De los requisitos del contrato. Un enfoque desde la doctrina hacia el Código civil cubano
| Author | Dra. Teresa Delgado Vergara/Dr. Rafael Roselló Manzano |
| Position | Profesora titular de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana/Profesor auxiliar de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana |
| Pages | 237-297 |
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De los requisitos del contrato. Un enfoque
desde la doctrina hacia el Código civil cubano*
Recibido el 21 de septiembre de 2012
Aprobado el 18 de octubre de 2012
DRA. TERESA DELGADO VERGARA
PROFESORA TITULAR DE LA FACULTAD DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD DE LA HABANA
tere@lex.uh.cu
DR. RAFAEL ROSELLÓ MANZANO
PROFESOR AUXILIAR DE LA FACULTAD DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD DE LA HABANA
rosello@lex.uh.cu
Resumen
La categoría negocio jurídico como categoría instrumental y abstracta es una
creación doctrinal de mucha importancia en nuestro sistema jurídico. La determi-
nación de los elementos del negocio, es de gran interés a los efectos de jar el valor
que debe atribuírsele a cada uno de ellos para la validez y ecacia del negocio.
Los requisitos, al constituir el patrón calicativo de la validez del negocio, permi-
ten contrastar los valores que el ordenamiento jurídico propugna, con aquellos que
a las partes convienen o reconocen para dotar de plena ecacia los actos que realizan.
El trabajo aborda el estudio del objeto, la causa y la forma, como requisitos del
negocio contractual. El análisis teórico de estos elementos, se lleva al plano norma-
tivo a partir de la exégesis de la norma civil sustantiva cubana vigente partiendo de
su antecedesor legal: el Código civil español; y se expresa en el examen individual de
los tipos contractuales que así lo ameritan.
* El presente trabajo es publicado en cumplimiento de las bases del Concurso Ig-
nacio Agramonte 2007, en el que obtuvo el Premio de Ensayo.
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Palabras claves
Contrato, negocio jurídico, requisitos del negocio, elementos esenciales, objeto del
contrato, causa del contrato, forma del contrato.
Abstract
e category of legal business as an abstract and instrumental category is a highly
important doctrinal creation in our legal system. Determining business elements is
of great interest to the eect of xing the value to be ascribed to each of them in
order for the business to be valid and ecient.
e requirements; which constitute the qualifying pattern of the business validi-
ty, allow to contrast the values the legal code advocates with those the parties agree
or recognize, in order to make their acts completely ecient.
is paper tackles the study of the object, the cause and the form as requirements
of the contractual business. e theoretical analysis of these elements is taken to
the regulations plane from the exegesis of valid Cuban substantive civil regulations,
starting from its legal predecesor: the Spanich Civil Code; and it is expressed in the
individual scrutiny of contractual types thus deserving.
Key words
Contract, legal business, business requirement, esencial elements, object of the con-
tract, cause of the contract, form of the contract.
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Sumario
1. Presentación
2. La dogmática de los elementos y/o requisitos del negocio jurídico. Polémica
3. Los requisitos del contrato en el Código civil español como antecedente normativo
del Código de 1987. Inuencia de otras codicaciones en el texto actual
4. El objeto del contrato. Planteamiento preliminar
4.1. De la delimitación del concepto y de su naturaleza jurídica
4.2. Sobre los requisitos del objeto
4.3. El objeto del contrato en el Derecho civil cubano
4.4. Consideraciones nales
5. La causa del contrato
5.1. a) El causalismo subjetivo en los sistemas francés y español, b) el causalismo
objetivo en el sistema italiano c) el sistema germánico: la distinción entre
negocios abstractos y causales. Fundamentos e interacción
5.1.1. Sobre la consideration en el sistema de Common Law
5.2. Interpretación histórico-sistemática de la cuestión en el Código civil
cubano. Preceptos involucrados en el análisis
5.2.1. La “(in)utilidad” de la causa como requisito esencial del contrato
en el Código civil cubano. Recapitulación
6. La forma
6.1. Funciones de la forma en el negocio contractual. Contratos formales
y solemnes
6.1.1. Exégesis de los artículos 51, 67, 313, y 191
6.1.2. Contratos consensuales, formales y solemnes en el Código de 1987
7. Reexiones a modo de conclusión
8. Bibliografía
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1. Presentación
No se abordarán aquí todos los llamados elementos o requisitos del negocio jurí-
dico.1 Solamente serán examinados tres de ellos que adquieren, en sede contractual,
una peculiar connotación, dada, esencialmente, por el silencio del texto normativo
vigente respecto de su reconocimiento o no como tales, con las consecuencias jurí-
dico-prácticas que ello conlleva. Se tratará pues, del objeto, causa, y forma del con-
trato, partiendo de la doctrina para glosar desde una perspectiva teórico-cientíca
su regulación normativa en el Código civil cubano, texto que cumple el vigésimo
aniversario de su promulgación en este año 2007.
2. La dogmática de los elementos y/o requisitos del negocio
jurídico. Polémica
La determinación de los elementos del negocio, es de gran interés a los efectos
de jar el valor que debe atribuírsele a cada uno de ellos para la validez y ecacia del
negocio.
La clasicación escolástica los divide en elementos esenciales, que son aquellos
sin los cuales el negocio no puede existir, y ellos son a su vez, esenciales comunes
(consentimiento, objeto y causa), y esenciales particulares o especiales (forma); ele-
mentos naturales, entendidos como aquellos propios de la naturaleza del negocio
en particular y que constituyen más bien, consecuencias que por su esencia deberá
producir (V.gr.: saneamiento por vicios ocultos en el contrato de compraventa); y
elementos accidentales, los que añadidos por voluntad de las partes, o sea, “acci-
dentalmente” y no siempre, deberán ser obligatoriamente respetados, una vez que
fueron insertados (dies, conditio, modus).2
1 Sobre la identidad o distinción entre elementos y requisitos, vid., epígrafe si-
guiente.
2 La doctrina de los elementos esenciales del contrato en el common law diere
de la formulación tradicional del sistema romano francés. Se incluyen aquí, den-
tro de los elementos esenciales (necesarios para que un contrato sea vinculante
y sancionado por el Derecho) la promesa (the promise made by one party to
another), la aceptance (actuar en la forma solicitada por el promitente), la consi-
deration, la intención legal de obligarse (legal intention), capacidad, objeto legal
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Esta clasicación, no obstante ser la más conocida y aún empleada didáctica y
prácticamente, ha sido objeto de críticas. Se plantea que es una incorrección lógica
utilizar criterios diversos para cada grupo: Los elementos esenciales se reeren a cada
tipo de negocio; los naturales son efectos atribuidos ex lege; y los accidentales, una
vez inmersos devienen esenciales de cada negocio en particular.3
Por estas razones, la doctrina ha acogido la distinción entre elementos y requi-
sitos, constituyendo los primeros los componentes del contrato (sujetos, objeto y
voluntad) y los segundos, aquellas exigencias del ordenamiento jurídico para la va-
lidez y ecacia. En sede de requisitos entonces, se reconduce la clasicación de los
elementos, delimitándose los requisitos generales -capacidad jurídica, legitimación-,
los requisitos propios especícos de cada tipo contractual- y requisitos de ecacia
establecidos por los particulares.
Puede entonces, resumirse conceptualmente, que los elementos del contrato son
aquellos componentes que entran a formar parte de la conguración del contrato.
Para que el contrato exista es necesaria la presencia de sujetos, intereses materiales
que afecten a esos sujetos y una determinada actividad mediante la cual los sujetos
declaran su voluntad e implantan su declaración dotándola de vigencia preceptiva
entre ellos.
Para Díez Picazo son una realidad exterior y anterior lógica y cronológicamente
al contrato.4 Pero esta aseveración parece más bien referirse a los presupuestos del
negocio que a los elementos, si se toma como denición de los presupuestos la
siguiente: Los presupuestos o requisitos del contrato son determinadas situaciones,
relaciones y hechos previos extraños a la estructura y contenido del negocio que el
ordenamiento jurídico considera como necesarias para que el contrato se concierte
con plena validez y ecacia. (V.gr.: la capacidad de las partes; la ausencia de vicios en
(legal object, equiparable a nuestra licitud en el objeto), consentimiento genuino
(genuine consent, que es tanto como la exigencia, entre nosotros, de que el con-
sentimiento no esté viciado).
3 Vid., De Castro y Bravo, Federico, El negocio jurídico, Civitas, Madrid, 1997, p. 54.
4 Vid. Diez Picazo, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Volumen I,
Cuarta. Edición, Editorial Civitas. Madrid, 1995, p. 328, Cit. por Valdés Díaz,
Caridad, en Pérez Gallardo, Leonardo et al, Derecho de contratos, Teoría general
del Contrato, Tomo I, Editorial Félix Varela, La Habana 2003, pp. 79 y ss.
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la voluntad, la legitimación en ciertos tipos de negocios.) Para Giuseppe B5
son lo “que sirve de base al negocio” y distingue los presupuestos de validez de los
presupuestos legales de ecacia.
Quiere ello decir que los elementos conforman la estructura del negocio y los
presupuestos o requisitos son requerimientos anteriores al negocio mismo.6
5 Branca Giuseppe, Instituciones de Derecho Privado, Editorial Porrúa, México,
1978, p. 53.
6 Aquí debe tenerse presente que ha inuido mucho en esta cuestión la distinción
inexistencia-nulidad proveniente del Derecho francés y la sistemática seguida por
el Código civil español en el artículo 1.261. Se habla de presupuestos o requisitos
de existencia y de requisitos de validez. Sin embargo, la doctrina mayoritaria es
partidaria de que la distinción entre nulidad radical o absoluta y la inexistencia
no es útil ni necesaria. La inexistencia propiamente dicha es ontológica y no jurí-
dica. Esta categoría carece de utilidad porque la inexistencia no produce mayores
consecuencias que aquellas a las que conduce la nulidad absoluta. Tampoco es
necesaria porque no es preciso que la nulidad venga taxativamente determinada
por la ley; basta que se exija por el signicado y la ratio que deba atribuirse a la
misma ley o por obra de los principios generales del Derecho. Si la inexistencia
fuera una categoría que gozara de autonomía para hacerse valer con efectos pro-
pios ante los órganos judiciales, de manera separada e independiente de la nuli-
dad, no es entendible cómo entonces los vicios que afectan el consentimiento, el
cual es elemento esencial del contrato, solo dan lugar a una nulidad relativa y no
absoluta o a la misma inexistencia por atentar contra el más elemental requisito
congurador de la autonomía contractual: la libertad expresada en la voluntad
consciente, querida y soberana. Entonces, como bien arma Rams Albesa, “pa-
rece claro que la doctrina de la inexistencia agotó de antemano sus posibilidades
y resulta preferible, con mucho, doctrinal y prácticamente reducir los supuestos
de falta absoluta de uno de los elementos esenciales de los contratos al supuesto
general de inecacia (…) cual es el de la nulidad….” Rams Albesa, Joaquín,
Comentarios al Código Civil y compilaciones forales, dirigidos por Manuel Al-
baladejo, Edersa, tomo XVII, volumen II, Madrid, 1981, p. 12.
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3. Los requisitos del contrato en el Código civil español
como antecedente normativo del Código de 1987.
Inuencia de otras codicaciones en el texto actual
Según el artículo 1.261 del Código civil español “no hay contrato sino cuando
concurren los requisitos siguientes: 1º. Consentimiento de los contratantes. 2º. Ob-
jeto cierto que sea materia del contrato. 3º. Causa de la obligación que se establezca.
De la lectura del precepto, se deriva como primera apreciación, el reconocimien-
to -al menos formal- de la categoría inexistencia, de la que no pueden predicarse más
ni distintos efectos que los que produce la propia nulidad,7 pues se trata de supuestos
cuya esencialidad es tal que operan en el plano de la vida misma del acto, más que
en el de la validez. Sin embargo, no hay en el desarrollo posterior de los requisitos
claridad respecto a si su ausencia daría lugar a una inexistencia, toda vez que este
modo de inecacia, se mueve en el plano del ser (fáctico) y no en el del deber ser
(normativo).
Este artículo intentó estar a tono con la modernización de las concepciones doc-
trinales de la época que partían del análisis crítico del Code de 1804, y responde por
tanto, más que a la letra de su homólogo 1.108 del mencionado texto normativo, a
los comentarios cientícos de D, B-L, L entre
otras connotadas voces de la civilística francesa.
En sus comentarios al artículo 1.261 R A arma que “su contenido
material no agota ni aclara sucientemente la caracterización estructural del contra-
to de modo y manera que a partir de él pudiera dilucidarse qué convenciones son
contratos (con verdadera fuerza de ley entre las partes contratantes) y cuáles otras
efectivamente no lo son o no deben serlo (…)”.8
Agrega además que “estamos en presencia de un precepto frustrado respecto de
su concepción estructural y su vocación teleológica, que tan apenas sirve para ju-
gar un papel de test inicial y selectivo para el análisis judicial a n de distinguir
entre los acuerdos de voluntades que tienen fuerza de ley entre las partes y aquellos
que no merecen recibir la adecuada protección jurisdiccional (…)” Considera que
hay aspectos que resultan inabordables desde la perspectiva que ofrece el artículo,
7 Vid., nota anterior.
8 Rams Albesa, Joaquín: Op. cit., p. 47.
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“sobre todo por lo que hace referencia al objeto y la causa, que admiten toda suerte,
o casi, de retorcimientos interpretativos y favorecen la creación de una jurispruden-
cia errática y teorizante, ya que se mueve más en función de las teorías que como
consecuencia de la subsunción de los hechos a una concreta disciplina normativa”.9
En el Código cubano vigente no aparecen reconocidos taxativamente10 los requi-
sitos del contrato, ni tampoco del acto jurídico, aun teniendo en cuenta que consta
de una parte general que disciplina la teoría del acto jurídico con pretensiones de
generalidad y abstracción propias de la instrumentalidad de la categoría negocio
jurídico. Sin embargo, mucho se ha especulado acerca de su tácito reconocimiento
por el legislador cubano, colocándose los intérpretes de la ley patria, en posiciones
que van desde considerar que el texto sustantivo de 1987 es anticausalista –criterio
que se acuñó sobre todo en los primeros años de su vigencia– hasta quienes, no tan
seguros de esto, escudriñan los preceptos y debaten en el ámbito académico y en
foros cientícos sobre la posible existencia de la noción de causa como elemento del
negocio. Pero no existe acuerdo en la doctrina nacional.11 Lo cierto es que tampoco
se mencionan expresamente el consentimiento ni el objeto y ello no despoja estos
elementos de su importancia en la conguración del negocio jurídico contractual.12
9 Ibídem.
10 A contrario sensu sí aparecen expresamente regulados en v.gr: los Códigos Civiles de:
España (art.1.261), Francia (art.1108), Costa Rica (arts. 627-1007), Panamá (art.112)
y El Salvador (art.1316) entre otros, aunque estos no incluyen la forma como requisito;
Bolivia (art. 452) que sí coloca la forma como requisito; en la ley de Paraguay se excluye
la causa (art. 673).
11 Tampoco la jurisprudencia ha zanjado el tema.
12 Vid., Infra epígrafe 5.
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4. El objeto del contrato. Planteamiento preliminar
Desde su génesis y desarrollo dogmático en la doctrina alemana del siglo ,13 el
concepto negocio jurídico ha sido venerado por muchos y negado por algunos, pero
nunca ha pasado inadvertido para los teóricos del sistema romano francés.14
Profusas páginas han sido escritas sobre todo lo relacionado con esta institución,
y en muchas cuestiones se ha llegado a unánime acuerdo desde el punto de vista de
la construcción teórica de las categorías vinculadas a ella y de la utilidad metodoló-
gica de la abstracción que la denición de negocio representa.
En otros temas no ha sido tan feliz el discurrir teórico y es este el caso del obje-
to del negocio. Para adentrarse en el estudio del objeto vale una aclaración previa:
se hará referencia esencialmente al objeto del negocio contractual y no al negocio
jurídico en general en cuyo supuesto los análisis podrían tomar caminos diferentes,
pero no constituyen centro de estas reexiones,15 aunque no debe perderse de vista
el hecho de que las pautas del negocio jurídico se obtienen por generalización de las
reglas sobre los contratos y su aplicación a otros actos. Sin embargo, aquí se cons-
truirá la temática a contrario sensu, toda vez que el razonamiento se emprende desde
el género negocio, para llegar a la especie contrato.
