incluida en la «Pfandklauseln» o prenda autónoma32 y con mayor precisión en el Artículo 14. 2 de las Condiciones Generales de los Bancos y Cajas de Ahorro del año 1993 (AGBB), donde al decir de su contenido33, dicho derecho de prenda se constituye con el objeto de garantizar o asegurar todas las deudas existentes, futuras y condicionadas ante el banco en todas sus dependencias nacionales y extranjeras frente al cliente en el ámbito de los negocios bancarios, donde el cliente (constituyente de la prenda) en su condición de garante asumirá frente al banco toda responsabilidad con relación a las obligaciones de otro cliente del mismo banco (deudor pignoraticio), garantizando el primero con la prenda la consiguiente deuda, por la asunción aproximado, Page 49 de la mencionada responsabilidad llegado su vencimiento.
No siendo el tema específico de nuestro análisis, pero sí de la comunidad internacional en materia de garantías mobiliarias, no aceptaríamos en esta ocasión dejar pasar por alto algunas consideraciones complementarias en el caso de Alemania, que quizás formen parte de la antesala de lo que pudieran ser nuestras conclusiones sobre el tema. Me refiero al consenso generalizado34, por la armonización y flexibilización del grupo de garantías mobiliarias, que ante su desfasaje con la realidad se hace notar el riesgo de la falta de utilización y/o atractivo para las instituciones financieras y consecuentemente el debilitamiento del crédito. Ante esta expectativa, países como Alemania han dado el paso al frente, ante el hecho insustituible de unos insuficientes derechos de prenda que han dejado de responder a su cometido.
En este sentido, Alemania se ha proyectado sobre un nuevo sistema de garantías, ajeno a los derechos de prenda e hipoteca, bajo el principio de dar lugar a nuevas figuras dentro del grupo de garantías mobiliarias, que logren responder a las características del tráfico mercantil actual35.
La solución a este reto ha sido la creación de técnicas comunes como la transmisión en garantía y la reserva de dominio (prolongación y ampliación de la garantía)36.
Tales técnicas de ampliación o también denominadas de cuenta corriente, han permitido que la garantía -entiéndase las nuevas figuras creadas- cubra las deudas presentes y futuras que surjan de las relaciones comerciales entre el deudor y acreedor garantizado37.
De esta forma, al margen del análisis de nuestro tema de trabajo, hemos querido aprovechar la ocasión con estas citas complementarias para contribuir al empuje de una corriente de renovación sobre este tipo de garantías, tomando como base las experiencias particulares del caso, no sólo alemán38.
FRANCIA: De Francia como Italia, quienes conducen a un desarrollo de las garantías mobiliarias, totalmente distinto al de Alemania, hemos querido aportar como dato relevante el del caso francés, cómo sus leyes consideran como una regla de uso general que las garantías (prenda o «gage» e hipoteca o «hypotheque» ) no admitan gravar obligaciones de carácter futuro, salvo casos excepcionales38.
CUBA: La institución de la prenda en Cuba se encuentra regulada en el Código Civil, Ley 59 del año 1987 de los Artículos del 270 al 277. De igual forma el Código de Comercio Español de 22 de agosto de 1885, extensivo a la República de Cuba por Real Decreto de 28 de enero de 1886 con las respectivas modificaciones que hasta la fecha se han concluido40, regula en los Artículos del 320 al 324 bajo el título «De los préstamos con garantía de efectos o valores públicos», la pignoración de valores de este tipo particular. Sobre este tema debe señalarse, que a pesar de ser limitativa a estos efectos o valores, en la práctica bancaria el préstamo con garantía pignoraticia se ha hecho extensivo en ocasiones no muy numerosas a otros bienes o valores.
Siendo omiso en el resto de su texto en cuanto a la prenda, nuestro análisis se debe dirigir a la normativa del Código Civil, bajo el principio de considerar a la prenda como mercantil o civil en dependencia de la naturaleza de la relación, contrato u objeto por medio del cual se constituya el derecho de prenda41.
A los efectos del tema que nos ocupa, las hipótesis contenidas de los Artículos 270 al 277, no regulan expresamente la naturaleza de las obligaciones que han ser garantizadas bajo la prenda, aunque sí reconoce en su Artículo 273 inciso d) el principio de especialidad, cuando exige la determinación del crédito que ha de ser garantizado en el documento constitutivo de la prenda.
