Reflexiones sobre la actividad notarial en Cuba
| Author | Lic. Juan Mendoza Díaz; Lic. Déborah Nieto Tabares |
| Position | Organización Nacional de Bufetes Colectivos. |
| Pages | 83-92 |
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El presente artículo no pretende adentrarse en el rico campo de la función notarial; más bien una aproximación a una arista del tema, que reviste para los autores particular interés, fundamentalmente por los beneficios que puede reportar para el desenvolvimiento de diversas actividades de la vida diaria en nuestro país y por el hecho también de retomar aspectos de nuestra forma histórica de hacer las cosas.
Para llegar a lo que constituye el fundamento esencial de nuestra pretensión, creemos oportuno esbozar algunos aspectos del tema en cuanto a sus antecedentes legislativos más cercanos y también se estimó atinado repasar algunas de las consideraciones doctrinales sobre el carácter de la función notarial, por constituir precisamente el aspecto sobre el que gira todo el fundamento teórico de lo que se debate.
Somos de la opinión, fundamentada en el artículo, que devolver a la función notarial el carácter que siempre tuvo en nuestra Legislación patria, ajustándola a la nueva forma organizativa que ha adoptado la abogacía en nuestro sistema social, reportará beneficios apreciables para la ciudadanía, al mismo tiempo que flexibilizará estructuras actualmente existentes. Pretendemos que nuestras consideraciones sirvan de punto de partida para motivar la discusión sobre el tema.
En España, de donde se nutrió nuestro derecho patrio, desde tiempos remotos y hasta poco antes de la promulgación de la Ley Orgánica del Notariado de 1862, existía una función pública consistente en dar testimonio de todo acto, que requiriera estar revestido de autenticidad, o que conforme a la ley debía tenerla. En ese entonces, la plenitud de esa función estaba encomendada a los escribanos, los que daban fe de todos los actos, ya fueran judiciales, administrativos o extrajudiciales.
Con el decursar del tiempo y el desarrollo de las relaciones jurídicas, estas funciones fueron delimitándose; primero se separó la jurisdicción judicial y se encargó a un grupo de personas la función única de administrar justicia, lo que Page 84 dio lugar al surgimiento de un grupo de fedatarios para actuar en los tribunales; al principio éstos simultanearon el ser fedatarios para los tribunales y notarios para el público. Con una reforma posterior que abarcó incluso la esfera administrativa, ya no fue necesario tampoco la intervención de fedatarios públicos en los actos administrativos, pues se investía a determinados funcionarios administrativos de esa facultad; culminó dicha delimitación quedando un funcionario cuyo ministerio estaba limitado a dar valor a los actos de los particulares.
Fue entonces que se concibió al notario como lo describió la Ley Orgánica del Notariado español de 1862 en su artículo 1: "fe, conforme a las leyes, de los contratos y demás actos extrajudiciales"
Por la ley de 3 de marzo de 1873 se mandó a organizar el notariado en las provincias de ultramar (entre ellas Cuba) con arreglo a la Ley antes mencionada. De manera que nuestro país asimiló dicha ley y también consideró al notario como tal.
Así se dispuso que los notarios serían nombrados por el poder ejecutivo de la Isla, a propuesta del Ministerio de Ultramar y los mismos no podían ser suspendidos ni privados de sus cargos gubernativamente, pues tenían un derecho de inamovilidad, cada partido judicial constituía un distrito notarial, dentro del cual se creaban las notarías que fuesen necesarias y cuando se presentaba algún problema con un notario, el juez de primera instancia disponía lo referido al sustituto, de entre los notarios del mismo punto.
El ejercicio del cargo de notario era incompatible (porque así lo señalaba la Ley) con todo otro cargo que llevara aneja jurisdicción, con cualquier empleo público que devengara sueldo o gratificación de los presupuestos generales, provinciales o municipales y con los cargos que obligaran a residir fuera de su domicilio.