Tomando en consideración las precisiones terminológicas que se han hecho su-
pra respecto a la distinción entre elementos y requisitos, caben entonces algunas
interrogantes: ¿Cuál es la naturaleza jurídica del objeto del contrato: la de elemento,
o la de requisito o presupuesto del mismo? ¿Podría decirse que es elemento y presu-
puesto simultáneamente? ¿Qué es, en denitiva el objeto del contrato? Las respues-
tas a estas preguntas pueden repercutir en sede de inecacia contractual en atención
a la regulación legal de esta materia en los diferentes ordenamientos jurídicos.
13 En los textos romanos se encontraba el vocablo negotio pero usado con multipli-
cidad de sentidos.
14 Vid., De Castro y Bravo, Federico: Op. cit.
15 Muy interesante sería analizar el objeto del negocio testamentario. Pero obvia-
mente sus particularidades ameritan un análisis separado de la dogmática con-
tractual.
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4.1. De la delimitación del concepto y de su naturaleza jurídica
Se ha dicho con frecuencia que el objeto del negocio en general y del contrato en
particular es uno de los temas más oscuros y complejos en la teoría del negocio ju-
rídico, verdad que ha sido reconocida por los más prominentes civilistas,16 quienes a
pesar de haber detectado y abordado el fenómeno no han logrado consenso respecto
al mismo,17 como tampoco las legislaciones ni la jurisprudencia.
A señala que “el sujeto (o los sujetos), el objeto, y el n, no son elemen-
tos o componentes del negocio, sino cosas externas al mismo. Así en la compraventa,
por ejemplo, el contrato (negocio) es algo aparte del comprador y del vendedor
(entre los que se celebra), de la prestación de lo comprado y de su precio (sobre los
que el contrato recae) y del cambio de lo uno por lo otro (cambio que es el n per-
seguido mediante la compraventa)”.18 (sic)
Esta aseveración despoja de utilidad la noción de elementos del negocio, pues
si no lo son el sujeto, ni el objeto, ni la causa, no quedaría más que pensar que si
elemento ha de ser algo interno del contrato, resta únicamente el contenido del
contrato para asimilarlo a los elementos cuando ya se ha visto que son diferentes.
¿Es el objeto entonces elemento, o requisito o presupuesto del negocio con-
tractual?
Para dilucidar tal cuestión debe emprenderse la delimitación del concepto mis-
mo de objeto.
La polisemia del vocablo ha incidido en que sea considerado multívoco. ¿Objeto
es causa o n, o es cosa, o servicio, o prestación, o efectos? ¿O acaso implica un poco
de todas o solo uno de estas acepciones? No caben dudas de que la determinación
del concepto transita por terrenos movedizos.
Queda claro que el consentimiento no se confunde con el objeto pues el primero
se proyecta sobre el segundo, el consentimiento es lo interno dirigido a lo externo.
Por otro lado están las nociones de contenido y de efectos del contrato, aparen-
temente similares pero también visiblemente distinguibles: Contenido es regla de
16 Cfr. Díez Picazo, Luis: Fundamentos… cit.
17 Así ocurre también con el tema de la causa como elemento del negocio.
18 Albaladejo, Manuel: Derecho civil. Introducción y parte general, Volumen se-
gundo, Editorial Bosch, Barcelona 1991, p. 262.
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conducta;19 efectos es creación, modicación o extinción de una obligación.20 El
contenido del contrato es reglamentario al estar conformado por reglas de conducta
de obligatoria observancia porque establecen los deberes y derechos de las partes.
Los efectos del contrato son consecuencias de éste, y por ello son posteriores al
mismo ya que surgen por el hecho de haberse celebrado el contrato. Los efectos
jurídicos no están marcados solo por lo querido por las partes, sino que surgen de
lo querido por ellas pero dentro de lo previsto por el ordenamiento jurídico. Y esto
no contradice la propia denición y naturaleza del negocio jurídico, en el que la
voluntad se supedita e interrelaciona dialécticamente con la ley, sino que la rearma.
Sin embargo no es tan nítida la distinción con otras guras. De hecho, en el artí-
culo 1126 del Código francés se precisa el objeto del contrato como aquello a lo que
alguien se obliga a dar, hacer o no hacer. Para D, el objeto del contrato
no es sino el objeto de la obligación que el contrato produce.21 El Código español,
por su parte, alude a cosas y servicios en el artículo 1271 a lo que se ha objetado que
hay tipos contractuales como la cesión de créditos, la asunción de deuda, el precon-
trato y el convenio arbitral a los que no es aplicable la supradicha denición.22 En
el Derecho alemán y en el Derecho italiano también se deduce la sinonimia objeto-
prestación, perdiendo de vista que la prestación es objeto de la relación obligatoria
cualquiera que sea su fuente. No ha faltado la postura que plantea que solo elíptica-
mente puede hablarse de objeto del contrato, pues en realidad el contrato no es el
que tiene objeto, sino la obligación.23
19 Ídem.
20 Ospina Fernández y Ospina Acosta identican el objeto de los actos jurídicos
con lo que llaman “contenido jurídico especíco de ellos, o sea, con los efectos
de dicha índole que están llamados a producirse (…).” Es decir, unican los con-
ceptos objeto, contenido y efectos. Vid., Ospina Fernández Guillermo y Eduar-
do Ospina Acosta, Teoría general del contrato y del negocio jurídico, Editorial
Temis, Bogotá 2005, pp. 237 y 238.
21 Cit por Ordoquí Castilla, Gustavo: Lecciones de Derecho de las Obligacio-
nes, segundo tomo, volumen II, Ediciones Del Foro. S.R.L, Montevideo 1999,
p. 140.
22 Díez Picazo, Luis: Fundamentos…. cit. p. 199.
23 Colin y Capitant, Curso elemental de Derecho civil, tomo II, Madrid, 1944, p. 629.
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O C establece un orden progresivo y jerárquico diciendo que el
objeto inmediato del contrato es la obligación que de él surge, el objeto inmediato
de la obligación es la prestación y el objeto inmediato de la prestación es el hecho,
cosa o servicio de que se trate; y, por tanto, en un silogismo se concluye que la pres-
tación es el objeto mediato del contrato.24
Las principales posturas pueden sistematizarse como sigue:
El objeto como n: Todo negocio persigue un n, se propone un objeto.
Siguiendo esta línea habría que remitirse a la teoría de la causa en su aspecto
sujetivo y perdería autonomía la gura del objeto o la de la causa, al unicar
a ambas en un concepto.
El objeto como cosa, servicio o prestación: Ya se ha dicho al respecto que
genera el inconveniente de dejar fuera del ámbito de aplicación del concepto
a determinados negocios, fundamentalmente no patrimoniales y que genera
confusión con el objeto de la obligación. También se ha criticado con acierto
que si las cosas son las conforman el mundo físico sensorial común, se hace
imprecisa la referencia a medida que avanzan las aplicaciones de la investiga-
ción cientíca o se generalizan abstracciones y cciones propiamente jurídi-
cas. En esta propia línea, al comentar los artículos 1.271 y 1.272 del Código
español, R A ha considerado un desacierto técnico considerar que
“el contenido de las obligaciones de hacer o no hacer se presente globalmente
bajo la denominación de «servicios», ya que la división bipolar entre cosas y
servicios se encuentra bastante alejada de ese realismo pedagógico con que se
trata de perlar el objeto del contrato”.25 (Sic)
El objeto como materia del negocio: D C26 al referirse a los que deno-
mina elementos especícos del negocio jurídico indica que respecto al objeto
o materia habrá de considerarse la especial aptitud de aquel respecto de cada
tipo de negocio. Para A27 si se quiere que al hablar de objeto del
negocio el concepto tenga alguna utilidad y no sea repetición de otros, debe
entenderse que el objeto es aquella realidad sobre la que el negocio versa, la
24 Ordoquí Castilla, Gustavo: Op. cit., p. 142.
25 Rams Albesa, Joaquín: Op. cit., p. 445.
26 De Castro y Bravo, Federico: Op. cit., p. 55.
27 Albaladejo, Manuel: Op. cit., p. 263.
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materia de este: bienes, utilidades, intereses, relaciones sobre las que recae la
voluntad negocial y que esta regula.28
Esta perspicaz postura concilia la principal dicultad que se ha planteado al tratar
de precisar la concepción del objeto: la de englobar en un único concepto una rea-
lidad caracterizada por la heterogeneidad, dejando fuera del núcleo conceptual las
nociones que puedan asimilarse a otros institutos.
Partiendo de esta tesis podría ensayarse reconducir la construcción teórico-con-
ceptual del objeto concibiendo este como un bien jurídico.
El término bien no es un concepto propio del Derecho sino de la Ética, de donde
se trasmite a la moderna Axiología. Se denen los bienes como “(...) las cosas más
el valor que se les ha incorporado”.29 Se parte del valor que tienen las cosas, para de-
nominarlas como bien. El valor es la cualidad que hace o convierte a un fenómeno,
una relación, un objeto, en un bien. El valor es cualidad y el bien es el ente que posee
esa cualidad. El bien es calicado como bien jurídico cuando ese valor es reconoci-
do institucionalmente. Así se puede establecer un símil con el rol de la voluntad en
el negocio a los efectos de la producción de determinadas consecuencias jurídicas,
que en el plano del negocio jurídico son las queridas por las partes pero a la vez, las
reconocidas por ley. Entonces, bien jurídico es aquel fenómeno cuyo valor objetivo
es reconocido jurídicamente.
El objeto entendido como bien jurídico entonces podría denirse como aquella
esfera de la realidad (relaciones, intereses, conductas) cuyo valor es reconocido por el
28 La Sentencia de 5 de junio de 1978 del Tribunal Supremo español conrma este
razonamiento cuando postula que el ordenamiento tiende a establecer al objeto
“como aquella realidad sobre la que el contrato incide y en relación a lo que recae
el interés de las partes o la intervención negocial o móvil esencial del contrato, es
decir, el comportamiento a que el vínculo obligatorio sujeta al deudor y que tiene
derecho a exigirle el acreedor, referido no solo al aspecto obligacional objetivo in-
mediato, o sea, a los derechos y obligaciones que se constituyen, sino al mediato
que puede consistir tanto en cosa propiamente dicha bien de la naturaleza exte-
rior o procedente del ingenio humano o en un acto de una persona integrador de
prestación. Vid., Ibídem.
29 Frondizi, Risieri: ¿Que son los valores? Introducción a la axiología, Segunda edi-
ción, México, 1962, p.10.
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Derecho como suciente para erigirse en el eje sobre el que versa el negocio jurídi-
co. Desde este prisma, el objeto es, en consecuencia, elemento y presupuesto lógico
del negocio contractual, sin que se genere contradicción, sino que con esta idea se
corrobora una de las principales características del Derecho en tanto ciencia social:
la imprescindible matización de cualquier perspectiva en análisis.30
Ello tiene una repercusión práctica cardinal: Si el objeto es presupuesto, y a la
vez elemento esencial, funciona entonces como exigencia de validez del negocio,
independientemente de que se regule expresamente o no como tal en la ley e in-
dependientemente de que las partes lo mencionen expresamente o se requiera una
tarea hermenéutica para determinarlo. Y esto lo rearma el propio requisito de posi-
bilidad fáctica y de iure que se predica para que el objeto sea admitido como tal. Si
tiene que ser posible para que sea objeto del negocio, es porque existe fuera y antes
del propio negocio, pero una vez que las partes lo aprehenden para sí en un tipo
concreto,31 se convierte en elemento consustancial a la estructura del negocio y por
ende, en elemento esencial de validez.
4.2. Sobre los requisitos del objeto
Se hizo referencia supra a la posibilidad como uno de los requisitos que debe
reunir el objeto del negocio. Son los otros la licitud y la determinación.
Posibilidad: Implica un poder ser y un poder hacer, una posible existencia
actual o futura pues solo así se producirán los efectos del negocio. Se distingue
entre posibilidad fáctica, física, práctica o de hecho (incluso entre ellas se han
hecho distinciones sutiles) y la posibilidad legal o jurídica; aunque los contornos
30 Valdés Díaz distingue entre objeto inmediato (V.gr. prestación) y objeto mediato
(n, bien o derecho), cuando arma que “ teniendo en cuenta que el negocio
es un tipo especial de acto jurídico, y que éste genera relaciones jurídicas, pue-
de entonces deducirse que el objeto del negocio jurídico es coincidente con el
objeto de la peculiar relación jurídica de la que es causa, lo que signica que
objeto inmediato del negocio contractual, por ejemplo, sería la prestación, y del
testamento lo sería el patrimonio del cual dispone su titular para después de su
muerte.” Cfr., Valdés Díaz, Caridad et al, Derecho Civil. Parte general. Editorial
Félix Varela, La Habana, 2002, p. 235.
31 Incluso en los contratos atípicos.
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entre esta última y la licitud no siempre han quedado bien delimitados por la
doctrina.32 Para que dé lugar a la invalidez del negocio la imposibilidad deberá
ser originaria, total y duradera, puesto que si es sobrevenida, parcial o transi-
toria las consecuencias serán distintas ya que respectivamente irán al ámbito
del incumplimiento y de la responsabilidad contractual, quedarán en la esfera
de la interpretación o integración de la voluntad negocial en consonancia con
el principio de conservación del contrato o podrá dar lugar al fenómeno de
la mora.33
Licitud: La idea de ilicitud es más amplia que la de imposibilidad jurídica,
pues ésta última se reere a la objetivación de los bienes excluidos del tráco
jurídico mientras que la idea de ilicitud supone cualquier contradicción con
la letra o espíritu de la ley. Es frecuente unir ambas ideas en una denición,
y si bien es cierto que su distinción no es diáfana es preciso desigualarlas. Se
caracteriza la prestación jurídicamente imposible como aquella que no puede
existir porque es incompatible con una norma que debe regirla necesariamen-
te y que constituye un obstáculo insuperable para su realización; por tanto,
el imposible jurídico no es la trasgresión de la ley sino lo que según la ley no
puede existir porque es contrario a los supuestos lógicos jurídicos de la mis-
ma, con la prestación imposible jurídicamente no se viola la ley sino que se
intenta en vano sustraerse a ella, mientras que la prestación ilícita es aquella
que se establece, pero violando la ley, es lo posible, vedado o reprobado para
ese caso; pero no lo imposible, considerando como tal aquello que no puede
acaecer por una causa que excluye absolutamente su existencia; porque su
ejecución es incompatible con los presupuestos y valores lógico-legales que
debe regirla necesariamente. La ilicitud implica que el objeto pretendido sea
ilícito en sí mismo, o que lo sea el n perseguido con su inclusión en el acto
(V.gr., encomienda de un homicidio como objeto del contrato; el homicidio
32 Para Ospina Fernández y Ospina Acosta la posibilidad moral del objeto de que
se habla en el artículo 1518 del Código civil colombiano, equivale a la ilicitud.
Vid., Op. cit., p. 240.
33 También se reere la literatura a la imposibilidad absoluta y a la relativa. Se está
en presencia de la primera cuando el objeto es imposible para todos y es relativa
cuando lo es únicamente para uno de los sujetos involucrados en el acuerdo ne-
gocial. Vid., Díez Picazo, Luis, Fundamentos…. cit., p. 208.
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como hecho o el interés de ejecutarlo no son bienes jurídicos protegidos, sino
todo lo opuesto a esta idea: es la vida el bien protegido). La ilicitud produce
la nulidad de la obligación.
Determinación: El objeto tiene que estar determinado o ser susceptible de
determinación, ya que en caso contrario ni el acreedor ni el deudor sabrían a
qué atenerse. Es tan obvio que no merece más explicación. Únicamente vale
añadirse que si el objeto no llega ha determinarse indefectiblemente el nego-
cio no producirá efectos.
4.3. El objeto del contrato en el Derecho civil cubano
No aparece en el Código civil cubano como sí en su predecesor, referencia al
objeto conjuntamente con el consentimiento y la causa como elementos necesarios
para la validez del contrato.
que las partes recíprocamente y de modo concordante, maniestan su voluntad.”
“El consentimiento se maniesta por el concurso de la oferta y la aceptación sobre
el objeto del contrato.”
Es el 311 el único precepto en el que se hace mención al objeto del contrato de
manera relativamente indicativa de su carácter de elemento del mismo y la redac-
ción de la norma permite sustentar la tesis que se proponía supra: no solo es elemen-
to sino también presupuesto; toda vez que el consentimiento se maniesta por el
concurso de la oferta y la aceptación sobre el objeto y ello implica que este consti-
tuye una realidad previa al contrato en sí, y en consecuencia, de él también depende
la validez del acto. Si se conduce el discurso al ámbito de la nulidad se aprecia que
no existe precepto determinado que imponga la sanción de nulidad por ilicitud o
imposibilidad del objeto, pero en el primer caso se inere la aplicación del artículo
67 inciso ch (“Son nulos los actos jurídicos realizados en contra de una prohibición
legal”) y en el segundo, se torna más arduo determinar el fundamento legal de la
imputación de nulidad al negocio realizado con objeto imposible. En cualquier caso
quedaría a la reexión del juzgador la aplicación de este propio precepto en su in-
ciso a) o incluso en el propio ch) en tanto no bastaría el argumento de que al ser el
objeto un presupuesto del acto, si es imposible, no existe el negocio pues ya ha sido
vista la vaciedad de la categoría inexistencia y su necesaria reconducción a la nulidad
absoluta o de pleno derecho, la que, por demás, debe estar taxativamente predicha.