En nuestra normativa, además, la pignoración de derechos, se equipara de forma análoga a la figura de la cesión de derechos y asunción de deudas de los Artículos del 256 al 265 del Código Civil, ante la imposibilidad de que ésta se implemente mediante una prenda sobre derechos, pues nuestro Código Civil aún no lo reconoce.
Es de señalar que en nuestra actividad bancaria, no es práctica, materializar contratos o derechos de prenda en los que n0 se Page 50 determine con exactitud el crédito o créditos que resulten garantizados bajo este tipo de garantía.
Concluyendo, con Cuba, pudiéramos afirmar que nuestro régimen de garantías mobiliarias, día a día va adoptando una nueva configuración de su estructura, en atención al acelerado proceso inversionista en el que se ha visto implicado nuestro país en los últimos diez años.
Las diferencias que serán mostradas en lo adelante con respecto a los anteriores sistemas, estarán dadas sobre la base de la propia naturaleza del Sistema Common Law, si tomamos en consideración de que a pesar de compilar mucha de sus materias en códigos, su labor técnico-jurídica toma en cuenta para su desarrollo el precedente judicial o «case law», lo cual le permite enmendar, modificar, suprimir o expandir los efectos de sus normas, en la medida en que se sucedan los cambios necesarios en el tráfico mercantil como consecuencia de nuevas exigencias.
En este ámbito hemos considerado exponer la situación actual de los tres países más representativos de este sistema, al objeto de nuestro estudio.
INGLATERRA: Reconoce entre los derechos de garantía42 la carga o gravamen de inmovilizado, la prenda flotante, la prenda simple y los privilegios legales. Estos y otros no mencionados admiten sin dificultad la cláusula objeto de estudio bajo la denominación de «all montes». Su uso es comúnmente visto en los negocios bancarios, con un contenido similar a los aplicados en Páginas anteriores43. Su texto dice así:
Una garantía será creada, con el fin de asegurar todas las obligaciones debidas ante el Banco sobre cualquier cuenta, sean éstas presentes o futuras, actuales º contingente (ya sea en condición de deudor principal, constituyente o garante o en cualesquiera otra condición)
Debo señalar que a pesar de la liberalidad con que en este sistema suelen ser vistas muchas de las instituciones de Derecho, para el análisis de la licitud de este tipo de cláusula se sigue manteniendo presente el principio de especialidad, cuando los bancos en su condición de garantes, consiguen siempre incluir un límite a sus obligaciones, hasta un monto máximo específico, con el que se compensa el desequilibrio de la determinación de los créditos garantizados44.
En el análisis desarrollado del caso inglés, no se tuvo evidencias de que el uso de este tipo de cláusula haya tenido algún tipo de interferencia en cuanto a la l i c i tud y/o procedencia en el tráfico mercantil, no conociendo al respecto ningún pronunciamiento o sentencia que lo limitase en su uso. Téngase en cuenta además, que este tipo de cláusula en el Reino Unido se ha venido utilizando desde el siglo pasado.
No obstante sería preciso señalar, que en el caso inglés, a diferencia de los Estados Unidos y Canadá, la modernización de las garantías mobiliarias es una labor pendiente. En reiteradas ocasiones para el caso del Reino Unido se han mostrado las enormes dificultades y las poderosas resistencias en el intento de reforma de un tradicional derecho de garantías mobiliarias, que en cualquier caso, se considera insatisfactorio doctrinal y jurisprudencialmente45.
ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA: El sistema norteamericano de Common Law ha sido el pionero de una corriente liberalizadora o de suma flexibilidad con respecto al sistema de garantías mobiliarias. Ya desde el año 1954, daba lugar a una de las novedades legislativas más impactantes del siglo XX. Ante las desmesuradas exigencias de radicales cambios en el tráfico mercantil, fue capaz de aglutinar bajo un mismo régimen o cuerpo legal, todas aquellas transacciones cuya finalidad fuera Crear un derecho de garantía sobre bienes muebles46.
Nos referimos al United States Uniform Commercial Code (en lo adelante UCC), Sección 9 sobre «Secured Transactions», en la que se recoge una extensa ley de garantía mobiliarias.