No así con el ejercicio de la abogacía, pues por la Real Orden de 1 de octubre de 1873, se resolvió que los notarios que no ejercieran a la vez la fe judicial como escribanos de los tribunales podían ejercer la abogacía. Esto se reiteró más adelante con la Real Orden de 15 de noviembre de 1877, la cual señaló expresamente que los notarios que eran letrados podían ejercer de manera legitima la abogacía, fuera de los casos expresamente prohibidos en la ley.
En consecuencia, la Ley Orgánica que regía el ejercicio de la abogacía tampoco la declaraba incompatible con la profesión de notario.
Estas regulaciones notariales rigieron la actividad hasta el 20 de febrero de 1929, en que se publicó el Código Notarial Cubano, el cual siguió los lineamientos fundamentales de su antecesor y recogió además las órdenes y decretos dictados hasta ese momento que se encontraban dispersos.
Así se concibió entonces en su artículo 1 al notario, como el funcionario público autorizado para dar fe, conforme a las leyes, de los contratos hechos y Page 85 demás actos extrajudiciales en que intervinieran por razón de su cargo para formalizar y autenticar los documentos en que consten, para custodiar y conservar en depósitos los protocolos y libros pertenecientes a la Notaría a su cargo y para expedir copias y testimonios correspondientes.
Se dispuso que los notarios serían nombrados por el Presidente de la República a propuesta del Secretario de Justicia y la obligación de públicar el nombramiento en la Gaceta Oficial.
En esta normativa jurídica se reprodujo igualmente el artículo referido a las incompatibilidades del cargo y tampoco se hizo referencia en este sentido al ejercicio de la abogacía, por el contrario, se consideró por los tratadistas y legisladores de la época que el cargo de notario era compatible con el ejercicio de la profesión de abogado, cualquiera que fuera la forma de retribución de los servicios, en tanto pudiera ser desempeñada esta profesión en las condiciones requeridas para aquel cargo.
Está claro que siempre que el legislador introdujo en la ley un artículo referido a las incompatibilidades del cargo de notario con otros, lo hizo con el único propósito de apartar al funcionario depositario de la fe pública, tanto de los privilegios que implicaban el ejercicio de la jurisdicción, como de la dependencia que creaban los cargos públicos retribuidos. Es decir la idea era mantener tan embarazosas y delicadas funciones en manos de personas que pudieran ejercerlas con prestigio e imparcialidad como garantía de esa misma fe.
Al triunfar la Revolución el 1ro. de enero de 1959, por las grandes transformaciones políticas, económicas y sociales que se desarrollaron, no se hicieron nuevas regulaciones de la actividad notarial. Sin embargo, ya el 25 de abril de 1966 se dictó la Ley 1189 en la que se comenzó a estructurar de manera diferente la actividad notarial y el 15 de junio de ese mismo año se dictó por el Ministro de Justicia, la Resolución 365, estableciendo Notarios interinos adscriptos a los Bufetes Colectivos de abogados, todo lo cual se mantuvo así hasta el 10 de mayo de 1973 cuando por la Instrucción 5 del Ministro de Justicia se unificó el notariado dual que existía, instituyendo un notariado dependiente técnica y administrativamente del Ministerio de Justicia.
En correspondencia, la Ley 1250 de 23 de junio de 1973 que organizó el sistema judicial cubano, declaró a los Bufetes Colectivos como una organización autónoma de interés social.
En el año 1985 se dictó la Ley número 50 de las Notarías Estatales, estableciéndose el notariado cubano como hoy se ejerce.
Largo ha sido el camino recorrido en la conceptualización del notario y su función fedataria; siendo destacable las prolijas polémicas que se caracterizaron en la doctrina española e italiana en los finales del pasado siglo y hasta Page 86 mediados del presente, a fin de encuadrar la específica función social del notario.
La determinación de si el notario es o no un funcionario público; si su carácter de funcionario público lo asimila al resto de los funcionarios administrativos del Estado o si constituye un técnico perteneciente a lo que se conoce como profesión liberal; son algunas de las interrogantes que se propusieron en la doctrina autores tan destacados como Castán Tobeñas, Giménez-Arnáu, Fernández Casado, etc.