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En el Código se hace referencia al objeto en varios preceptos:34 como elemento de
la relación jurídica35 (artículos 23 y 45) deniendo este como un bien, una presta-
ción o un patrimonio, ya sea la relación jurídica de derechos reales, de obligaciones
o sucesoria, y siempre que se caracterice por la licitud.36
Otros preceptos tratan ya del objeto del acto jurídico en general o contrato en
particular como sinónimo de bien. Así, v.gr., 76, 79, 163, 171, 236, 253, 272,
335, 352 c), 355, 393, 394, 413, 424 y 425. Y asimilan el concepto de objeto a la
prestación los artículos 235, 286 y 399. El alto foro cubano ha asimilado también el
objeto del contrato al bien sobre el que versa la prestación al exponer que “(...) el de
permuta es contrato principal, sinalagmático y consensual, que se perfecciona desde
el momento en que las partes recíprocamente y de modo concordante maniestan
su voluntad de obligarse, tratándose de una vivienda el bien que es objeto del mismo,
la ley establece el cumplimiento de un requisito esencial previo, como lo es la auto-
rización que deben interesar y obtener de la administración, que no cumplido en el
presente ocasiona la inecacia del acto en virtud de encontrarse el bien en cuestión
sujeto a legislación especial (...)”.37
4.4. Consideraciones nales
La sincrética postura asumida por el Código civil conjuga diversas nociones so-
bre esta categoría. La parquedad de la norma en esta sede no es la única causa que
genera inseguridad en la aplicación de la misma a un supuesto fáctico concreto sino
el hecho de que no se puede denir claramente la concepción que sobre el objeto
del contrato ofreció el legislador cubano en el Código. Se plantea por estudiosos del
texto normativo que “el Código no renuncia a la concepción del objeto-n total-
34 Vid., en el Código civil los artículos: 23, 45, 51, 70, 76, 79, 154, 163.3, 171,
209, 235, 236, 253, 272, 278, 286, 305, 310, 311, 335, 352 c), 355, 393, 394,
399, 413, 424, 425.
35 Debe recordarse que la categoría relación jurídica es el núcleo a partir del cual se
diseña el esquema normativo institucional del Código civil de 1987.
36 Sistemática que ha sido criticada. Cfr., Valdés Díaz, Caridad, et al, Op. cit.
37 Tribunal Supremo, Sala de lo Civil y de lo Administrativo, Sentencia Nº 425
de 20 de junio del 2005. Segundo Considerando. Ponente González García. El
subrayado es de esta autora.
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mente, y que éste debe valorarse como objeto mediato de la relación. Así pues, en el
contrato puede hablarse de un objeto mediato que será el propósito de las partes al
contratar: transmitir la propiedad mediante una compraventa, por ejemplo, lo que
se materializa en la entrega del bien y del precio, o disponer el destino de los bienes
que poseemos nombrando heredero mediante testamento que recoge la voluntad
del testador”.38
Ello conlleva una vez más como en otras tantas cuestiones civiles, la necesidad de
que los operadores jurídicos conozcan exhaustivamente la naturaleza de institucio-
nes, y sean capaces de realizar una interpretación sistemática de las normas que les
permita la realización justa y ponderada del Derecho.
5. La causa del contrato
Existen pocos temas en el Derecho civil patrimonial moderno tan difíciles de ex-
plicar como la teoría de la causa de los contratos. Es casi un lugar común comenzar
la exposición con palabras como “abstracta”, “oscura” (J), “confusa”, “di-
fícil de aprehender” (D P), e incluso decir que tiene “fama de misteriosa”
(D C). Sin embargo, en los cuerpos normativos de orientación causalista,
como lo son sin duda el Code Napoleón de 1804, y el Código civil español de 1888,
entre otros de raigambre romano- francesa, la discusión no es para nada estéril, y
reviste una importancia práctica indudable. Creemos sin embargo que la polémica,
(extendida lógicamente a ultramar dada la vigencia en Cuba del Código civil espa-
ñol desde el año siguiente de su promulgación hasta bien entrado el siglo ), llegó
en nuestro país a una nueva etapa en el año 1987, con la entrada en vigor del Código
civil actual.
38 Valdés Díaz, Caridad et al: Op. cit., p. 237.
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5.1. a) El causalismo subjetivo en los sistemas francés y español;
b) el causalismo objetivo en el sistema italiano y c) el sistema
germánico: la distinción entre negocios abstractos y causales.
Fundamentos e interacción
Es signicativo como dentro de un tema tildado justamente de polémico se man-
tienen hoy, después de una abundante producción doctrinal, cuatro posiciones fun-
damentales, en las que se pueden encuadrar los abordajes del problema: las teorías
causalistas subjetivas, que han tenido expresión normativa en el Code Napoleón de
1804 (artículos 1.108, 1.131 a 1.133) y el Código civil español de 1888 (artículos
1.261, 1.274, 1.275, 1.276); las teorías objetivas, de las que se hizo eco el artículo
1325 nº 2 del Codice Civile italiano de 1942, la teoría anticausalista, (el Bürger-
lische Gesetzbuch de 1900 no menciona la causa en sede contractual, sino como
causa de la atribución, en ocasión de regular el enriquecimiento injusticado), y
nalmente las siempre socorridas posiciones eclécticas, construidas sobre la base de
elementos de las teorías objetivas y subjetivas.39
a) El causalismo subjetivo en los sistemas francés y español
Es de sobra conocido que la génesis de la teoría de la causa del contrato se pro-
duce en el Derecho intermedio,40 y es atribuible a D, considerado justamente
como uno de los grandes juristas franceses de todos los tiempos, “abuelo” del Code
de 1804 (el “padre” lo fue, sin duda alguna, P). Sin embargo, también es
39 Los ejemplos legislativos que hemos incluido son los más representativos de cada
posición doctrinal, aunque no los únicos. Su mención obedece además a dos ra-
zones fundamentales: su inuencia directa sobre el Código civil cubano de 1987
y su pertenencia a la tradición jurídica romano- francesa. Más adelante expon-
dremos algunas ideas sobre la consideration, en el sistema de Common Law.
40 Como arma Diez Picazo (Fundamentos....cit. T. 1, p. 220), en el Derecho ro-
mano “(l)a idea de causa no parece (…) parece haberse utilizado en un sentido
técnico denido. Por el contrario, la impresión que se extrae contemplando los
textos con imparcialidad y sin perjuicios doctrinales, es precisamente la contra-
ria, esto es, la de una absoluta falta de jeza, la de una total carencia de signica-
do técnico y una radical equivocidad o plurivocidad del término.”
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opinión común que D es además el responsable de la confusión o asimilación
de los conceptos de obligación y contrato, que en sede de causa, trasladó la máxima
nulla obligatio sine causa, al terreno de los contratos, lo que lleva a una idea sor-
prendentemente nueva, hasta aquel momento aplicable solo en el campo de las
atribuciones patrimoniales: nullum contractus sine causa. No le falta razón entonces
a D cuando arma que considera inútil una teoría que “nació de un error de
interpretación y de concepto”.41 La confusión de D entre contractus y obliga-
tio contracta fue superada por P, quién le asignó a la categoría “causa de la
obligación” su verdadero sentido, esto es, el de fuente de la relación obligatoria. Sin
embargo, lejos de provocar la desaparición de la categoría “causa del contrato”, la
diferenciación de P supuso un espaldarazo a la teoría, y la búsqueda de su
posible signicado se hizo desde entonces incesante. Sus ideas serían decisivas en la
formulación de los artículos 1.108 y 1.131 a 1.133 del Code Napoleón, y mucho
más explícitamente en el Código civil español de 1888, artículos 1.261, 1.274 y ss.,
encarnando las posiciones esenciales de la tradición subjetivista. Habida cuenta de
que, desde el prisma subjetivo no es posible encontrar un concepto de causa común
a todos los contratos, los autores y seguidores de esta teoría, los han agrupado con
atención a la causa que los origina. Así, los contratos onerosos, en los que la causa
del compromiso que contrae una de las partes se encuentra en lo que la otra dé, o
se comprometa a dar, o en el riesgo que asuma; y los contratos gratuitos, en los que
la causa es el ánimo de liberalidad.42 Es precisamente la incapacidad para hallar un
concepto unitario de causa la primera objeción a las direcciones subjetivas, agravado
por el hecho de que no es posible agrupar los dos tipos de causa pretendidos aten-
diendo a una unidad de criterio: en este sentido la teoría viaja del subjetivismo más
ambiguo y relativo (cual es la consideración de causa como cualquier motivo justo
41 Dabin, Jean: La Teoría de la Causa, Trad. esp. por De Pelsmaeker,(s.e.), Madrid,
1929, p. 13.
42 Se debe notar que esta división se debe a Pothier, pues Domat establecía la di-
visión entre contratos sinalagmáticos, reales y unilaterales (o “contratos en los
que solo una de las partes hace o da”). Para los primeros establecía como causa
la prestación y la contraprestación, para los segundos, la entrega como causa de
la obligación de restituir, y para los terceros, un motivo justo y razonable. Vid.,
Diez Picazo, Fundamentos…cit.
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y razonable en el caso de los contratos con obligaciones unilaterales) hasta llegar a la
objetivación más radical (la contraprestación en el contrato oneroso). Se le han se-
ñalado además a las teorías de D y P, la existencia de tipos contractuales
que escapan a la clasicación (v. gr. contrato de sociedad). Parecen quedar fuera de
la teoría también los contratos modicativos, interpretativos o extintivos de relacio-
nes obligatorias. En materia de liberalidades, por su parte, las objeciones se dirigen
a la dicultad de aislar el ánimo de liberalidad del consentimiento del donante, de
donde se deduce que en realidad el deseo de despojarse sin equivalente no es más
que el consentimiento propio de las donaciones. Siempre que la causa en materia
de liberalidades se reduzca a la “intención de liberalidad” jamás podría ser anulado
un contrato de este tipo, por razón de falsedad en la causa, ni por el carácter ilícito
o inmoral que esta pueda tener.43 J lo resume con acierto: “(...) para las
43 Un matiz interesante de la teoría subjetiva lo introduce sin dudas Henri Capi-
tant, quien es del parecer que lo arriba planteado por Domat y Pothier no es más
que una denición pueril, que se confunde con la noción de consentimiento, y
propone una identicación de la causa y el n. Es evidente, dice, que si uno de
los contratantes se obliga, no es solo y exclusivamente para obtener que el otro
se obligue por su parte, pues ambas obligaciones correlativas solo constituyen un
primer estadio destinado a preparar la ejecución de las prestaciones prometidas.
Volviendo al ejemplo de la compraventa, lo que determina a una persona a vender
aquello que le pertenece no es exclusivamente la promesa del comprador de pagar
el precio convenido, sino que es también la voluntad de tener a su disposición
aquella cantidad. El comprador por su parte, si consiente el pagar el precio es para
adquirir la propiedad de la cosa vendida. Por lo tanto, para Capitant la causa que
determina a obligarse a cada una de las partes en un contrato sinalagmático, es
la voluntad de obtener la ejecución de la prestación que le ha sido prometida a
cambio de la suya. Causa es, en n, el motivo determinante de la obligación. Sin
embargo, la entrada al campo de los motivos es peligrosa, y la doctrina parece estar
de acuerdo en que, al menos en principio, estos carecen de signicación para el ne-
gocio (así, Von ur, Teoría General del Derecho civil alemán, Vol. II, Los hechos
jurídicos, Ed. Depalma, Bs. As., 1947, p. 221. En su apoyo cita a Regelsberger,
Dernburg, Crome Y Kohler). En contra, Planiol, Rotondi y Josserand, que pue-
den ser agrupados, con sus matices, en una corriente que piensa que existe un mó-
vil determinante, consistente en una representación abstracta y general de acuerdo
a la naturaleza del contrato (se compra para adquirir, se arrienda para usar), Cfr.,
Josserand, Louis. Derecho Civil. T. II Vol. I “Teoría General de las Obligaciones”.
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liberalidades, que se atienen, en la teoría clásica, al animus donandi abstractamente
considerado, lo que no signica nada, ni a nada conduce, ni permite hacer caer una
sola donación, por reprensible que fuese la nalidad del donante”.44
Dos ideas más sobre la teoría subjetiva en P, sin duda su exponente más
alto en lo que a inuencia en la legislación codicada se reere: la primera es que
para P, la causa no es un elemento del contrato, ni tampoco un requisito o
un presupuesto, antes bien, el defecto de la causa constituye un vicio del contrato,
como el error y el dolo. La otra idea, de cardinal importancia, es que, claramente
inuido por el Derecho Romano, P relaciona la idea de causa con la teoría de
las condictiones, más en particular con la condictio sine causa, lo que trae como con-
secuencia la no regulación por el Code Napoleón del enriquecimiento injustifcado o
sin causa: la falta de causa hace el contrato nulo para el Code y en consecuencia, las
acciones de nulidad traen consigo la repetición de las prestaciones realizadas en el
marco de este contrato. La teoría del acrecimiento patrimonial injusticado aparece
en el panorama jurídico francés de forma tardía, por la vía jurisprudencial.
En cuanto al Derecho español, el artículo 1274 tiene una indudable inspira-
ción francesa, a pesar de no tener un correlativo expreso en el Code: como arma
F V , “esta genealogía se descubre en las Concordancias de García
Goyena al Proyecto de Código Civil de 1851; queriendo García Goyena incluir en
el Código una denición de la causa que disipara las oscuridades que el término
tenía entre los autores, y no encontrando tal denición en el modelo francés, buscó
en los discursos que explican el Code, y encontró en el discurso 59 –el mismo García
Goyena lo reconoce en sus Concordancias- una alusión aprovechable: “No hay obli-
gación sin causa y esta estriba en el interés recíproco de las partes o en la benecencia
de una de ellas”.45 (sic)
Lejos de denir que se entiende por causa del contrato, (y a pesar de que es
más preciso que el Code) lo que en realidad hace Código civil español es estable-
cer que se entiende por causa para distintas clasicaciones de contratos, de manera
Trad. de Santiago Cunchillos y Manterola, Ediciones Jurídicas Europa- América,
Bosch y Cía. Editores, Bs. As., 1950 p. 113).
44 Josserand, Louis: Op. cit., p. 103.
45 Ferrandis Vilella, José: Notas del Traductor a Gorla, Gino, El contrato. Proble-
mas fundamentales tratados según el método comparativo y casuístico, (Traduc-
ción española por José Ferrandís Vilella), Ed. Bosch, Barcelona, 1959, p. 354.
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“incongruente e inarmónica”,46 quedando sin explicar la causa de algunos contratos,
y empleándose el vocablo “causa” en sentido ambivalente: como causa nal en mate-
ria de contratos onerosos, y como causa eciente en sede de contratos gratuitos. No
estaría completo este breve panorama de la regulación de la causa en el Código civil
español sin hacer mención de la simulación, caracterizada insistentemente por la
doctrina española47 como un fenómeno causal. En la ley civil española solo se alude
al fenómeno de una manera fragmentaria en los artículos 628 (donaciones hechas
simuladamente bajo la apariencia de otro contrato) y 755 (disposiciones testamen-
tarias bajo la forma de contrato oneroso). A falta de una regulación unitaria,48 se
identica a la simulación absoluta con la carencia de causa, y a la simulación relativa
con la causa falsa. Sobre esto volveremos más adelante, en el análisis del pretendido
basamento causal del artículo 67 del Código civil cubano de 1987.
b) el causalismo objetivo en el sistema italiano
La mayoría de los teóricos italianos del siglo pasado, liderados por B,49 en-
tendieron la causa como la función económico social del negocio. Esta postura tuvo
su correlato legislativo en el artículo el artículo 1325 nº 2 del Codice Civile italiano
de 1942, y según el No. 613 de la Relazione Ministeriale del propio cuerpo legal, la
mencionada función económico- social del negocio justica la tutela jurídica de la
46 Díez Picazo Luis, Fundamentos...cit. T.1, pp. 226 y 227. Aquí se puede ver una
sistematización de las críticas que la formulación del artículo 1.274 ha merecido
47 Vid. por todos Idem T.1, p. 218.
48 Tampoco hay una consagración con carácter general del enriquecimiento indebi-
do, en donde la causa funciona como causa de la atribución patrimonial.