Como principal y fundamental característica de su Sección 9, ha de tenerse presente el basamento de su contenido, sobre la premisa de que la Ley de Garantías cualesquiera otra condición)». Page 51 Mobiliarias, debe abarcar las figuras de garantías disponibles para los acreedores, en cada fase del ciclo de producción y distribución, o sea, dar lugar a la generalización de la garantía en todos sus aspectos.
La globalidad de esta ampliación se basa en la superación del formalismo, prescindiendo de distinciones formales, aplicándose a todo un conjunto de transacciones comerciales, cuyo objetivo sea conseguir su seguridad.
Bajo el término «Security Interest », se ha conseguido además sustituir toda una serie de términos descriptivos de diferentes figuras.
Al igual que el caso Alemán, los EUA bajo este cuerpo uniforme, han conseguido regular técnicas comunes, tales como: la transmisión en garantía y la reserva de dominio, aunque en su caso particular con otra terminología. Es así, como a los fines de nuestro estudio se localiza en su Sección 9-204, 3, la naturaleza del tipo de obligaciones que se podrán garantizar, como por ejemplo, hace referencia a las deudas o créditos futuros, dándole validez a la cláusula «Cross Security» mediante la que se garantizan obligaciones con independencia del momento en que nazcan.
No obstante, aún siendo la experiencia norteamericana calificada casi unánimemente como la más novedosa en esta materia, debemos añadir su escaso reconocimiento en Europa, incluso en países del propio sistema, como lo es Inglaterra".
Las razones a esto último, se pueden centrar tanto desde la ruptura de una larga tradición en los sistemas de garantías mobiliarias, hasta los costos y beneficios que su reforma pudiera implicar48.
CANADÁ: Como otros países dentro del sistema Common Law, Canadá ha seguido, e incluso perfeccionado, el Artículo 9 del UCC49.
Resulta interesante cómo al sistema de leyes de garantías mobiliarias en Canadá se le da un tratamiento diferenciado según el lugar donde se encuentren situados los bienes al momento de su constitución, a los intereses de las partes cuando sean bienes de consumo, o lo regulado en el Personal Property Security Act, de abril de 1976 «The PPSA System», cuando la garantía está ubicada o se constituya en la provincia de Ontario.
Cada una de sus provincias, se acogerán a los diferentes sistemas que para su constitución y perfeccionamiento se hagan necesarios. Por ejemplo:
-Las provincias del Oeste y Ontario, que adoptarán el PPSA System.
-El sistema de Quebec sobre la base del Código Napoleónico.
-Las demás provincias que adoptarán el sistema inglés de Common Law.
Conociendo el sistema derivativo inglés de Common Law y el Código Napoleónico, pasemos a comentar las características del PPSA System.
Este sistema es similar al UCC de los EUA, sólo que con algunas modificaciones en la exigencia de algunas formalidades para la creación de garantías mobiliarias.
Su aplicación se hace extensiva, como en el UCC, a cualquier tipo de transacción, con independencia de la forma y persona de que se trate. En este sistema su aplicación se considera sin límites a
El PPSA, al igual que el UCC, dicta la naturaleza de las obligaciones que podrán ser garantizadas, bajo el denominativo de «Future Advances», con el siguiente contenido":
«Significa el adelanto de cantidades adicionales, créditos u otros valores por la parte asegurada de conformidad con los términos de un acuerdo de garantía por escrito, sean o no hechos estos adelantos de conformidad a un determinado compromiso».
Una cláusula tipo, en este sentido, pudiera quedar redactada de la siguiente forma53:
Obligaciones garantizadas, significará todas las obligaciones, responsabilidades y Page 52 deudas del prestatario ante el prestamista de cuando en vez, sean éstas presentes o futuras, absolutas o contingentes, líquidas o no líquidas, en condición de deudor principal o como fiador, solo o de conjunto con otros, de cualquier naturaleza o tipo, en cualquier moneda sobre o respecto al acuerdo de préstamo u otros documentos del préstamo (incluyendo principal sobre el acuerdo de préstamo de un monto de $. . . . . e intereses, costos, gastos y otras cantidades con respecto al balance debido en lo adelante o que permanezca no pagado al prestamista)
.