Para definir gráficamente el enconado conflicto sobre el particular, Giménez- Arnáu expresaba: "el que se decida si el notario es o no un funcionario administrativo es el caballo de batalla de las dos tendencias que durante mucho tiempo agitaron al notariado: el reformismo y el quietismo".1
Otra posición que en esa época fue defendida por algunos autores y que posteriormente perdió fuerza en la doctrina, fue la de considerar la función notarial como propia de la jurisdiccional; siendo varios los autores españoles que se afiliaron a esta consideración, por la similitud que apreciaban entre la función del notario y la del juez.
En lo que concierne a la consideración del notario como funcionario público, que constituye como ya dijimos, el aspecto más controvertido del problema, el jurista español Núñez Montero y con él gran parte de la doctrina, ha hecho una distinción en la función notarial de dos aspectos: uno relativo a las relaciones jurídicas (intrínsecamente consideradas) y otro relativo al documento.
Con respecto a la relación jurídica, se plantea por el mencionado autor, que la función del notario es puramente técnica y en lo que concierne al documento, se trata de una función pública, pero de ejercicio privado.
Es comprensible el carácter de público que el documento reviste, y consecuentemente con ello la tutela y protección que el Estado debe darle, toda vez que el notario ha sido provisto de la facultad fedataria y con ello la posibilidad de revestir al instrumento que él elabora de tal fuerza de indubitabilidad que sobrepasa, una vez elaborado, la propia voluntad del notario, quien no lo puede modificar ni cambiar en su contenido esencial.
Esta consideración del carácter indubitado del documento notarial y consecuentemente la protección que el Estado debe darle a su función, ha llegado a extremo tan exagerado, que autores como Giori han planteado que el hecho de la sola confesión del notario de haber cometido falsedad en un documento público no es suficiente para privar de fe al instrumento, mientras la falsedad no sea demostrada por otros medios de prueba.2
Cuando el 28 de mayo de 1862 se promulgó la Ley Orgánica del Notariado Español se trató de cerrar las discusiones que hasta ese momento la doctrina venia protagonizando en la consideración del carácter del notario, matizada por lo múltiple y dispar de sus funciones, y la carencia de una estructuración Page 87 orgánica de la actividad. La mencionada Ley definió al notario en su artículo 1 como "el funcionario público autorizado para dar fe, conforme a las leyes, de contratos y demás actos extrajudiciales".
Esta formulación de la Ley fue objeto de críticas en su momento, fundamentalmente por el hecho de atribuirle al notario solamente carácter de funcionario público, desconociendo su específica función jurídica, técnica y profesional.
No obstante lo anterior, esta categorización del notario como funcionario público se reprodujo en la legislación positiva posterior, así vemos cómo el Código Notarial Cubano de 1929, en su artículo 1 lo definió con igual consideración, a pesar de que a diferencia de su antecesor legislativo, detalla un grupo de funciones propias de la actividad notarial.
La Ley de las Notarías Estatales de 1985, retoma la formulación de la Ley Orgánica del Notario Español de 1862 y conceptualiza al notario "como el funcionario público facultado para dar fe de los actos jurídicos extrajudiciales en los que por razón de su cargo interviene, de conformidad con lo establecido en la Ley".
No obstante la similitud que se aprecia en la legislación positiva en lo que concierne a la caracterización del notario como funcionario público, se aprecia una marcada diferencia en su tratamiento práctico; toda vez que bajo el imperio de la Ley de 1862 y del Código de 1929, el carácter de funcionario público era compatible con el ejercicio privado de la actividad, lo que se mantuvo hasta el año 1973 en que como ya dijimos, se dicta por el Ministro de Justicia la Instrucción 5 de 10 de mayo de ese año, que subordinó a dicho Ministerio toda la actividad notarial del país, tanto en el orden técnico como el administrativo.