49 Betti, Emilio, Teoría General del Negocio Jurídico (traducción y concordancias
con el Derecho español por A. Martín Pérez), s. ed., Revista de Derecho Privado,
Madrid, (SA) p. 132 Y ss, seguido, entre otros por Cariota Ferrara (El nego-
cio jurídico [Traducción del italiano, prólogo y notas de Manuel Albaladejo],
Ed. Aguilar, Madrid, 1956, p. 486 y ss., Galgano , (II negozio giuridico, (s.e.)
Milano, 1988, p. 86 y ss.), Ferrigno, (L’ uso giurisprudenziale della causa del
contratto, en Contratto e Impresa, Giufré, Milano, 1985, p. 145). En contra
de la causa como función económico- social, y favor de su identicación con la
función económico- individual, Ferri, “Tradizione e novità, nella disciplina della
causa del negozio giuridico (dal cod. civ 1865 al cod. civ. 1942)”, en Rivista Di-
ritto commune., 1986, I, p. 131 ss., 139 ss.
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autonomía privada.50 En palabras de B, “es fácil concluir que la causa o razón del
negocio se identica con la función económico-social del negocio entero, considerado,
con independencia de la tutela jurídica, en la síntesis de sus elementos esenciales”.51
Y más adelante vuelve sobre la idea al añadir, “considerada bajo su aspecto social, he-
cha abstracción de la sanción del Derecho, la causa del negocio es, propiamente, la
función económico-social que caracteriza al tipo de negocio como acto de autono-
mía privada (típica en este sentido) y determina su contenido mínimo necesario”.52
Destacamos aquí dos ideas fundamentales, la primera es la conexión que establece
el autor entre causa y contenido del negocio (notemos que se comienza a hablar
en la doctrina italiana a partir de este momento de causa del negocio, ampliando
el marco original de la teoría de la causa del contrato, lo que sin dudas trae nuevas
complicaciones), la segunda, la estrecha relación entre los conceptos de “causa” y
“tipo negocial” (y por lo tanto tipo contractual), que propugna esta teoría, particular
sobre el que habremos de volver más adelante, en ocasión de analizar el artículo 315
del Código civil cubano de 1987.
Sin embargo, el texto de la Relazione citado en la nota 48 de este trabajo, al igual
que el Codice, debe ser analizado en su contexto histórico, es decir, sin olvidar el
afán de control excesivo que el régimen fascista italiano, por su esencia totalitaria,
intentaba ejercer sobre la autonomía privada.
Ferri le endilgó a la causa regulada en el artículo 1325 nº 2 del Codice epítetos
como “el espía que permite constatar la coherencia del n privado con las nali-
dades públicas” y señala con agudeza que en dicha regulación “(e)l actuar de los
50 En la Relazione al código civil en el n. 613 encontramos escrito: “es necesario, en
intercambio, tener rme, contra el prejuicio inclinado a identicar la causa con
el propósito práctico individual, que la causa que requiere del derecho no es el
propósito subjetivo, cualquiera esta sea, perseguido por el contrayente en el caso
concreto (que, entonces, no podría hipotetizar cualquier negocio sin una causa),
sino es la función económico-social que el derecho reconoce relevante a sus nes
y que sola justica la tutela de la autonomía privada”. Cit. por Valle, Laura “El
debate sobre el negocio jurídico en Italia” En: Contratto e impresa, Dialoghi
con la giurisprudenza civile e commerciale, Casa Editrice Dot. Antonio Milani,
CEDAM Padova, 1993, pp. 566 – 629, nota 101.
51 Betti, Emilio: Op. cit., p. 141. Cursivas en el original.
52 Idem, pp. 142 y 143.
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contrayentes es lícito no solo si no se pone en contraste con la ley, el orden público
y las buenas costumbres, sino también si, además de las nalidades privadas a las
que siológicamente tiende, se haga portador de nalidades generales jadas por el
ordenamiento jurídico y, también, se convierta en instrumento de la realización de
éstas”.53 En opinión de Ferri, a la noción de causa como función económico- social,
hay que contraponer la noción de causa como función económico- individual, es
decir, poner el acento en el interés que a través del negocio se desea realizar, y la
función que el negocio tiene para los sujetos que lo ponen en existencia. La causa
es pues, siempre según Ferri, el elemento que permite determinar en que medida el
negocio puede (o no) ser expresión objetiva de las nalidades subjetivas que inten-
tan conseguir sus autores.
En efecto, y como han notado los críticos de las teorías de la causa como función
económico– social, el peligro fundamental de la regulación de la causa por el Codi-
ce radica en la sanción de inecacia que merecen los vicios de la causa, su relación
estrecha con la licitud del negocio, y el hecho de que supone un plus por encima de
los criterios tradicionales, a los que se les añaden los de relevancia y utilidad social,
en virtud de lo cual no podrían recibir tutela jurídica los negocios socialmente im-
productivos, o que resultaran indiferentes para el Derecho.
Arma D P que “la teoría objetiva54 es hoy criticada sobre todo porque
no explica cómo un negocio típico, por tanto con una función económico- social
típica también, puede en ocasiones quedar afectado por el propósito o por la inten-
ción especíca perseguida por las partes (por ejemplo, donación con n de unión
sexual, etc.)”.55 A todo esto se puede añadir que la función económico- social en-
cuentra su sitio mejor como elemento externo a la estructura del negocio, ligado,
como se ha dicho supra, a la idea de tipo negocial.
La denición de la causa como función económico-social o como función eco-
nómica individual, unido a los intentos de extensión de la teoría de la causa no solo
al contrato, sino a otras realidades negociales como las del campo del Derecho de
53 Ferri: Op. cit., p. 117 y ss.
54 Entendida aquí en el sentido de función económico-social. Más adelante el pro-
pio autor reconoce que lo que sí puede funcionar como causa, es el intento o la
voluntad de las partes de obtener esa función económico- social, en la dirección
e que se han expuesto aquí las ideas de Ferri.
55 Díez Picazo, Luis: Fundamentos...cit. T.1, p. 228.
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familia y el testamento; tuvo su impacto en la doctrina italiana, en el debate sobre
la pertinencia del negocio jurídico en la realidad de aquel país: la imposibilidad de
hallar un concepto unitario de causa para todos los negocios jurídicos, la convier-
te, según P en “el detonante que fulmina la desintegración de la solidez
del armazón negocial“.56 Sin embargo, en nuestra opinión, la alarma no debe ser
respecto al concepto de negocio jurídico, que en su prístina elaboración se reere a
declaraciones de voluntad abstractas, diferentes a sistemas que, como el italiano, se
basan en la causalidad del contrato, que supone la posibilidad de un control judicial
sobre la función económico- social de este. La doctrina de la causa es pues la que
acusa crisis, y no la “armazón negocial”, construida sólida y coherentemente como
categoría abstracta, ausente de referencia causal como elemento esencial, tal y como
la disciplinó posteriormente el BGB.
c) El sistema germánico. La distinción entre negocios abstractos y causales.
Fundamentos e interacción
Como esbozábamos al nal del acápite anterior, el BGB se vio libre de la in-
uencia de D y P, y también del Code de 1804, de ahí que como ar-
ma D P, el problema de la causa para la pandectística se centre en sede
de condictiones, y tenga por tanto aplicación en la regulación del enriquecimiento
injusticado, sin aparecer en la teoría del negocio jurídico en general, ni en la del
contrato en particular: “con todo ello, causa en el Derecho alemán es siempre causa
de una atribución patrimonial genéricamente entendida o, más estrictamente, de un
negocio jurídico de atribución patrimonial. Por causa se entiende, según esta idea,
aquella situación o aquel fenómeno jurídico que permite justamente un desplaza-
miento patrimonial, la situación antecedente que lo justica”.57
Estrecha relación con el tema que venimos tratando guarda la clasicación en
abstracto o causal que la doctrina alemana hace de los negocios jurídicos. Para expli-
carla nos parece adecuado y sencillo el ejemplo de L,58 referido al contrato de
compraventa (operación unitaria en la vida real), que el BGB separa en tres negocios
jurídicos: uno obligatorio y dos dispositivos (el primero, la compraventa en sí, sirve
56 Cit. por Valle, Laura: Op. cit., p. 613.
57 Diez Picazo, Luis: Fundamentos...cit. T.1, p. 230.
58 Larenz, Karl: Derecho civil, Parte general, Editorial Revista de Derecho Privado,
Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1978, p. 439 y ss.
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para preparar la transmisión del derecho de propiedad; que se realiza mediante un
negocio real en que se dispone del derecho sobre el bien), es decir, mediante el con-
trato de compraventa las partes se obligan recíprocamente, el uno a la transferencia
del bien, el otro, a la entrega del precio. Sin embargo, la entrega del bien se realiza
en cumplimiento de la obligación contraída mediante un segundo negocio, real,
cuyo contenido es la disposición del vendedor sobre su propiedad. Todavía habrá un
tercer negocio, real como el segundo, si la entrega del precio se produce en metálico,
cuyo contenido es la entrega de dichos signos monetarios.
Al menos en principio, según el BGB, la validez de los negocios reales de cum-
plimiento, no depende de la validez del negocio básico obligacional, por lo que la
nulidad de la compraventa, en el ejemplo, no tiene que afectar la validez de la trans-
ferencia realizada según las normas del Derecho de propiedad. A esto se denomina
“carácter abstracto del derecho real” y tiene su base en la doctrina de S.59 La
principal ventaja la supone la protección del adquirente, y de los acreedores del pro-
pietario. En el supuesto de que Primus compre a Secundus un bien de su propiedad,
o que Tertius, en su calidad de acreedor de Secundus le haga embargar dicho bien,
ni Primus ni Tertius tienen que preocuparse sobre la validez del contrato de com-
praventa mediante el cual Secundus adquirió el bien, siendo suciente que la adqui-
sición de dicho bien se base en un contrato real válido. Sin embargo, como plantea
O, faltando la causa (empleada aquí como causa de la atribución), el acto
de disposición aparece intrínsecamente injusticado, y el adquirente está en la obli-
gación de devolver el importe de la prestación, según las reglas del enriquecimiento
injusto (Parágrafo 821, BGB). Es decir, la inexistencia o invalidez del negocio básico
59 Von ur: (Op.cit. pp. 216 y 217)lo explica de la siguiente manera: “Por razo-
nes de técnica jurídica, en materia de negocios abstractos, cuyo ejemplo típico
lo constituye la transferencia de la propiedad, se observa una descomposición
de los elementos que integran el factum: el acuerdo sobre la transferencia es
independiente del acuerdo sobre su razón jurídica (la causa); la transferencia de
la propiedad es un negocio abstracto, mas, junto con la causa integra el factum
del pago, de la donación, del mutuo etc. que comprende a ambas. El factum
de estos negocios consta, por una parte, del negocio de disposición y, por otra,
del acuerdo que ja la causa de la disposición. Como puede celebrarse indepen-
dientemente del acto de disposición (antes o después) y produce efectos propios
(haciendo que el pago sea cumplimiento, donación o mutuo), a este acuerdo se
lo puede considerar, a su vez, como un negocio jurídico.”
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imponen, al adquirente en virtud del negocio de disposición, la obligación de resti-
tución. Con todo, y como apunta L, la pretensión de enriquecimiento alcanza
solamente a quien sin fundamento legal adquiere un derecho, pero no al acreedor de
aquel, ni a un posible segundo adquirente.60
Existen en el ordenamiento jurídico alemán, al lado de los contratos abstractos,
los contratos causales, vale decir, que contienen una causa o “n jurídico” de la
obligación. El ejemplo más común aquí son los contratos bilaterales en donde la
nalidad de la obligación de una de las partes, según L, es la obligación de la
otra parte. “Será conveniente considerar como «causa» o fundamento legal de una
obligación, no la nalidad económica del negocio, que puede ser de gran alcance,
sino la consecuencia jurídica ulterior pretendida por cada parte con el negocio según
su contenido y más allá de la propia obligación. En un préstamo –por ejemplo- esa
consecuencia jurídica que el prestatario quiere producir con su obligación de devo-
lución y, en su caso, de prestación de intereses, consiste en la cesión temporal que se
le hace del capital…”.61 No escapa al autor citado, dentro de esta tendencia subjeti-
va, la dicultad que entraña establecer la causa en los negocios no lucrativos como
la donación, para los que propone que lo que funcione como causa sea el hecho de
que no se origine una consecuencia jurídica ulterior que sobrepase el resultado in-
mediato de la promesa de donación.
No estaría completa una visión sistemática de la ausencia de la causa del contrato
en el BGB sin la mención sucinta de que esta no aparece mencionada en el parágra-
fo 138, dedicado al negocio inmoral o ilícito, y que la simulación ((§117) tiene un
tratamiento autónomo, donde la nulidad del negocio simulado se produce en virtud
del principio de interpretación del negocio jurídico mediante el cual una declara-
ción de voluntad concebida con igual sentido por las partes de común acuerdo, es
válida con el signicado atribuido por las partes (en este caso, que no tenga lugar el
efecto jurídico consustancial a la declaración), sin que obste para ello el signicado
60 Larenz: (Op. cit. pp. 440 y 441), cita a Flume cuando dice que las normas del en-
riquecimiento indebido son “el correlativo necesario de la institución del negocio
de disposición abstracto”. Entre otros negocios abstractos regulados por el BGB
se encuentran la cesión de créditos y el reconocimiento de deuda constitutivo
(Art. 781).
61 Larenz, Karl: Op. cit., p. 442.
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que en otro caso se entendiere. Volveremos sobre esto más adelante, en el análisis del
artículo 67 del Código civil cubano de 1987.
5.1.1 Sobre la consideration en el sistema de Common Law
La clásica denición de la consideration consiste en “An act or forbearance of one
party, or the promise thereof, is the price for which the promise of the other is bought,
and the promise thus given for value is enforceable”.62 Algún intento de aclarar este
concepto, inuido por el esquema del contrato de compraventa (como demuestra
el empleo del verbo “bought”) puede hacerse diciendo que la consideration se dene
como algún derecho, benecio o ganancia atribuible al promisario, o una absten-
ción, detrimento, pérdida o responsabilidad sufrida por el promitente. Lo que esto
signica es que la parte que trate de hacer cumplir el contrato (enforce), vale decir,
hacer que el derecho lo sancione y por lo tanto sea vinculante, tiene que haber pro-
metido algo a cambio de la promesa (contraprestación) de la otra parte.
El juego de la consideration debe analizarse en el contexto del sistema de common
law, donde una promesa solamente es vinculante a) si reviste estrictas formalidades
(act under seal),63 o b) si existe una consideration, que es lo mismo que decir “siem-
pre que forme parte de un negocio de cambio (bargain)”. Es fácil deducir entonces
que la idea de donación obligatoria (y por supuesto, de causa donandi) es extraña
62 Un acto o abstención de una de las partes o la promesa de esto, es el precio por
el cual se compra la promesa de la otra, y la promesa hecha de esta forma, por
una contraprestación, es vinculante. La denición la toma Gorla, (El contrato...
cit.p . 390) de Sir Frederick Pollock. La traducción es nuestra. Sobre conceptua-
lizaciones más recientes, vid,. Mc kendrick, E. Contract Law., Ed. Macmillan,
Basingstoke, 2000, fourth edition, pp. 79–82 y Poole, J. Casebook on Contract
Law, Ed. Blackstone, London, 2001) fth edition, pp. 116–118.
63 El método tradicional, que data de la Edad Media para revestir de formalidad un
documento (deed) en el common law, era ponerle un sello y entregarlo (‘signed,
sealed and delivered’) de manera que la promesa contenida en ese documento,
era conocida como promesa sellada (promise ‘under seal’). Modernamente, en
algunas legislaciones anglosajonas, el deed no requiere sellos, pero debe estar
rmado en presencia de testigos. Si la promesa se hace mediante deed es vincu-
lante, incluso si es gratuita, porque el uso de las formalidades por el promitente
demuestra ampliamente la seriedad de la transacción.