Hasta aquí consideramos oportuno nuestro estudio a los fines de dar una conclusión sobre el tema, que exige tener presente las variables de una decisión económica que se le escapan de la mano a un simple jurista. Necesidades tales financiación, realidad transnacional del crédito y situación actual de los agentes u operadores económicos en el comercio, inciden desmedidamente sobre la vigencia y permanencia de cualquier tipo o figura de garantía, con independencia del consecuente ajuste que en materia de política económica y legislativa desee llevar al frente cualquier Estado.
La receptividad a estos fenómenos está dada siempre en la necesidad de encauzar nuevas vías que descongestionen y dinamicen el abanico de oportunidades que s« ofrece a las instituciones de crédito, sean estas nacionales o extranjeras.
Ha de recordarse en este trabajo que hoy en día no se puede mirar al crédito como lo que fue considerado a principios de siglo por sus rasgos de usura, sobre el cual se le daba excesiva protección a la figura del deudor.
La práctica muestra ya la gran transformación económica que en este sentido ha tomado la figura del crédito, considerándose desde hace décadas como un acto en masa a favor de disímiles clientes. En este sentido la política a seguir ante la relevancia del tipo de cláusula que hoy analizamos debe estar dirigida a fortalecer la protección del deudor mediante la transparencia de las condiciones y -alcance de este tipo de cláusulas, así como a limitar las prácticas abusivas de los bancos sobre el desconocimiento de éstas.
De igual forma, la fórmula del éxito en que estas nuevas figuras sean aceptadas no es la de truncar sus exigencias, sino buscar el equilibrio de intereses entre el acreedor, deudor e interés general de cada país, sin que ello implique un plano de igualdad. Recuérdese que en este sentido, como una de las variables que habrá de manejarse para ello, es la realidad de un crédito transnacional, en la que si no se hacen atractivas nuevas figuras terminará por no ser utilizada con frecuencia.
En este sentido pudiesen ser estudiados dos vías para conseguir el antes mencionado equilibrio. Una de ellas pudiera ser una mesurada labor de política legislativa a favor de las nuevas exigencias que estuviesen presentes en el mercado bancario y la otra quedaría en un terreno más bien conservador. Me refiero a la flexibilización de la interpretación extensiva que se realice en lo adelante sobre éste y otros tipos de cláusulas que de seguro de inmediato aparecerán. Ello no deberá implicar de modo alguno que se invada u obvien las normas de orden público que cada Estado hace suyas en las leyes, sino, vuelvo y repito, siempre dirigido a la búsqueda de un equilibrio racional que no deje de constituirse en atractivo para el sistema de garantías mobiliarias.
Señalamos además que este recurso del criterio interpretativo deberá quedar siempre justificado por una adecuada política legislativa que en este sentido se vea complementada por el control judicial o administrativo de instituciones afines a la política de crédito interno y externo de cada Estado en particular. Esto último sobre todo por el hecho de ser cuidadosos con la creación libre del Derecho que no es otra cosa que dar lugar a la «arbitrariedad».
En este sentido ha quedado comprobado cómo a través de criterios interpretativos o de disposición de normas en el conjunto de países analizados, se da lugar a la preferencia de este tipo de cláusulas, y en algunos de los países analizados ya desde hace algunos años. De modo que el equilibrio y solución a esta problemática no ha de ser utópico. como:
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A tal efecto en no pocos países europeos se ha dado lugar a la creación de mecanismos fiscalizadores o controladores de la normativa acordada en sus Condiciones Generales de Contratación a los extremos de declarar nulas e inexistentes aquellas cláusulas cuyo contenido devenga en sumo carácter abusivo para el cliente. De modo que dicha práctica pudiese hacerse extensiva a Latinoamérica en aquellos países que por su desarrollo en el sistema financiero lo exija y lo haga viable, pues de ninguna forma quedaría nuestra propuesta como elemento impositivo dentro de sus sistemas financieros y legales, si su inclusión lejos de mitigar este fenómeno lo convierta en interferencia a su orden particular.
Un ejemplo claro de armonización regional en este sentido, lo constituye la propuesta de directiva del Consejo de las Comunidades Europeas en el que se recogen una serie de indicadores a tomar en contra de la desmedida sujeción de cláusulas abusivas. V. gr. Exigencia de garantías reales o personales desproporcionadas, (COM 90322 final-SYN 285 Septiembre 1990).