El carácter de funcionario que la Ley de 1862 y el Código de 1929 le concedieron al Notario y consecuentemente su nombramiento, que debía ser realizado en el primer caso por el Poder Ejecutivo a propuesta del Ministerio de Ultramar y por el Presidente de la República a propuesta del Secretariado de Justicia, en el segundo; esto no implicaba que en el carácter de funcionario público se asimilara a la de funcionario del Estado.
Una definición muy clara del carácter que se le concedía al notario bajo el imperio de la legislación que hemos mencionado le da el tratadista español Miguel Fernández Casado, cuando expresaba: "...sólo cuando el notario autentica (no cuando asesora) puede decirse que intervenga como funcionario público. Pero aún así, ha de tenerse gran cuidado en no confundir el sentido de la frase, que no significa funcionario de la Administración Pública, sino perito de la contratación, a quien por razones especiales le ha concedido la fe pública para testificar los actos y contratos y convertir en auténticos los documentos donde conste. No es el notario un eslabón de la cadena administrativa que comienza en el Ministro del ramo y termina en el último funcionario... en el Page 88 notario no hay superior ni inferior. Tanta fuerza tiene la escritura signada por el modesto notario de una aldea como la del Decano del Colegio Notarial".3
Desde 1973, con la eliminación en nuestro país del notariado dual, y ratificado por la Ley 50 de 1985, el notario cubano pasó a ser un funcionario del Estado, nombrado por el Ministro de Justicia y subordinado a dicho Ministerio.
Este carácter de funcionario administrativo del Estado, además de que dista de la concepción que había recibido en la anterior legislación, convierte en incompatible la actividad notarial con otras de carácter técnico profesional, como es el caso del ejercicio de la abogacía, lo cual quedó expresamente prohibido en la Ley en su Artículo 11, apartado b.
Como ya dijimos, hasta el año 1973. el ejercicio de la función notarial era compatible con la abogacía, incluso en la nueva forma organizativa que esta última actividad había adquirido tras el triunfo revolucionario, en los Bufetes Colectivos.
La función de abogado y notario han estado estrechamente ligadas en su ejercicio profesional desde los comienzos mismos de la delimitación de estas actividades, tanto es así que cuando salió a la luz la Ley Orgánica del Notario Español de 1862, y con ella la prohibición contenida en su Artículo 16 que establecía las incompatibilidades del cargo de notario con cualquier otro empleo público que devengue sueldo, así como otras incompatibilidades contenidas en dicho artículo; autores como Francisco Llaca y Argudín, comentando el mencionado artículo de la Ley, esclarecía sobre la no incompatibilidad del ejercicio de la abogacía con el desempeño de la actividad de notario.
Esta posición ha sido mantenida por la tendencia notarial que se inscribe dentro de lo que el Derecho comparado denomina como notariado de tipo francés o latino, que se caracteriza por estimar como funcionario a quien desempeña la labor notarial, pero al mismo tiempo como profesional del Derecho, a diferencia del notario tipo sajón, en el cual el notario no tiene carácter de funcionario, aunque el Estado le señale las condiciones para su desempeño; esto hace que los documentos emitidos por este tipo de notarios deban ser autenticados ante otra autoridad. En el caso del notario germano, denominado también de tipo intermedio, el notario tiene la consideración de magistrado y está subordinado a los tribunales, siendo su competencia más de tipo judicial que extrajudicial.
La consideración vigente en nuestro ordenamiento positivo de estimar al notario como funcionario estatal y en tal sentido incompatible su actuar con otras actividades como la del ejercicio de la abogacía, se corresponde con el criterio de la concepción soviética sobre el particular.
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Cuando en el artículo 9 de la Ley 50 de 1985, Ley de las Notarías Estatales, se regulan las incompatibilidades del cargo de notario, se señala, que éstos no pueden desempeñar otro cargo o empleo, bien sea electivo o de nombramiento que lleva aparejada autoridad, potestad administrativa o función ejecutiva, etc.
Las leyes anteriores del notariado, a las que hemos hecho mención, han dedicado igualmente un artículo de su ordenamiento a las incompatibilidades del cargo del notario.