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al common law, y solo puede ser admitida como acto formal puro (act under seal) o
como bargain mediante una nominal consideration. Es una idea extendida que lo que
subyace en la concepción de la consideration es la exigencia de un something for so-
mething, sin embargo, una de sus funciones principales es precisamente otorgarle re-
conocimiento a las promesas gratuitas desde el punto de vista económico, sin tener
que recurrir al expediente del deed o act under seal, a través de lo que se conoce como
minimal or nominal consideration (v.gr. cuando acepto venderte mi automóvil nuevo
a cambio de un peso), en donde lo que persigue el promitente es hacer válida la
promesa que realiza movido por el ánimo de liberalidad, a través de un esquema de
cambio (bargain). Es por ello que se ha dicho que el concepto de consideration está
más asociado a la formalidad (como el deed) que a un valor económico real. Esto sin
dudas complica la teoría y es causa de que dentro de la casuística relacionada con la
consideration se observen decisiones en las que los tribunales niegan la existencia de
una consideration legalmente aceptable en casos en donde se observa claramente una
contraprestación con valor comercial. En estos casos, la doctrina de la consideration
es usada para negar fuerza vinculante a promesas que pueden ser objetadas por el
tribunal sobre la base de políticas judiciales más sólidas, cumpliendo en la práctica la
función de ahorrar al tribunal la tarea de pronunciarse sobre los siempre escabrosos
temas de política judicial. De cualquier forma, es claro que no resulta necesaria una
correlación proporcional entre la consideration (ya sea el detrimento o el benecio)
y lo prometido. La idea de la nominal consideration prevalece pues sobre la adequacy
of consideration y la suciency of consideration.64 La consideration no necesita ser ade-
cuada, solo debe tener valor ante los ojos de la ley, pero esta apreciación de valor es
netamente subjetiva: las cosas tienen el valor que las partes les atribuyan.
La doctrina de la consideration tampoco ha estado exenta de problemas y discu-
siones a través de los años. Y tanto es así que en 1937 dicha doctrina fue revisada
detenidamente por el English Law Revision Committee. Sin embargo, los miem-
bros de dicho comité sugirieron que a pesar de los inconvenientes y posibles injus-
ticias resultantes de la aplicación de la consideration, y del apoyo que pudiera tener
en algún sector su abolición, estaba tan profundamente imbricada en el sistema de
common law, que cualquier medida que propusiera dicha abolición, levantaría, con
seguridad, suspicacia y hostilidades. El English Law Revision Committee nalmente
64 Sobre la suciency of consideration como concepto prácticamente en desuso en
el common law, vid. Gorla, El contrato...cit. pp. 440 y ss.
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sugirió reformar la doctrina de la consideration, eliminando los aspectos que causa-
ran “hardship and unnecessary inconvenience”. No obstante, las sugerencias fueron en
su mayoría duramente criticadas, y es por vía de la actividad jurisdiccional que se
observan tendencias a la armación del valor de la forma, y a quitar rigor al requisito
de la consideration.
Sin dudas, las ideas que hemos expuesto arriba ejercieron una clara inuencia
sobre el abordaje del problema causal por el profesor español Álvaro DO, quien
elaboró una teoría calicada de “brillante” por D P. D´O parte de la
idea de “contrato” como negocio jurídico en donde intervienen dos declaraciones
conexas, vinculantes para quien las emite. Si a estas declaraciones vinculantes las
llamamos promesas, resulta de esto que el contrato se compone de dos promesas
interdependientes. De ahí se deduce que el negocio que llamamos donación no es
un verdadero contrato, pues en él no hay más que una sola promesa, una promesa
aislada en una declaración primaria, sin causa jurídica. En cuanto a las promesas
independientes puede ocurrir que sean la forma de cumplir una promesa anterior y
tengan en esta su causa o bien que aparezcan aisladas. En este caso tienen un motivo
(económico, psicológico), pero no una causa jurídica. Causa habrá pues, solo en los
contratos, vale decir, en las promesas interdependientes. La causa jurídica de toda
promesa contractual es siempre la contrapromesa. No debemos perder de vista que
con este giro desaparece una de las principales dicultades de la teoría de la causa: su
determinación en la donación (incluida por D entre los contratos en los que
una sola de las partes hace o da). Sin embargo, la idea de que la donación no sería un
verdadero contrato no parece estar de acuerdo con nuestra tradición jurídica, ni con
la regulación positiva vigente. Advertimos que las opiniones sobre el tema distan de
ser pacícas, y su valoración detallada cae fuera del objeto y alcance de este trabajo,
aunque consideramos que la ubicación sistemática de los preceptos 371 al 378, en
el Título VI del Libro III, la denición del propio artículo 371 (“Por el contrato de
donación....”) y la necesidad de la aceptación por el donatario regulada en el artículo
372 hablan con fuerza a favor de la consideración que, como contrato, hizo de la
donación el legislador aunque haya cometido algunas imprecisiones en el empleo
del vocabulario técnico, que no viene al caso analizar en esta. (Vid. v.gr., artículo
372 hace referencia a la “promesa” de donación.)
5.2. Interpretación histórico-sistemática de la cuestión
en el Código civil cubano. Preceptos involucrados en el análisis
Al comenzar el tratamiento de la causa como elemento esencial del contrato,
adelantábamos que, como es obvio, la polémica teórica, que se había trasladado a
Cuba con el Código civil español de 1888, había entrado en una etapa diferente con
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la puesta en vigor del Código civil cubano de 1987. Por alguna razón incomprensi-
ble, se han buscado sin cesar elementos que permitan acreditar al Código de 1987
como causalista, cuando resulta evidente la intención del legislador de no regular
la causa como elemento esencial del contrato. Así lo demuestran las palabras del
propio Vicente R, al explicar que “la noción de causa a la que se reere el CC al
hablar de las que generan las relaciones jurídicas debe distinguirse del concepto de causa
de los contratos, contenido en el CCE, y que el nuevo Derecho no reproduce por su falta
de utilidad práctica”.65 (sic)
D P, al explicar el nacimiento de las construcciones doctrinales sobre
la causa arma: “a partir del Code Napoleón, como hemos visto, la idea de causa
se convierte en un elemento normativo, en un requisito legal de la validez de los
contratos. Esta conversión de la causa en elemento normativo y esta elevación a la
categoría de un requisito legal de validez del contrato hacen que los intérpretes se
vean forzados a investigar y a buscar la noción de causa, con el n de aplicar recta-
mente la ley. Comienza así el penoso camino de las teorías”.66
¿Qué debemos entender de todo esto? En primer lugar, y como explicamos más
arriba, la inclusión de la causa como elemento esencial del contrato nace de una
confusión lamentable, sin embargo, se convierte en elemento normativo del Code,
como precepto base de carácter imperativo y sancionador, por lo que no es posible
eludir su cumplimiento. Antes bien, es necesaria una elaboración doctrinal para
esclarecer su sentido y perfeccionar su aplicación. Allí donde la ley incluya la cau-
sa como elemento esencial del contrato, se podrá discrepar de su regulación en el
campo doctrinal, se podrán elaborar teorías para explicarla, pero es ineludible su
aplicación jurisdiccional y su observación por los sujetos de Derecho civil.
65 Rapa Álvarez, Vicente: “La relación jurídica. Categoría esencial en el nuevo Có-
digo Civil”, en Revista Jurídica No. 19, abril – junio de 1988, Año VI, Divul-
gación Jurídica, MINJUS. P. 154. Las cursivas y negritas son nuestras. Ya en la
Exposición de Motivos del Anteproyecto de agosto de 1979, se expuso abun-
dantemente el por qué de la supresión de la causa como elemento esencial del
contrato en particular y del negocio jurídico en general, dejando claro que para
el legislador constituía un elemento innecesario e incluso en la regulación de la
nulidad excluye toda consideración de la causa.
66 Diez Picazo, Luis: Fundamentos....cit. T.1 p. 227. Las cursivas y negritas son
nuestras.
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En segundo lugar, y a pesar de que en nuestro Código se extraña una exposición
de motivos en el sentido técnico-jurídico, el artículo citado de R (quien a la sa-
zón es reconocido como uno de los más importantes autores del citado cuerpo legal
y en especial, artíce del libro correspondiente a obligaciones y contratos), es emble-
mático cuando se piensa en una explicación e interpretación auténtica del (en aquel
entonces) “nuevo Derecho”, como él mismo lo catalogara. Y sus palabras, arriba
citadas, no dejan lugar a dudas: la intención del legislador fue eliminar totalmente
la noción de causa, aunque se debe coincidir en que una cosa es intentarlo, otra
lograrlo, y una tercera y más difícil, lograrlo de manera coherente y sistemática. Di-
gámoslo sin ambages: el Código civil cubano es anticausalista. La polémica no debe
girar entonces sobre este particular, sino sobre la pertinencia de haberla excluido,
analizando su utilidad real; sobre cómo, una vez extirpada la causa como elemento
esencial del contrato, se regularon institutos como la simulación, los contratos atí-
picos, la rescisión, entre otros: si se mantuvo la sistematicidad y organicidad, si no
se importaron soluciones esquemáticas y contradictorias, y en caso de que así fuera,
cómo salvarlas sin tener que acudir a un expediente que desde 1987 (y creemos que
enhorabuena) no pertenece a nuestra realidad legislativa.
La primera virtud que salta a la vista en el Código de 1987 es la claridad concep-
tual en la regulación diferenciada de la causa de la atribución (artículos 100 al 103)
y la causa de la relación jurídica (fuentes de las obligaciones), artículos 23 c) y 47 y
siguientes. En palabras de R: “la causa de las relaciones jurídicas está referida a
la conexión genética necesaria de los fenómenos, uno de los cuales, llamado causa,
condiciona a otro, llamado efecto. Es decir, que al concurrir las causas previstas en
el CC, se producen como efectos las relaciones jurídicas que el mismo regula”.67 (sic)
Los artículos 100 y siguientes tienen aun otra virtud: regulando de manera uni-
taria y autónoma el enriquecimiento indebido (fruto sin dudas de la inuencia
alemana),68 se alzó sobre su predecesor español, e incluso sobre el Code. Recordemos
67 Rapa, Vicente: Op. y loc. ult. cit.
68 El BGB (aunque no siempre utilizado con acierto y de forma sistemática por el
legislador) fue una de las fuentes principales del Código civil cubano de 1987,
como explica Pérez Gallardo, Leonardo, De la codicación civil, en Valdés Díaz,
Caridad del Carmen (coordinadora), Derecho Civil cit..., pp. 1-71. El profesor
Pérez Gallardo en particular, se ha ocupado minuciosamente de llenar un vacío
en la historia del Derecho civil patrio, sistematizando y analizando los principales
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que, como explicamos supra, la noción de enriquecimiento injusticado o sin cau-
sa (indebido en la ley cubana) llegó al ámbito jurídico francés tardíamente y por
construcción jurisprudencial: su no regulación en el Code trajo como consecuencia
la necesidad de acudir en un inicio precisamente a los artículos sobre la causa para
decretar la nulidad del contrato y la devolución de las prestaciones. Los artículos
100 al 103 hacen pues superuo aquí este papel que jugó la doctrina de la causa en
una determinada época de la historia de Francia. La idea de causa como elemento
esencial del contrato no es útil en este sentido.
El artículo 67
En sede de nulidad es donde con más insistencia se han tratado de encontrar
restos arqueológicos de la causa. Véase por qué. El artículo 67 es una pieza clave
dentro de la parte general del Código civil: se ocupa de la nulidad de los actos
jurídicos, dentro de los que se incluye el contrato, y una de sus virtudes es precisa-
mente concederle una disciplina general a esta modalidad de inecacia, además de
regular, como novedad sobre el Código civil español, por ejemplo, el instituto de
la simulación. En la presentación del Código civil se puede encontrar ideas como
esta: “El Código Civil reeja los nuevos principios sobre la intervención estatal en las
relaciones entre las per sonas, para tutelar sus intereses en armonía con la conveniencia
social.” La nulidad, desde el punto de vista técnico es la inecacia del negocio llevada a
su grado máximo, y desde el punto de vista axiológico, arma los valores y principios
centrales del ordenamiento jurídico, sancionando con dicha inecacia los actos que
entren en contradicción con ellos. Es pues, una forma de control sobre la autonomía
de la voluntad, idea que engrana perfectamente con la función que históricamente se
le ha asignado a la teoría de la causa: la de vigilancia por parte del Estado sobre el De-
recho privado. En palabras de D “(…) la Teoría de la Causa es el poder social
interviniendo en los contratos privados, es la vigilancia que ejerce la sociedad sobre
la utilidad y la moralidad de los actos”.69(sic) Por ello, es perfectamente lógico que se
busquen las huellas del causalismo en el artículo 67, aunque la lógica de la búsqueda
no la haga necesariamente fructífera.
hitos del proceso de creación normativa del vigente Código, en un proceso que
él mismo dene como ir “tras las huellas del legislador del Código civil de los
cubanos”.
69 Demogue, René: Traité des Obligations en général, Ed. A. Rosseau. Paris, 1932,
Tome VI, p. 101. (La traducción es nuestra)
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Aun abusando de la extensión de la cita, veamos el criterio de V D: “Si
las partes de un contrato pactan la realización de una prestación que es contraria a
los nes sociales o estatales, por ejemplo, el ordenamiento jurídico se niega a conce-
derle ecacia al consentimiento que es base subjetiva de ese negocio porque no hay
causa objetiva en el mismo para tal protección, es decir, la razón económico - social
del negocio no se considera digna de protección jurídica y, ante su falta, se decreta
su nulidad. Si el consentimiento se emite por las partes de un contrato en contra de
una prohibición legal, podemos deducir de igual modo que no se reconoce como
válido el mismo también por falta de causa legítima o porque la causa de dicho negocio
es ilícita. Si las partes simulan un negocio sin el propósito de producir efectos jurídi-
cos, solo aparentando que el mismo se realiza, con el propósito de engañar a otros o
burlar la ley, esa divergencia entre la voluntad interna y la declarada produce nulidad
absoluta del negocio simulado porque falta la causa, no hay verdadera motivación
subjetiva de que el negocio se produzca. Si las partes aparentan realizar un negocio que
en realidad oculta otro distinto, el negocio simulado será nulo porque es expresión de
una causa falsa, que no vale como tal, mientras que el negocio disimulado será válido
porque tiene causa verdadera y lícita, aunque ésta se ocultara bajo causa falsa”.70
Como se ha visto, los incisos analizados son el a) “en contra de los intereses de la
sociedad o el Estado”; ch) “en contra de una prohibición legal; e) “solo en aparien-
cia, sin intención de producir efec tos jurídicos” y f) “con el propósito de encubrir
otro acto distinto. En este caso el acto encubierto o disimulado es válido para las
partes si concurren los requisitos esenciales para su validez”.
El primer problema de la interpretación causalista del artículo 67 que salta a la
vista es, una vez más, la dicultad de interpretar, en clave teórica unitaria, todos los
incisos contenidos en el análisis: para la interpretación del inciso a) se hace necesario
echar mano de la teoría objetiva (como expresa la autora, “la razón (sic) económi-
co- social del negocio no se considera digna de protección jurídica”), mientras que
para la explicación del fundamento causal de la simulación absoluta se acude a la
teoría subjetiva, e incluso al peligroso campo de los motivos (“falta la causa, no hay
verdadera motivación subjetiva para que el negocio se produzca”).
En nuestra opinión la respuesta al problema se encuentra en un análisis sistemá-
tico del precepto de acuerdo a la teoría de la norma jurídica, para decidir si goza de
70 Valdés Díaz, Caridad del Carmen: Der echo Civil…cit.,, p. 233. Las cursivas son
de la propia autora.
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autonomía (independencia), o es dependiente de otro u otros enunciados jurídicos,
o si existe en él alguna remisión que justique acudir a la teoría de la causa, vista
desde el punto de vista de los elementos esenciales o de los requisitos del negocio,
como sustento de su aplicación.
El abordaje del artículo se facilita si agrupamos los incisos a) y ch), que como
puede observarse tienen un sustrato común, y los relativos a la simulación absoluta
y relativa, por ser modalidades de un mismo fenómeno –incisos e) y f).–
Incisos a) y ch)
Nos ocuparemos en primer lugar de los incisos a) y ch). La ubicación en el texto
del artículo del inciso a) es desacertada. Además, arma V D que “la termi-
nología es imprecisa, no delimita cuáles son o pudieran ser esos intereses superiores a
la voluntad privada, lo que necesariamente obliga al análisis exhaustivo de cada caso
concreto, para determinar si el acto es lo sucientemente grave por su lesividad a los
intereses sociales o estatales como para sancionarlo con la pérdida total de sus efectos
(…)”.71 Es precisamente esa formulación general e imprecisa, que deja al arbitrio del
juzgador la determinación del contenido conceptual de lo que en cada caso y mo-
mento sean “los intereses de la sociedad y el Estado”, lo que aconsejaba su ubicación
al nal del precepto, cumpliendo una función residual.72 Podemos aventurar, sin
embargo, que la expresión “en contra de los intereses de la sociedad y del Estado”,
vino a sustituir a la tradicional “moral y buenas costumbres”, (incluida por ejemplo,
en el BGB § 138, ver nota 71), frase que además queda excluida del artículo que es
complemento natural de los incisos que estudiamos: el 312, regulador del principio
de la autonomía de la voluntad en sede contractual.73 Y en este sentido no queda
duda de que la expresión utilizada por nuestro Código es más exacta. Al respecto ha
dicho muy grácamente V T que “las limitaciones de la facultad de obligarse
no descansan en las normas de las buenas costumbres (aunque su contenido pueda
coincidir con ellas), sino que son inmanentes al orden jurídico. La ley no ampara
cualquier vinculación negocial, sino únicamente aquellas que están en armonía con
71 Valdés Díaz, Caridad del Carmen: Derecho Civil… cit. p. 263.
72 Al respecto véase el orden que sigue el BGB en la materia: el artículo 135, que
declara nulos los negocios celebrados en contra de una prohibición legal, y el
artículo 138, que reputa nulos los que atenten contra las buenas costumbres.