No obstante, quisiera someter a consideración de los lectores, todo lo aquí expuesto no como conclusiones finales de un tema agotado, sino como, algunas consideraciones preliminares, que deberán ser enriquecidas desde disímiles latitudes, por colegas que como el autor, se hayan sumado al intercambio de inquietudes y opiniones legales al respecto.
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______________
[1] A las garantías reales, en el Derecho Romano, le precedieron en el tiempo las personales, favorecidas por el estrecho vínculo familiar: se prefería siempre una garantía personal a una real. Aunque pudiera parecer una paradoja, es cierto, sin embargo, que aunque hubiese más seguridad en la cosa, los Romanos preferían la personal y así ha sido destacado unánimemente por la doctrina romanista.
[2] Canchóla, Antonio: El certificado de depósito y el bono de prenda, editorial Jus México, 1947, pp. 78-79.
[3] Planiol et Ripert, Tomo XII, No. 2, p. 3, ob cit. Cámara Héctor: Prenda con Registro o Hipoteca Mobiliaria, 2da edición, editorial EDIAR, Córdoba, 1984, p. 13.
[4] Garrigues, Joaquín: contratos bancarios, s/E, Madrid, 1958, p. 313.
[5] ídem.
[6] Rojo Ajuria, Luís: Las garantías mobiliarias (fundamentos del derecho de garantías mobiliarias a la luz de la experiencia de los Estados Unidos). Anuario de Derecho Civil, Madrid, 1989, pp717-811. Serick, Rolf: Garantías Mobiliarias en el Derecho Alemán. Traducción A. Carrasco, Madrid, 1990.
[7] Puig Peña, Federico: Derecho Civil Español, T. III, Vol. II, Madrid, p. 376.
[8] Adelantado Salinas, Carlos: El Régimen Jurídico de la prenda de valores negociables, Edit Tirant lo Blanch, Valencia, 1996. P. 98.
[9] Ricci Francisco: Derecho Civil Teórico Práctico, Edit Gabriel L. Horno, San Bernardo, La Habana, 1922, p. 26.
[10] Adelantado Salinas, Carlos: El Régimen Jurídico de la prenda de valores negociables. Edit, Tirant lo Blanch, Valencia 1996, p. 270.
[11] Adelantado Salinas. . . ob cit. P. 274.
[12] Adelantado Salinas. . . ob cit. pp. 280-281.
[13] Diez Picazo, Luís: Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Vol. . Primero, 4ta. edición, Editorial Civitas, Madrid, 1993. Para los sostenedores de la teoría subjetivista, la conversión se funda en la voluntad misma de la partes, que se califica unas veces como voluntad real, expresa o tácita, otras veces como voluntad presunta o hipotética y otras como intención empírica o práctica. La tesis objetivista se formula diciendo que si con los elementos no afectados por la nulidad puede configurarse un contrato que sustancialmente al menos permite conseguir el propósito práctico perseguido por las partes, debe dársele eficacia siempre que sea posible entender que a través de él las partes pueden conseguir los fines que se proponían. Si el resultado a que este contrato conduce es diferente del estrictamente buscado por las partes, habrá que contarse con la voluntad expresa o tácita de los interesados.
[14] Vid supra p. 8.
[15] En la doctrina italiana, en favor de esta solución, se ha dicho también que más que ante una prenda nula estaríamos frente a una prenda incompleta, que ya existiría como tal, salvo en-lo que respecta a su eficacia erga omnes, para lo que requeriría la correcta determinación del crédito garantizado. La existencia de un derecho de retención no derivaría de la conversión de una cláusula nula, sino de los efectos propios de la prenda. Esta es la tesis dominante en la jurisprudencia italiana. Vid p. ej. Tribunal Torino 31. 3. 92, en BBTC, 1993, II. P. 48 ss, comentada por Detasio. No creemos que sin esta eficacia frente a terceros se pueda decir que existe prenda, aunque sea incompleta, porque, recordemos, ésta es un derecho real de garantía.