Al decir del referido artículo, no se infiere la incompatibilidad de la función del notario y abogado; no obstante, la Ley, fuera del orden lógico de la pragmática legislativa, en otro capítulo, al referirse a las prohibiciones del notario, relativas a cuestiones como la demarcación territorial de su función, la negativa a prestar sus servicios o la intervención en asuntos a los que les une un interés personal, establece la prohibición especifica para el ejercicio de la abogacía, lo que a nuestro entender fue incluido con el claro propósito de deslindar actividades que habían sido desempeñadas de forma afín en nuestra historia legislativa.
Los Bufetes Colectivos que surgieron en el año 1965, como una nueva forma de organizar la profesión de abogacía, tras el triunfo revolucionario del 1ro. de enero, tuvieron encomendada la actividad notarial en virtud de la Resolución 365 de 15 de junio de 1966 del Ministro de Justicia, esta Resolución ajustaba la función notarial a la actividad de los Bufetes Colectivos, supeditándola al régimen administrativo de sus Unidades e introduciendo modificaciones de carácter técnico en cuanto a la custodia y la conservación de los protocolos notariales e incluso a los índices de dichos protocolos, responsabilizando a los Directores de Bufetes con dicha función.4
Al dictarse en 1973 la Ley 1250, de Organización del Sistema Judicial y constituirse los Bufetes Colectivos como una institución autónoma, de carácter profesional e interés social, se deslinda de la misma la actividad notarial la cual fue asumida íntegramente por el Ministerio de Justicia.
Valdría la pena que nos planteáramos, a la altura de los tiempos, la posibilidad de hacer converger dos actividades que históricamente tuvieron plena identidad y fueron compartidas por tos mismos profesionales o en caso alternativo, la organización del notariado sobre las mismas bases que se estructura actualmente la abogacía, permitiendo que, adecuado a las características de nuestra sociedad, el notariado pueda instituirse como entidad autónoma, conservando el carácter de función pública que tiene y siempre tuvo, así como el nombramiento en manos del Ministerio de Justicia u otra dependencia del ejecutivo, dado el interés social que tutela cada actuación notarial.
A favor de esta consideración debemos apuntar el hecho de que por ser el notario cubano actual un funcionario del Estado, subordinado administrativamente a los órganos provinciales del Poder Popular, su crecimiento en número Page 90 está sujeto a la situación presupuestaria existente en cada demarcación, toda vez que este funcionario, al igual que los restantes, es retribuido con cargo al presupuesto del Estado, cuestión que le resulta ajena a una Organización como la que agrupa a la abogacía, que reviste carácter autofinanciado y que incluso aporta, por concepto de impuestos, al presupuesto estatal.
En el orden práctico, existe todo un conjunto de trámites que la ciudadanía se ve obligada a ejecutar en ambas instituciones, toda vez que iniciada la gestión ante el abogado el asunto debe concluirse ante el notario y que pudieran encontrar respuesta en un solo lugar.
Un antecedente de esta consideración lo vimos en los otorgamientos de poderes para pleitos civiles, los que siendo necesarios a los abogados para poder representar a sus clientes, eran otorgados ante notarios, lo que hacía que la ciudadanía tuviera que concurrir primero al bufete y luego a la notaría para la solución de un problema para él unitario.
Esta problemática que parecía insalvable se resolvió con acertado pragmatismo por el Código Civil promulgado en 1987, que estipuló la no necesidad del poder notarial para pleitos civiles, siendo suficiente que el cliente dejara constancia de la representación a favor del abogado en el propio contrato de servicios jurídicos que firmaba.
La racionalidad y justeza de esta consideración se cae por su propio peso; pues así vemos cómo cuando el Consejo de Estado promulgó en 1986 el Decreto-Ley No. 77 sobre las Sociedades Civiles de Servicios, en el cual se autorizaba la constitución de bufetes dedicados a prestar servicios especializados a personas o entidades extranjeras o a ciudadanos cubanos radicados en el exterior, incluyó en dichos bufetes, conjuntamente con el servicio de abogacía, la actividad notarial; era evidente que el legislador pretendía con esta integración, al mismo tiempo que afiliarse a la consideración tradicional del notario cubano facilitarle a los solicitantes del servicio, el beneficio que le reporta poder resolver toda su pretensión en una sola dependencia.