73 Vid., texto del precepto infra, en nota al pie 78.
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nuestras condiciones sociales y económicas.74 Los límites de la facultad de obligarse son de
naturaleza jurídica y ello resulta claramente de que la cuestión de la moralidad desapa-
rece apenas la ley delimita con más exactitud la admisibilidad de cierta obligación”.75
Es decir, el inciso a) debe funcionar siempre que existan limitaciones a la facultad
de obligarse que son generalmente aceptadas, pero sobre ellas existe un vacío en la
ley, y por lo tanto no están incluidas en el inciso ch). No es pues un apartado inútil;
otro asunto distinto es que esta función ponga en riesgo el valor seguridad jurídica,
e incline la balanza a favor del valor justicia, lo que se justica perfectamente por
las ideas y principios que inspiran al Código. Por el contrario, los mismos defectos
de imprecisión, inseguridad y casuística se pueden predicar de la “moral y buenas
costumbres”, solo que es una frase a la que estamos más habituados.
Más interesante aún resulta el inciso ch), cuya redacción es trasunto casi exacto
del BGB (§134.) Con precisión en el orden técnico,76 regula lo que se ha dado en
llamar nulidad absoluta o de pleno derecho, que se produce cuando los actos contra-
dicen las normas imperativas. En todo caso, la mayoría de las conductas que puedan
lesionar los intereses sociales o estatales seguramente estarán inmersas en alguna
norma prohibitiva, cuya violación conducirá a la nulidad del acto sin necesidad de
tipicar y demostrar cuestiones tan difusas, y en consecuencia, de tan difícil prueba
74 Nótese que Von ur hace esta explicación respecto al sistema jurídico, econó-
mico y social de la Alemania de la primera mitad del siglo , antes incluso de la
promulgación de la mayoría de los Códigos civiles del llamado “campo socialis-
ta”, que aún no existía. La regulación del inciso a) del artículo 67, por lo tanto,
no solamente es heredera de aquellos códigos, o consecuencia de las característi-
cas del sistema social cubano, como arma Rapa con la expresión citada en letras
cursivas (nuestra) Op. cit., p. 162.
75 Von ur, Andreas, Derecho Civil. Teoría… cit. pp. 203 y 204. Las cursivas son
nuestras. Respecto al tema resulta muy interesante el entero acápite “La voluntad
de las partes y la ley”, p. 198 y ss.
76 Ello no es óbice para señalar que en el caso del BGB, la regulación del citado
artículo 314 tiene su complemento en el 315, empleado para el caso de las prohi-
biciones de enajenar que no tienen como objeto la protección de la totalidad de
las personas, sino de personas o grupos determinados. En tales casos el negocio
no es nulo, sino que sufre de inecacia relativa, vale decir, inecacia en rela-
ción con tales personas. Al respecto Oertmann, Introducción al Derecho civil,
pp. 273 y ss.
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como las que reere el inciso a). De cualquier manera, lo que sean los intereses
de la sociedad y del Estado (fundamento del inciso a)) habrá que extraerlo como
resultado de una labor hermenéutica que debe incluir a las fuentes legales, pero no
solamente a ellas. Por su parte, la mención de las prohibiciones legales (que deben
ser interpretadas de forma restrictiva) se extiende no solo al propio Código, sino
a normas jurídicas de diversos rangos77 que tienen contenido imperativo (aunque
dicho contenido, preciso es reconocerlo, no siempre es coherente con el principio
de jerarquía normativa, y contradice normas de superior rango, lo que afecta la
armonía del sistema jurídico), encaja perfectamente en sede contractual con la re-
gulación que hace el artículo 312 del principio de la autonomía de la voluntad y sus
límites.78 En todo caso, no se encuentra (y no es posible encontrarlo porque esa fue
la voluntad expresa del legislador), una norma imperativa o prohibición legal que
prive de efectos a los contratos (o negocios jurídicos en general) que no contengan a
la causa como elemento, o que conteniéndola, esta esté viciada. Es decir, no hay en
el ordenamiento jurídico cubano traza alguna de artículo análogo al 1.108 del Code
Napoleón, que considera a la causa como esencial para la validez de la convención, o
al 1.131 del propio cuerpo legal (la obligación sin causa o sobre causa falsa no puede
tener ningún efecto); o bien al 1.261 del Código civil español, que establece que
“No hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes: (…) c) Causa de
la obligación que se establezca”. Es decir, el supuesto de hecho (que el acto jurídico
vaya en contra de una prohibición legal) acarrea una determinada consecuencia
(nulidad). Nos encontramos aquí con una norma de remisión. Como arma H-
M, “Un enunciado jurídico R es una remisión, si y solo si o bien la su-
posición de R, o bien la consecuencia de R se remite a otro enunciado O”.79 Queda
77 Pérez Gallardo, cita como concordancias del inciso, en el Código Civil: artículos
149.2, 154, 155, 191, 342, 380, 388, 477, 481, 490, 492 y 498. Código de Fa-
milia: artículo 45 inciso 1).
Ley de las Notarías Estatales: artículo 14. Decreto-Ley 25/1991 de 30 de enero
sobre “Régimen de Propiedad, posesión y Herencia de la Tierra y demás bienes
agropecuarios” y su Reglamento: artículo 28. Vid.,Código Civil anotado y con-
cordado.
78 Artículo 312. En los contratos las partes pueden establecer los pactos, cláusulas y
condiciones que tengan por conveniente, salvo disposición legal en contrario.
79 Hernández Marín, Rafael: Introducción a la teoría de la norma jurídica, Ed.
Marcial Pons, Madrid, 1998, p. 289.
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claro que entre las clases de remisión, estamos ante una remisión en la suposición,
en donde hay, además, varios objetos de remisión. Existe remisión a dos tipos de
enunciados jurídicos (que pueden formar parte, bien de un mismo cuerpo nor-
mativo, bien de cuerpos normativos diferentes): en primer lugar, a los enunciados
jurídicos que establezcan la prohibición de celebrar determinados actos; en segundo
lugar, a los enunciados jurídicos que regulan un grupo de requisitos taxativamente
necesarios para que dichos actos sean válidos y ecaces. Lo que ha sucedido entonces
es que se ha intentado desandar el camino: la regulación, por ejemplo, del artículo
1.276 del Código civil español, establece que en los supuestos de causa falsa o causa
ilícita, tendrán lugar las consecuencias previstas en la disciplina de la nulidad, por
lo que sería correcto decir que siempre que la causa del contrato (establecida como
elemento esencial en el artículo 1.261 y denida según ciertas clasicaciones de
contratos en el artículo 1274 del propio texto legal) sea falsa o ilícita, este será nulo.
Lo que no sería correcto sería intentar la generalización en sentido contrario, en un
sistema legal en donde no aparece la causa como elemento esencial del contrato, y
donde, por tanto, no se regulan por tanto la causa falsa o ilícita; y tampoco decir
que cuando un acto es nulo por ir en contra de una prohibición legal, lo es porque
tiene una causa ilícita, porque precisamente en la remisión que hace el inciso a
las prohibiciones legales, no encontramos ninguna relativa a la causa. Entiéndase
pues: en Cuba, y a tenor de la regulación del Código civil, los contratos (y todos
los negocios jurídicos) celebrados en contra de una prohibición legal son nulos…
precisamente por eso: la contradicción con la norma imperativa acarrea la nulidad
sin necesidad de resucitar al fantasma de la causa, y en este sentido es que debe ir la
recta aplicación del inciso ch) del artículo 67. No somos los únicos: un ejemplo de
coherencia en este sentido lo es el BGB, que en los artículos 314 y siguientes (vid.
nota 76 de este trabajo), al abordar los negocios prohibidos e inmorales, no tiene
necesidad alguna de aludir a la causa, y sin embargo siguen siendo nulos los negocios
en contra de una prohibición legal.80 Vemos entonces que la causa tampoco es útil
80 La interpretación de Oertmann (Op. cit. pp. 274 y 275) va incluso más allá.
Respecto a los negocios inmorales arma que: “el negocio tiene que ser inmoral
como tal negocio, esto es, objetivamente: la inmoralidad subjetiva de una de las
partes que no afecte directamente el acto en que el negocio consista, no pue-
de producir la nulidad”, y más adelante carga frontalmente contra un ejemplo,
precisamente uno de los casos más socorridos en la doctrina francesa, española
e italiana para explicar la relevancia de la causa: “será inmoral la compra de una
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para declarar la nulidad de los actos jurídicos realizados en contra de los intereses de
la sociedad y el Estado,81 o en contra de una prohibición legal.
Incisos e) y f)
Como adelantábamos arriba, estos preceptos se ocupan de regular la simulación
absoluta y relativa, y muy probablemente sean herederos del artículo 117 del BGB,
pues el legislador español no la contempló de forma autónoma en el Código de
1888 (de ahí la necesidad de su construcción sobre la base de la teoría de la causa,
como veremos enseguida). No es objetivo de este trabajo abordar en detalle la deni-
ción, distintas modalidades, y disciplina jurídica de la simulación,82 (tareas que por
otra parte nuestro Código asume muy decorosamente). Nos limitaremos a indagar
en el fundamento de la nulidad de los actos simulados.
Dos son las posiciones teóricas al respecto. En primer lugar las que ven en ella
una divergencia entre lo querido y lo declarado, que a diferencia de la reserva mental
y del error obstativo, es consciente y querida por ambas partes.83 Las objeciones a
esta posición apuntan a que la declaración aparente es una verdadera declaración vo-
luntaria, que concuerda “con una voluntad de realizar tal declaración, (…) por ello,
queda sin explicar,(…), por qué se desatiende la declaración externa, que es per-
fecta en sí misma, y se decide en favor de la interna, que no aparece perfectamente
exteriorizada”.84 Sin embargo, la razón por la cual se atiende a la declaración interna,
casa de lenocinio, pero no la compra de una casa con la intención, por parte del
comprador, de instalar en ella semejante tráco”.
81 La idea de relacionar el inciso a) con la “razón (sic) económico- social del nego-
cio” y situar esta última como fundamento de la protección por el ordenamiento
jurídico (en línea con el Codice italiano de 1942), está estrechamente vinculada
con la idea del tipo contractual, y merece una ulterior reexión, que le será dedi-
cada cuando estudiemos el artículo 315 y el concepto de causa atípica.
82 Al respecto se puede consultar in extenso a Cámara, Héctor, Simulación en los
actos jurídicos, Editorial DEPALMA, Buenos Aires, 1944.
83 Sobre la simulación como “divergencia querida y realizada de propósito entre
voluntad y manifestación, queda lugar a una consciente falta de voluntad del
contenido del negocio”, vid. Cariota Ferrara, Luigi, El negocio…cit. pp. 440 y ss.
84 Diez Picazo, Luis y Antonio Gullón: Sistema de Derecho civil. 8va Edición, Edi-
torial Tecnos S.A, Madrid, 1995, p. 531.
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es porque verdaderamente reeja la voluntad de los contratantes, y se desatiende la
externa porque aún siendo perfecta en la forma, no lo es en el contenido, es una
declaración de voluntad falsa, cierto es que las partes han querido realizar la declara-
ción, pero con un propósito de engaño (y la mayoría de las veces de defraudación),85
que el Derecho no puede respaldar.
Como hemos explicado arriba, una matización, teniendo en cuenta los princi-
pios de interpretación del negocio, introduce L, quien justica la nulidad del
negocio simulado en el hecho de que una declaración de voluntad de común acuer-
do entre las partes, debe tener el signicado que ellas mismas le atribuyan (en este
caso, la no producción de efectos jurídicos derivados de la declaración), y no otro.
Como alternativa, se ha propuesto ubicar la simulación dentro de la teoría de la
causa. Así, se ha hablado de falta de causa en el caso de la simulación absoluta, y de
causa falsa en el caso de la simulación relativa. Aún en el plano teórico, el uso de la
teoría de la causa no abarca los supuestos de simulación sobre parciales elementos
del negocio jurídico. L cita el siguiente ejemplo. “(…) la simulación puede
no afectar la causa, que existe seria y realmente, sino uno de los accidentalia negotii,
como por ejemplo, la condición o el término nal. Podemos haber dado una suma
en préstamo, real y efectivamente, simulando solo el momento de su exigibilidad
al vencimiento de diez años, por ejemplo mientras que por un contradocumen-
to estipulamos con el prestatario que podremos exigirle la devolución de la suma
prestada en cualquier tiempo. Aquí, el negocio de préstamo tiene su causa, real y
seria, recayendo la simulación únicamente sobre un elemento que no tiene que ver
con la causa”.86 En efecto, el negocio simulado es más que un negocio privado de
causa, o con causa falsa: es un negocio en donde existe discordancia entre lo que-
rido realmente y la voluntad que se exterioriza. No es posible encuadrarlo dentro
de la reserva mental, el error obstativo, o el negocio duciario, ni en la teoría de la
causa, ni en ninguna de las guras anes: es pues un fenómeno autónomo, y como
tal debe ser tratado. Al respecto, es sumamente ilustrativa una frase de D P
85 Se aceptan plenamente los supuestos de simulación con intenciones laudables,
aunque se reconoce que son poco frecuentes.
86 Loreto, Luis: Consideraciones acerca de la teoría de la simulación, en Melich
Orsini, José, Luis Loreto y Alejandro Pietri, La acción de simulación y el daño
moral. Doctrina, legislación y jurisprudencia, Ediciones Fabretón, Caracas, 1997,
p. 48.
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y G, cuando arman que “en nuestro C.c., donde la simulación carece de un
tratamiento autónomo, es efectivamente necesario recurrir a los artículos 1.275 y
1.276, y considerar el negocio simulado como un negocio causalmente defectuoso.
Sin embargo, desde un punto de vista teórico la simulación comporta un fenómeno
autónomo”.87 (sic)
Otra vez asistimos al esfuerzo de desandar el camino: la doctrina francesa y es-
pañola han construido la teoría de la simulación desde la doctrina de la causa como
una forma de asir el fenómeno y no dejarlo impune; y no porque sea la opción más
acertada, como ellos mismos reconocen. Dos elementos contribuyen a esto: una
regulación fragmentaria, y (de nuevo) el reconocimiento expreso de la causa como
elemento esencial del contrato. La doctrina alemana, que por supuesto no tiene en
cuenta la causa como requisito esencial del contrato, trata a la simulación como un
problema de divergencia consciente entre lo querido y lo declarado, completando
la regulación autónoma con principios interpretativos del negocio. Nos parece más
acertado el segundo camino, que es el que trata de emprender nuestro Código: una
regulación autónoma, en donde (una vez más), la ausencia total de regulación de la
causa como elemento esencial del contrato, hace impensable una fundamentación
causal. Otra cosa es que la pobreza de los preceptos en materia de interpretación nos
prive del necesario complemento que posee la ley alemana. Los negocios simulados,
a tenor de lo preceptuado por el artículo 67, incisos e) y f), serán nulos porque no
es atendible y protegible por el ordenamiento jurídico una declaración de voluntad
dirigida a crear una apariencia de engaño, como lo resumen magistralmente D
P y G: “(...) más que un defecto interno de causa, la anomalía negocial
y la razón de la representación de la simulación hay que encontrarla en el engaño
y en la necesidad de triunfo de la verdad”.88 La causa tampoco es útil, en nuestro
sistema jurídico, para justicar la nulidad de los contratos simulados.
87 Diez Picazo, Luis y Antonio Gullón: Sistema…cit. pp. 531 y 532. (Las cursivas
son nuestras)
88 Díez Picazo, Luis y Antonio Gullón: Sistema…cit. p. 532.
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El artículo 315 89
Este artículo, que trata de los contratos mixtos o combinados, incluye en su
última parte la expresión “n conjunto del con trato mixto de que se trate”, y con
ella abre casi la única posibilidad de entrever el concepto de causa en el Código.