[16] Nos referimos a las reglamentaciones que al respecto han tenido lugar en diferentes países como: España, Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 19 de julio del984. Alemania, AGB-GESETZ de 6 de diciembre de 1976. Sistema Anglosajón, (EUA), Unfair Contract Terms Act de 26 de octubre de 1977. Reino Unido, Standard Form Contract. Dinamarca, Asociación de Consumidores (Ombubsman).
[17] Niboyet: La fonction du droit comparé. Pandectele Romane, p. 79. ob cit. Cámara, Héctor: Prenda con registro o Hipoteca mobiliaria. 2da. edición, Editorial EDIAR, Buenos Aires, 1984.
[18] Mejías Dávalos, Carlos Felipe: Derecho Bancario y Contratos de Crédito. 2da. edición, TII, Editorial Haría, México, 1992. P. 736.
[19] Ariztía Rodríguez, Jorge: Problemáticas de las Garantías: Tópicos de Legislación Bancaria. Editado por Asociación de Bancos e Instituciones Financieras de Chile, Santiago de Chile, s/a. p. 79.
[20] Ariztía. . . , ob cit. , p. 91. Según este autor, los problemas y limitaciones que muestran las garantías existentes en el Derecho positivo de Chile han movido a los estudiosos del Derecho Comercial y del Derecho Bancario, especialmente en el ámbito internacional, a investigar sobre la creación de nuevas formas de garantía que disminuyan o atenúen la vulnerabilidad legal o judicial que muestran las llamadas «garantías clásicas».
[21] ídem
[22] La prenda en el sistema jurídico chileno, desde la perspectiva de la actividad bancaria financiera. Informe realizado por Chaparro, Patricio: Abogado, Sección Estudios y Operaciones Internacionales. Departamento Jurídico del Banco del Estado de Chile. 28/enero/1999.
[23] La prenda como garantía bancaria en el derecho de la República Argentina. Informe elaborado por Glissa A. , Daniel, Abogado de la Gerencia de Dictámenes e Informes, Departamento de Información Jurídica. Banco de la Provincia de Buenos Aires, Argentina. 20/enero/99.
[24] CNCom. , Sala D, mayo 11-1990. ED, 142-379. Con nota de Germán J. Bidart Campos.
[25] «A right of pledge or hypothec can be established for an existing as well as a future claim. The claim can be nominative, payable to order or to bearer. It can be a claim against the garantor of the pledge or hypothec himself as well as a claim against another per son. The claim for which pledge or hyphotec is given most be sufficiently determinable. »
[26] «In favour of the Bank the pledgor hereby charges with a first pledge all future claims as a continuing security for the payment and discharge of all secured liabilities».
[28] Salinas. . . , ob cit, p. 150. Sobre la prohibición del pacto comisorio recogido en el Artículo 1. 859 Código Civil Español, que dice así «El acreedor no puede apropiarse las cosas dadas en prenda o en hipoteca, ni disponer de ellas». Normas similares existen en otros ordenamientos como el Código Civil Italiano Art. 2. 744. Al respecto el Art. 274. 1 del Código Civil Cubano pudiera ser interpretado de igual forma.
[29] Scherer, Peter; and Von Keussler, Johann: Seminar B: Taking security over movables moving towards a universal system of registration. National Report for Germany. AIJA Insolving working session, Florence 1997.
[30] Entiéndase como prenda clásica aquella en que están presente toda una serie de requisitos o principios tradicionales tales como la especialidad, accesoriedad o su carácter erga omnes.
[31] Scherer. . . , ob cit.
[32] Vid supra, p. 10.
[33] «Das Pandrecht dient der Sicherung aller bestehenden, künftigen und bedingten Ansprüche, die der Bank mit ihren samtlichen in - und ausladichen Gescháftsstellen aus der bankmabigen Gescháftsuerbindung gegen den Kunden zustehen. Hat der Kunde gegen; uber der Bank eine Haftung fur Verbindlichkeiten eines anderen Kunden der Bank ubernommen (zum Beispiel als Bürge), so sichert das Pfandrecht die aus der Haftungsübernahme folgende Schuld jedoch erst ab ihrer Fallig keit».
[34] Serick. . . , ob cit. Ajuria. . . , ob cit. Introduction: Seminar B: Taking security over movables moving towards a universal system of registration. A/JA. Insolvency Commission working, Florence, 1997. Convocatoria al Tercer Concurso Latinoamericano de monografía jurídica. FELABAN. Sobre el tema de nuestro análisis.