Por último, la afiliación del notario cubano a las instituciones internacionales del notariado latino, lo cual se conoció en los medios profesionales del país, avalan nuestra pretensión en el sentido de que se recupere la unidad de funciones entre ambos desempeños profesionales, en correspondencia con nuestras raíces históricas y legales.
Con relación a este último particular, en una reciente cita internacional del notariado celebrada en La Habana, se planteó por algunos representantes de países afiliados al notariado latino que. a pesar de tener en su legislación nacional establecida la compatibilidad de la función de abogado y notario, propugnaban el deslinde de estas actividades, toda vez que no era asimilable que un funcionario cuya misión fundamental era la pasificación. estuviera envuelto en litigaciones tribunalescas.
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Otros representantes en el mencionado encuentro veían absolutamente compatible ambas funciones, a reserva de que el notario no debía intervenir como abogado en casos en los que antes había asesorado como notario y viceversa.
Resulta claro que las distintas consideraciones sobre el particular tienen más elementos de valoración en el terreno ético que en el funcional, para lo cual existen mecanismos de control institucional en una sociedad donde la corrupción no constituya una pandemia.
A lo anterior se une el hecho de que en ocasiones los puntos de vista sobre este tema están condicionados por el temor a la invasión de una voraz abogacía en el terreno exclusivista del notariado, en sociedades donde la supervivencia está en el orden del día de muchos profesionales del Derecho.
BETANCOURT, ÁNGEL C: Legislación notarial vigente en la República de Cuba. La Habana, 1918. CASTÁN TOBEÑAS, JOSÉ: Función notarial y elaboración notarial del Derecho Ed
Reus, S.A., 1946. CERDEIRA LÓPEZ, ANTONIO: La cooperativa notarial. Ed. Lex, La Habana, 1943. GIMÉNEZ ARNAU, ENRIQUE: introducción al Derecho Notarial. Revista de Derecho Privado. Madrid, 1944.
LLACA Y ARGUDIN, FRANCISCO: Legislación Notarial de Cuba. Revista Cubana de Derecho. La Habana, 1929.
VERDEJO REYES, PEDRO C: Derecho Notaría/. Editorial Pueblo y Educación, 1988.
Código Notarial de 1929. Gaceta Oficial de 28 de febrero de 1929.
Código Notarial de La Habana. Gaceta Oficial de 7 de junio de 1933. Revista Cubana de Derecho, 1933.
Código Notarial de La Habana. Gaceta Oficial de 4 de noviembre de 1939.
Ley No. 1189 de 25 de abril de 1966. Folleto de divulgación legislativa. Leyes del Gobierno Revolucionario.
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Resolución No. 365 de junio de 1966. Gaceta Oficial de la República de Cuba. Edición Ordinaria de 22 de junio de 1966.
Ley 1250 de 23 de junio de 1973. Ley de Organización del Sistema Judicial. Gaceta Oficial de la República. Edición ordinaria No. 14 de 23 de junio de 1973.
Ley No. 50 de 28 de diciembre de 1984. Ley de las Notarías Estatales. Gaceta Oficial. Edición Ordinaria No. 3 de 1 de marzo de 1985.
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[1] Giménez-Arnau, Enrique: Introducción al Derecho Notaría/. Ed. Revista de Derecho Privado. Madrid, 1944, p. 42.
[2] Castán Tobeñas, José: Función Notarial y Elaboración Notarial del Derecho. Ed. ReusS.A., 1946, p. 76.
[3] Castán Tobeñas, José: Ob. cit., p. 39.
[4] Verdejo Reyes, Pedro C: Derecho Notarial. Ed. Pueblo y Educación, 1988, p. 54.