Los contratos atípicos, que son una realidad en aumento, plantean dos cuestiones
fundamentales: la primera de ellas está vinculada a su admisibilidad, y la segunda,
una vez admitidos, a la disciplina jurídica aplicable, en punto principalmente a su
interpretación.
Para evaluar la admisibilidad y validez de los contratos que no han alcanzado
tipicidad legislativa, algún sector de la doctrina sostiene que debe atenderse a si, en
sentido general, cumplen una función económico- social digna de ser tutelada por
el Derecho, y más concretamente a si los nes de las partes que los celebran respetan
los límites de la autonomía privada que establece el ordenamiento jurídico.
La posición doctrinal anteriormente descrita concuerda plenamente con el artí-
culo 1. 322 del Código italiano: “Las partes pueden determinar libremente el con-
tenido del contrato dentro de los límites impuestos por la ley y por las normas
corporativas. Las partes pueden también concluir contratos que no pertenezcan a
los tipos que tienen una disciplina particular, con tal que vayan dirigidos a realizar
intereses dignos de tutela según el ordenamiento jurídico”.
89 Otro artículo merecedor de análisis en sede de causa es el 80. No nos extendere-
mos en la crítica del precepto porque de ello ya se ha ocupado minuciosamente
en la doctrina patria Ojeda Rodríguez, en Pérez Gallardo (coordinador), Derecho
de contratos… cit.) quien arma que la teoría que busca el fundamento de la
revisión contractual en la causa (entendida esta de manera funcional) “es viable
en aquellos ordenamientos que la admiten como elemento esencial del contrato”.
Y aún en ellos, según cita Ojeda Rodríguez, considera Beltrán de Heredia, que es
imposible que pueda dejar de existir o faltar alguno de los elementos esenciales
del contrato en un momento posterior a la producción de alguno de sus efectos.
En todo caso, y como apunta el autor, estaríamos ante una situación de causa
viciada, que desencadenaría la nulidad por falta de causa, pero no la revisión, la
resolución o la rescisión del contrato. Tampoco es útil la causa, en nuestro Códi-
go civil, para fundamentar la justa desvinculación de las partes por un desequili-
brio imprevisible de las prestaciones que traiga como consecuencia una excesiva
onerosidad de las mismas.
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Es sobre la base de este artículo que se ha desarrollado en la doctrina italiana el
concepto de causa atípica. Las posiciones legislativas y doctrinales que sostienen
que el contrato atípico debe reunir requisitos especícos de admisibilidad y validez,
parecen ver en estas convenciones un vehículo de realización de intereses inmorales,
fraudulentos e ilícitos. Creemos que el contrato atípico no debe reunir ningún re-
quisito especial de validez y ecacia que lo diferencie de los contratos típicos. En su
calidad de contratos, se basan en el principio de la autonomía de la voluntad y los
presupuestos para ser merecedores de tutela jurídica se circunscriben a los límites
generales de ésta y a los requisitos exigidos para todo contrato.
Sin embargo, y como se puede advertir de la letra del precepto, este no aborda el
tema de la admisibilidad: el objetivo no es indagar sobre dicho “n” para comprobar
si cumple los requisitos que lo hagan digno de tutela por el ordenamiento jurídico
(licitud, utilidad social, relevancia), sino más bien el de determinar la disciplina jurí-
dica aplicable, y por tanto, a qué normas o principios generales hay que recurrir para
su interpretación. ¿Qué quiso decir entonces el legislador con la frase “n conjunto
del con trato mixto de que se trate”? Creemos que lo más acertado es concederle al
“n” el sentido que L le atribuye90 en sede de negocios causales: “La nalidad
de la obligación de una de las partes, la cual se deriva del mismo negocio, es, por
consiguiente, la obligación de la otra parte. (…) Será conveniente considerar como
“causa” o fundamento legal de una obligación, no la nalidad económica del nego-
cio, que puede ser de gran alcance, sino la consecuencia jurídica ulterior pretendida
por cada parte con el negocio según su contenido y más allá de la propia obligación.
En un préstamo –por ejemplo– esa consecuencia jurídica ulterior que el prestatario
quiere producir con su obligación de devolución y, en su caso, de prestación de inte-
reses, consiste en la cesión temporal que se le hace de capital; en una anza consiste
90 Larenz, Karl: Derecho civil…cit. p. 441. En el mismo sentido Oertmann (Intro-
ducción…cit. p.p. 228 y ss), nos dice que el n puede ser subjetivo (perseguido
por una u otra parte personalmente) u objetivo, que es el que se persigue con el
acto como tal. Los ejemplos que alude son: “el n de la declaración obligatoria
del vendedor es que por ella se realice el cambio de la cosa vendida por dinero, el
n de una entrega de dinero puede ser cancelar una deuda o constituir un prés-
tamo.” Si el n constituye parte integrante del negocio, estamos ante un negocio
causal, o puede ser que quede fuera de los requisitos legales de este, en cuyo caso
estamos ante un negocio abstracto, y no siempre su inecacia daña la validez del
negocio .
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en la nalidad de garantía.” Estas ideas, que como se ve tienen puntos de contacto
con la concepción de la causa como función económico-social del negocio, tienen
a su favor la interpretación literal del precepto, pues el n de que se habla, no es
el perseguido por las partes de manera individual, sino que se menciona el n “del
contrato”, creado por las partes sobre la base de elementos de otros contratos típicos,
pero con existencia propia. Otro punto a favor sería acoger la idea de que la causa,
entendida como función económico-social es un elemento externo a la estructura
del negocio, que en este caso funciona como pauta interpretativa, y en ningún caso
como elemento esencial. Salvaríamos así un grupo grande de contradicciones en el
propio texto legal. En contra de esta interpretación, sin embargo, está el hecho de
que la causa como función económico-social se identica demasiado con la idea del
“tipo” contractual que llena esa función, y que precisamente por ello es reconoci-
do por la ley: como arman L y H, la causa es la típica nalidad del
tráco perseguida con una asignación, la consecuencia jurídica pretendida indirec-
tamente con aquella, y estamos hablando aquí de contratos atípicos. Sin embargo,
es perfectamente posible hallar la función económico- social, o mejor, la nalidad
jurídica de un contrato que aún siendo atípico legislativamente hablando, goce de
tipicidad social, lo que sin dudas es lo más común, vista la dicultad de que existan,
en la realidad jurídica actual, contratos totalmente atípicos. Sin embargo, no sería
correcto desatender la voluntad de las partes, que debe ser la fuente primigenia de
interpretación de los contratos atípicos. ¿Cómo conjugar la idea de la función eco-
nómico- social con la voluntad de las partes? Recordemos las ideas de F, expues-
tas arriba: la noción de causa como función económico- individual, que signica
poner el acento en el interés que a través del negocio se desea realizar, y la función
que el negocio tiene para los sujetos que lo ponen en existencia. La causa será el ele-
mento que permite determinar en que medida el negocio puede (o no) ser expresión
objetiva de las nalidades subjetivas que intentan conseguir sus autores. Dicho de
otro modo, no es suciente con que el negocio cumpla una función económico-
social determinada: las partes han de querer realizar dicha función.91
91 En este mismo sentido debe interpretarse el artículo 444.1 según el cual “los
contratos de servicios bancarios tienen por nalidad estimular el ahorro, facilitar
el servicio de pagos y la utilización del crédito. “ Aunque debemos apuntar que el
hecho de ser un contrato típico lo acerca más a la idea de causa objetiva sin que
ello implique que sea un elemento esencial del negocio.
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5.2.1. La “(in)utilidad” de la c ausa como requisito esencial
del contrato en el Código civil cubano. Recapitulación
Como ha quedado de maniesto, la intención de extirpar a la causa como ele-
mento esencial del contrato de nuestro ordenamiento jurídico fue cumplida por el
legislador con más aciertos que errores. Invocar hoy la idea de la causa en este con-
texto es un empeño casi inútil: no sirve a la regulación del enriquecimiento indebi-
do, pues este, atendiendo a la causa de la atribución, tiene una disciplina propia; no
tiene utilidad en sede de nulidad, como se demostró en el análisis del artículo 67, y
esto incluye su no aplicación a la simulación. Acaso sirva para iluminar cuál es el n
de las partes, con el propósito de interpretar un contrato combinado o mixto a tenor
de lo regulado en el artículo 315, sin que se nos escape que este desliz involuntario
del legislador abre una brecha en la coherencia y sistematicidad del Código.
En resumen: la causa existe, inspira el negocio, subyace en la regulación de de-
terminadas instituciones pero no se requiere esgrimirla para explicarlas pues no es
un elemento esencial del negocio según el Código y, en consecuencia, su papel es
axiológico y teórico instrumental, en modo alguno sustentable en la praxis forense
con autonomía normativa.
6. La forma
En un sentido amplio se habla de forma para designar el medio de expresión
que sirve a las partes para emitir sus declaraciones de voluntad. Pero strictu sensu, el
concepto hace referencia a “todo aquello que el Derecho exige por encima y además
de la simple voluntad”.92(sic)
Se habla de requisitos formales cuando debe existir algún medio idóneo de expre-
sión de la voluntad a los nes de la validez, ecacia o prueba del negocio jurídico.93
92 Díez Picazo, Luis: Fundamentos…cit., p.248.
93 Como arma Gorla (El contrato... cit, p. 475).el Common Law mantiene toda-
vía el contrato formal en sentido propio, vale decir, la forma, a la manera de la
stipulatio romana, dota de validez a cualquier promesa lícita, independientemen-
te de su contenido. Esto quiere decir que, una vez revestido de formalidades, no
es relevante que el acto sea gratuito, oneroso, o que observe o no el requisito de
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Sobre esta base se construye entonces la distinción entre contratos no formales
y formales.
6.1. Funciones de la forma en el negocio contractual.
Contratos formales y solemnes
Son contratos no formales o consensuales aquellos en los cuales la validez y eca-
cia dependen únicamente de la voluntad, del consentimiento emitido por las partes
para perfeccionar el negocio contractual. Los contratos formales, en cambio, re-
quieren solemnidad especial, sea por ley o por voluntad de las partes. Esta categoría
puede particularizarse aún más si entendemos que los contratos formales pueden
clasicarse en meramente formales y en solemnes. La diferencia radica precisamente
en el papel que cumple la forma.
La manera más común de expresarse la forma es la suscripción de un documento.
Así, se habla de la documentación ad solemnitatem y de la documentación ad
probationem.94
la consideration, a los efectos de la determinación de la responsabilidad, o de la
aplicación de las reglas de interpretación.
94 “(...) le asiste razón al recurrente cuando en esencia plantea que el Tribunal a quo dejó
de tener en cuenta la organicidad existente entre forma y contenido en los instrumentos
públicos en cuestión, cuando anula los negocios que contienen y mantiene las formali-
dades indispensables para su validez, haciéndose abstracción por su parte de la impor-
tancia que el principio de la prueba preconstituida tienen dichos documentos para la
propia seguridad jurídica, que aunque no constituye un requisito del negocio, sino algo
que es sumado él, debido a la necesidad humana de dejar constancia de sus relaciones
jurídicas o de transmisión de derechos especícos sobre objetos reales o de obligaciones
personales que afecten el patrimonio personal, a n de poder acreditar en tiempo y espa-
cio su veracidad y alcance de ahí que, resulte desacertado el referido criterio en el sentido
de que la inecacia de los actos no alcanza a los documentos públicos que lo contienen,
por el fundamento errado de que solo procede la referida declaración cuando existan
vicios que afecten su validez y ecacia, y cual mayor que la inexistencia del negocio que
dio lugar a su otorgamiento, tal y como con acierto expresa el quejoso, cuando manies-
ta que resulta francamente contradictorio que se declare la nulidad del contenido de las
Escrituras Públicas objeto de litis y se mantengan ecaces y válidas éstas, supuesto que
a nuestro juicio procede su declaración en sentido contrario en virtud del inciso ch) del
artículo dieciséis de la Ley de Notarias Estatales de fecha veintiocho de junio de mil no-
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En el primer caso, forma data esse rei; en el segundo no es más que un medio de
prueba del contrato. Sin embargo, estas ideas son susceptibles de ser matizadas con
otra categoría que la doctrina moderna ha creado: la forma ad exercitium o ad uti-
litatem, sea como presupuesto para la ecacia inter partes, sea como presupuesto de
oponibilidad del contrato frente a terceros. El contrato es válido aunque no se haya
otorgado el documento, pero las partes podrán, mediante la actio pro forma, com-
pelerse a cumplir esa formalidad.95 La forma como presupuesto de la oponibilidad
funciona cuando esta se requiere a los efectos de oponer el contrato ante terceros,
como es el supuesto de la inscripción en los Registros que correspondan. También
habla la doctrina de las llamadas formalidades habilitantes, entendiendo como tales
“las autorizaciones judiciales de ciertos incapaces en determinado tipo de actos”.
Por tanto, “contrato formal, es aquel donde la ley exige que la voluntad de las
partes se externe bajo cierta forma que ella dispone. Si la forma no se cumple el acto
existirá, pero no podrá surtir la plenitud de sus efectos jurídicos, en especial contra
terceras personas y contrato solemne, es aquel donde la ley exige como elemento de
existencia que la voluntad de las partes se externe con la forma prevista por ella y si
la forma no se cumple el contrato no se perfecciona”.96(sic)
En el Código civil es marcada la tendencia al consensualismo, constituyendo la
excepción aquellos contratos para cuya perfección se requiere una forma especial.
6.1.1. Exégesis de los artículos 51, 67, 313, y 191
como el paradigma de la función ad probationem de la forma al establecer que deben
vecientos ochenta y cinco (...)”. Tribunal Supremo. Sala de lo Civil y de lo Administrativo,
Sentencia Nº 532 de 30 de julio del 2004. Único Considerando de la Primera sentencia.
Ponente Carrasco Casi.
95 Tal es el supuesto previsto en el artículo 1.279 del Código Civil español, en el
cual se inspiró el legislador cubano para redactar el artículo 313, tan criticado
por las deciencias técnicas de que adolece y que provocan contradicciones en la
sistemática del Código. Cfr., análisis al respecto en las páginas subsiguientes.
96 Ojeda Rodríguez, Nancy: Derecho de Contratos, cit…, p.121.
97 “(...) el requisito de forma que contiene el señalado inciso b) del artículo cin-
cuenta y uno, no es esencial para asegurar la validez y ecacia de un acto jurídico
de la naturaleza del que se examina (compraventa de automóvil entre particula-
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constar por escrito los actos realizados por personas jurídicas, aquellos cuyo objeto
tenga un precio superior a los 500 pesos, y los demás que disponga la ley. Este úl-
timo inciso puede resultar más controvertible en cuanto al rol de la forma, pues al
decir “los demás que disponga la ley”, es factible considerar incluidos tanto aquellos
supuestos en los que la forma es a los efectos de la prueba como aquellos en los que
constituye requisito de validez.
El inciso d) del artículo 67 sanciona con la nulidad los actos realizados sin cum-
plir con las formalidades establecidas con carácter de requisito esencial; siendo esta
la más importante referencia a la forma ad solemnitatem en el Código y de la que po-
dría inferirse la existencia de un número apreciable de contratos solemnes en el texto
normativo, sin embargo esta interpretación puede conducir por un camino errado si
no se realiza en clave sistemática. No puede entenderse el artículo 67 d) sin ubicarlo
en relación con otros preceptos generales relativos a la forma de los actos jurídicos.
Por una parte tenemos el artículo 313 que refrenda la mencionada acción pro
forma. De su redacción se colige que el legislador ha dado a todos los contratos del
Código la condición de consensuales pues al decir que “si la ley exige el otorgamien-
to de escritura pública u otra forma especial para la celebración del acto, las partes
pueden compelerse recíprocamente a cumplir esa formalidad”,98 está concediendo la
acción pro forma siempre que se demuestre que intervinieron los requisitos necesa-
rios para su validez, es decir, el contrato será válido cuando haya consentimiento y la
forma será solo un medio de prueba o un requisito para la ecacia.
res), y menos aún el hecho de no constar de esa forma signique que se esté en
el supuesto de nulidad absoluta que preconiza el artículo sesenta y siete también
mencionado, en el entendido que ésta existe cuando el acto se crea o nace con-
traviniendo preceptos imperativos de la ley (...)”. Tribunal Supremo, Sala de lo
Civil y de lo Administrativo, Sentencia Nº 120 de 24 de febrero del 2004. Tercer
Considerando. Ponente Díaz Tenreiro.
El subrayado en el texto es nuestro.
preceptivo, no resultando en todo caso requisito esencial de validez del acto ju-
rídico su existencia documental (...)”. Tribunal Supremo, Sala de lo Civil y de lo
Administrativo, Sentencia Nº 535 de 30 de julio del 2004. Segundo Considerando.