[35] Ajuria Rojo, Luís: La unificación del Derecho de Garantías Reales Mobiliarias. La experiencia del Derecho comparado. En Tratado de garantías en la contratación mercantil, T. II, Vol. I, Primera edición, Editorial Civitas, Madrid, 1996. p 74.
[36] Serick. . . , ob cit, pp. 49-73.
[37] Ajuria. . . , ob cit. , p. 80.
[38] Sobre este particular deberá tenerse en cuenta una de las novedades legislativas, en este materia, del siglo XX, nos referimos al «United States Uniform Commercial Code», sección 9.
[39] De Dreé, Paul: National report for France. Seminar B: Taking security over movables moving towards a universal system of registration. IAJA Insolvency Commission Working Session, Florence, 1997.
[40] En este sentido habrá que tener en cuenta la legislación especial dictadas a tales efectos. Ley de Inversión Extranjera (Ley 77/1995), Ley del Sistema Tributario (Ley 73/1994), Decreto- Ley sobre Zonas francas y Parques Industriales (D-L 165/1996), Decreto-Ley 172/97 Creación del Banco Central de Cuba y Decreto-Ley 173/97 Sobre instituciones financieras no bancarias, etc.
[41] Sobre la calificación de los actos jurídicos con arreglo a la ley cubana (art. 18 Código Civil, Ley 59/87). Sobre los actos de comercio o de carácter mercantil (Art. 2 del Código de Comercio Español, extensivo a Cuba desde enero 1886).
[42] «fixed charge», «floating charge», «pledge» y «lien».
[43] Mallon, Chris and Dayle, Richard: National Repon for England and Wales. Seminar B: taking security over movables moving towards a universal system of registration. AIJA Jnsolvency Commission Working session, Florence, 1997: «Security is created to secure all obligations owing to the Bank by the Borrower on any account, whether present or future, actual or contingent (and whether as principal or guarantor or in some capacity».
[44] De igual forma, en España, se establece para el caso de la hipoteca de máximo en la que en el acto de su registro queda fijado un límite de responsabilidad hipotecaria como exigencia del principio de especialidad, que dicho sea de paso sufre una flexibilización importante de carácter compensatorio para los terceros al concederse un límite en la cuantía de la responsabilidad pero no una exactitud de los créditos garantizado. Esto último lo que consigue es sólo proyectar en líneas generales la relación obligatoria que garantiza el gravamen, conocida como relación preexistente, de fuerte contenido subjetivo.
[45] Ajuria. . . , ob cit. , pp. 65-66.
[46] En este sentido la sección 9-102 de la UCC establece que el artículo se aplica a toda transacción, independientemente de su forma, cuya finalidad sea crear un derecho de garantía sobre bienes muebles, a toda venta de créditos o títulos que representen créditos. De igual forma se aplica a todos los derechos de garantía creados por contrato y a cualquier otro contrato de retención de título o gravamen y arrendamiento o depósito para la venta con finalidad de garantía.
[47] Al respecto vid. Supra, pp. 39 y 40.
[48] Ajuria, ob. Cit, p. 90.
[49] The Personal Property Security Act (The PPSA System) de 1ro. de abril de 1976. Al respecto ver: Report of the Minister 's Advisory Committee on the Personal Property Act dated on June 15'h, 1984 and Supplementary Report of the Minister's Advisory Committee on the Personal Property Security Act dated on January 8h, 1986.
[50] Chattel mortgage, conditional sale, equipment trust, floating charge, pledge, trust indenture, trust receipt, assignment, lease and consignment.
[51] PPSA, Part I, Application og act, general, 2 (a)
[52] «Means the advances of money, credit or other values by a secured party pursuant to the terms of a written security agreement, whether or not such advance is given pursuant to commitment».
[53] «Guarantee obligations, means all of the obligations, liabilities and indebtedness of the borrower to the lender from time to time, whether present or future, absolute or contingent, liquidated or unliquidated, as principal or as surety, alone or with others, of whatsoever nature or kind, in any currency under or in respect of the loan agreement or the other loan documents (including principal under the loan agreement of an amount not exceeding CDN$. . . , and interest, costs, expenses and other amount in respect of balance thereof due or remaining unpaid to the lender».