Ponente Acosta Ricart.
98 El subrayado es nuestro.
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Sin embargo, esta es una interpretación apriorística. Evidentemente, el legislador,
en lugar de celebración, debió decir ecacia, pues ese es el rol que juega la forma en
este caso; y, en lugar de escritura pública, debió decir simplemente por escrito; pues
en caso contrario se incurre en una agrante antinomia con el artículo 67, inciso d)
y con el artículo 51, inciso c),99 reguladores: el primero, como se está examinando,
de la nulidad por falta de un requisito formal establecido con carácter de esencial;
y el segundo, como se ha dicho, de la imposición de la forma escrita en los casos en
que la ley así lo disponga.
Si entendemos que la forma en ciertos supuestos es elemento ad substantiam,
cuya omisión puede conllevar a la nulidad del acto según el artículo 67 d) en rela-
ción con el 51 c), no se explica la presencia del artículo 313 en los términos en que
aparece redactado, pues está legitimando en todo caso la posibilidad de que las par-
tes puedan excluir ab initio la forma requerida, cuando lo cierto es que hay supues-
tos dentro de la propia ley en los que la solemnidad es requisito de validez del acto.100
Por otra parte según el artículo 191.1. “la transmisión de inmuebles rústi cos o
urbanos, de ganado mayor y de aquellos otros bie nes en que se requiere autorización
previa de la autoridad competente o el cumplimiento de formalidades particulares,
se rige por disposiciones especiales”; y en su apartado segundo dispone la nulidad de
la “transmisión que se realice sin la autorización o las formalidades a que se reere el
apartado an terior.”
La cuestión consiste en saber si estas exigencias pueden ser consideradas forma-
lidades per se. Se entiende que las autorizaciones administrativas son anteriores al
contrato mismo y por ello inciden en el poder negocial de los sujetos.101 Esto implica
que las autorizaciones, más que formalidades constituyen requisitos de legitimación
para quienes operan el negocio: propician la idoneidad para adquirir la calidad de
parte en la relación contractual concreta.
Obviamente son condiciones que apuntan a la validez del negocio, pero no so-
lemnidades strictu sensu, si hacemos un análisis puramente teórico.
99 Los incisos a) y b) del artículo 51 establecen una forma ad probationem, no así
el inciso c) relativo a la forma como elemento esencial.
100 Obsérvese que decimos requisito de validez y no de existencia, toda vez que esta
categoría, como se ha expresado, no es tenida en cuenta por el legislador cubano.
101 Cafaro Carnelli: cit., por Ordoqui Castilla: Op. cit., p. 266.
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La legitimación normalmente es requisito de ecacia del acto pero como apunta
certeramente O,102 en ocasiones es elevada por el ordenamiento jurídico a
presupuesto de validez del acto.103 No puede por tanto confundirse con la capacidad
para realizar el acto, por cuanto la capacidad deriva de una situación natural y la
legitimación de una situación jurídicamente calicada.104 Además, la capacidad es
un requisito intrínseco y la legitimación lo es extrínseco, en tanto se reere a una
posición particular del sujeto con respecto a una cosa o a otro(s) sujeto(s) que deter-
minará su idoneidad para adquirir la calidad de parte en la relación jurídica. A esta
categoría se le denomina legitimación receptiva y constituye un requisito de validez
del negocio.
En un supuesto de ausencia de autorización, la nulidad no se produce por caren-
cia de los requisitos esenciales de forma a los que hace referencia el artículo 67, sino
ex lege en virtud de este artículo 191, apartado 2 del Código Civil. Para ser conse-
cuentes técnicamente, no podría fundarse esta pretensión de nulidad en el artículo
67, inciso d) pues la autorización no constituye requisito esencial de forma como
hemos visto supra, sino que habría que acudir al artículo 191 apartado 2, que impo-
ne la sanción de nulidad a las transmisiones que se realicen sin la autorización o las
formalidades requeridas. Al emplear el legislador la conjunción disyuntiva o, parece
indicar que no considera la autorización como una formalidad, pero sí un requisito
de validez del negocio cuya omisión provoca la nulidad del acto.105
Las partes, una vez legitimadas, podrán compelerse a otorgar la escritura pública
según el artículo 313 del Código, para la total ecacia del contrato.
Por ello ante la falta de legitimación cuando esta es requisito de validez del nego-
cio, se estará al artículo 191.2 o al propio artículo 67 pero en su inciso b) por lo que
ha sido dicho acerca de la legitimación, capacidad, y formalidad.
102 Ordoqui Castilla: Op. cit., pp. 108 y ss.
103 Es el caso del artículo 191 del Código Civil.
104 Tampoco debe confundirse la falta de legitimación con las prohibiciones para
contratar toda vez que estas derivan de fundamentos de carácter objetivo y no
subjetivo.
105 Sin embargo, debe entenderse entonces que este precepto utiliza el término for-
malidades en un sentido amplio, pues impone la sanción de nulidad aun cuando
en la redacción del resto del articulado del Código se aprecia una marcada ten-
dencia al consensualismo, por la manera en que fue redactado el artículo 313.
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6.1.2. Contratos consensuales, formales y solemnes en el Código de 1987106
Es sabido que el Código civil está regido por el principio del consensualismo, por
lo que, de manera general basta el simple acuerdo de voluntades para la perfección
de los contratos. Un análisis casuístico permite ver las excepciones.
Pueden considerarse formales a tenor de la regulación sustantiva los siguientes:107
106 A pesar de la denominación de este epígrafe, aquí se hará referencia no solo al
Código civil sino también a otras disposiciones, dada la profusión de normativa
administrativa aplicable en estos casos.
107 La compraventa de viviendas no será objeto de examen, dadas las peculiaridades
que adopta en nuestra legislación. Según los artículos 11, 12 y 13 del Reglamen-
to complementario al Decreto Ley 233 que modicó la Ley 65, la compraventa
de viviendas no se autoriza entre particulares y solo procede a favor del Estado
quien la adquiere mediante resolución administrativa donde constará la transfe-
rencia del inmueble y el precio a pagar, que será el legal en cualquier caso. Estas
disposiciones dotan al contrato de compraventa de los caracteres del llamado
contrato normado. Debemos apuntar que por lo general, en el ámbito del De-
recho comparado, la regulación de la compraventa de bienes inmuebles tiene
carácter solemne.
V.gr., artículo 1740 del Código civil de Ecuador:
Art. 1740.- La venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la
cosa y en el precio, salvo las excepciones siguientes:
La venta de bienes raíces, servidumbres y la de una sucesión hereditaria, no se re-
putan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pública, o conste,
en los casos de subasta, del auto de adjudicación debidamente protocolizado e
inscrito. (…)
En México, por su parte, el Código civil para el Distrito federal establece que
los contratos que, conforme a la ley deben revestir una forma determinada, no
se perfeccionan hasta que no llenen tal requisito (Arts. 1796, 1833), acuñando
la jurisprudencia en algunos casos que la venta de inmuebles no tiene existencia
mientras no se ha llenado el requisito de la escritura. Sin embargo, no hay unani-
midad en este tema ya que la Suprema Corte de Justicia de la Nación expresó en
otra oportunidad la distinción entre la inexistencia y la invalidez, explicando en
este sentido que la formalidad en los contratos no tiene carácter de solemnidad
(esto es, según su interpretación, para la existencia). Vid., Valdés Martínez, María
del Carmen et al, “Contrato: Estructura y “perfeccionamiento”. “ en Formación,
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Contrato de permuta de bienes inmuebles: En primer lugar tenemos el artícu-
lo 367 que establece que «por el contrato de permuta las partes convienen en
cambiar la propiedad de un bien por la de otro». De la lectura del precepto se
inere el carácter consensual que, en principio, tiene este contrato. Pero por
otra parte, deben tenerse en cuenta los artículos que ya fueron analizados,
o sea, el 313, 67 d) y 191.2. Por tanto, para que la permuta sea válida debe
cumplir las disposiciones legales y requisitos establecidos, y que no se limitan
a la escritura pública sino que comienzan antes con los trámites que deben
realizar las partes, regulados por el Reglamento para las Permutas, contenido
en la Resolución 617 de 2003.
Esta norma de carácter administrativo, establece el procedimiento de autori-
zación para poder formalizar el contrato a posteriori ante notario público. De
las regulaciones contenidas en este Reglamento se puede deducir que en el
espíritu del legislador está el animus de dotar de solemnidades al contrato de
permuta a n de garantizar que no encubra actos de otro tipo.108
Pero como se ha analizado estas exigencias no pueden ser consideradas forma-
lidades per se.109
Otra cuestión a dilucidar para desentrañar la naturaleza jurídica de la permuta
en sede de formalidades es el papel que cumple la escritura pública. En nues-
tra opinión esta sí constituye una formalidad, pero innecesaria para la validez
del contrato. La razón de esta armación está en lo siguiente: aunque la Reso-
lución 173/2000 del Ministerio de Justicia establece que el notario mantendrá
medidas de control al formalizar actos de permuta y que de apreciar cualquier
irregularidad se abstendrá de actuar, opinamos que el papel del notario se re-
duce al de mero “controlador” de las funciones de un órgano administrativo
(lo cual está muy alejado de la naturaleza de la institución notarial), órgano
perfeccionamiento y ecacia del contrato. Colección Estudios Jurídicos 2, Uni-
versidad Veracruzana, Xalapa, 2007, pp.137-138.
108 En la actualidad el denominado orden público económico marca ciertas pautas
para controlar algunos contratos en pos del interés general, lo cual legitima el
llamado fenómeno del dirigismo contractual propio del Derecho de Contratos
contemporáneo.
109 Vid., supra 6.1.1.
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que además de estar especializado en la materia, ha realizado las investigacio-
nes que ha considerado necesarias y sucientes para autorizar el acto.
La escritura ante notario es innecesaria a los nes de la validez, en todo caso
constituiría una formalidad para la ecacia inter partes pues ya existe el con-
trato desde el momento en que las partes hacen su solicitud ante el órgano
competente y tienen que realizar una declaración jurada que contiene en sí
misma el consentimiento contractual. No pueden existir dos momentos de
perfección del contrato y esta se produce con la declaración que suscriben
ante el funcionario de la Dirección Municipal de la Vivienda competente.
Este documento es un documento paranotarial, el cual no es más que la ma-
nifestación clara y expresa del consentimiento contractual. Podría decirse que
el contrato se ha perfeccionado sin otorgamiento de escritura pública. Las
partes, una vez que han sido autorizadas para realizar el acto, pueden com-
pelerse a cumplir la formalidad consistente en el otorgamiento de la escritura
pública en virtud del artículo 313, a n de hacer efectivas sus obligaciones.
Signica esto que la forma no cumple una función ad solemnitatem, sino para
la ecacia.
Sin embargo, debe tenerse en cuenta que de no haberse seguido el procedi-
miento previsto, el acto podría reputarse nulo, pues a pesar de todo, la autori-
zación administrativa tiene su razón de ser en el hecho futuro de poder realizar
el contrato.110
De todo esto y tomando en consideración el artículo 313, podría entender-
se que el contrato de permuta en la legislación cubana debe ser considera-
do como un contrato formal. Sin embargo, la inconsecuencia técnica y las
antinomias que han sido puestas de maniesto atentan de facto contra una
aseveración categórica, pues indiscutiblemente la ratio legis de estas normas
propende a solemnizar el contrato de permuta, y ello se revela claramente en
la suscripción de la declaración que, aunque va a encaminada a obtener la
autorización, sí constituye, a nuestro juicio, una formalidad, consistente en
este caso en un documento contentivo del consentimiento contractual, único
momento en que se perfecciona el contrato, pero de cuya redacción se inere
que tal consentimiento se ha producido a priori, lo cual refuerza aún más la
concepción que hemos enunciado.
110 Ibídem.
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El contrato de permuta es formal, no es solemne. La nulidad no se produce
por carencia de los requisitos esenciales de forma a los que hace referencia el
artículo 67, sino ex lege en virtud del artículo 191, apartado 2 del Código Ci-
vil. Las partes, una vez legitimadas, podrán compelerse a otorgar la escritura
pública según el artículo 313 del Código, para la total ecacia del contrato.
Contrato de arrendamiento de bienes inmuebles: El artículo 29 de la Reso-
lución 270 de 2003 establece que siempre que el período de arrendamiento
exceda los treinta días, deberá realizarse por escrito el contrato, abriendo la
posibilidad de perfeccionarlo verbalmente cuando se realiza por un tiempo
menor que el mencionado y mayor de veinticuatro horas. La forma cumple
en este caso una función probatoria de la existencia y contenido del contrato
(ad probationem).
Contrato de sociedad: Además de las correspondientes autorizaciones y del
cumplimiento de las disposiciones legales necesarias para constituirse la so-
ciedad (vid., artículo 39.2 ch) y 396.2), según el artículo 396.3 “el contrato
de sociedad requiere la forma escrita.” Cabe preguntarse el sentido y alcance
del verbo requerir en este caso. Pueden aplicarse aquí similares argumentos a
los explicados supra para la permuta. El contrato puede verse entonces como
meramente formal. La forma cumplirá una función para la ecacia pues al
establecerse que la persona jurídica nace con la inscripción en el registro, debe
deducirse que no basta la escritura para producir el principal efecto del con-
trato, lo cual signica que no tendría sentido alguno considerarlo un contrato
solemne, sino que su perfección deberá ser escrita con el n de que surta
efectos y pueda acceder al correspondiente registro, pero no quiere decir que
el contrato no se perfeccione si carece de forma escrita.
Contrato de depósito: La formulación del artículo 424 indica claramente que
la forma en este caso es ad probationem al disponer que cuando se trate de bie-
nes de escaso valor, o la custodia sea por breve tiempo, ella no será precisa, de
lo cual es francamente deducible el espíritu del legislador de no querer dotarlo
de solemnidades constitutivas.
Contratos bancarios: A tenor del artículo 444.2 el régimen de los mismos se
establecerá por las entidades bancarias correspondientes. En todo caso, dadas
las características de este tipo de transacciones y lo sujetos implicados existirá
en dichas disposiciones una tendencia marcada a la solemnidad, aunque de la
letra del Código de 1987 se inera la consensualidad de los mismos.
Contratos de seguro: Es la naturaleza de estos uno de los temas más polémicos,
sin que se haya logrado consenso doctrinal y entre los operadores jurídicos espe-
cializados. El hecho de no exista una Ley de seguros agrava el problema, ya que
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el debate se plantea a partir de las parcas regulaciones del Código y la profusa
normativa especial, habiéndose llegado a insinuar que se trata de un contrato
real dándole preeminencia al primer pago de la prima a los efectos de la perfec-
ción. Lo cierto es que el artículo 450.1 establece que se hace constar por escrito
ya sea en documento público o privado.111 Esta regulación dota al contrato de un
carácter formal, en todo caso para la ecacia y la prueba pero no es categórico al
disponer la escritura como elemento de validez, por lo cual no aunque no pueda
catalogarse como solemne tampoco es simplemente consensual.112
Un supuesto que merece especial atención es la donación de bienes inmuebles.113
Este puede considerarse el único contrato claramente solemne en el texto normativo.
111 Erróneamente se distingue la póliza del documento privado en este precepto,
cuando ella no es más que un tipo de documento privado.
112 Es nuestra opinión que el contrato de seguro se puede perfeccionar con ante-
rioridad a la suscripción de la póliza, de hecho, la posibilidad de celebrarlo en
documento público es argumento determinante para armarlo. Por lo tanto, a
la pregunta de si las partes están contractualmente vinculadas en el tiempo que
media entre las declaraciones concomitantes de voluntad y la suscripción de la
póliza, debe responderse que sí, lo que trae como consecuencia que si se produce
el siniestro, (siempre que, claro está,el tomador haya pagado laprima tempes-
tivamente, en caso de que así se hubiera acordado), en este lapso de tiempo, el
asegurador está obligado al pago de la indemnización. En caso de que en este
tiempo no se hubiera pagado la prima por el tomador, no procede la indemni-
zación, pero no por el hecho de que no se hubiera perfeccionado el contrato,
sino simplemente por el juego de la excepción de contrato incumplido. Que la
forma prevista para los contratos de seguros en el Código civil vigente cumple
una función ad probationem es claro. Otra cosa es que las partes hagan depender
la ecacia del contrato de la suscripción de la póliza, o que se retrotraigan los
efectos del negocio, una vezsuscrita la póliza, al momento en que se presentó
la solicitud o se formuló la proposición, entendidos como momentos de inicio
del íter contractual. En cualquier caso, y como explica Uría (Derecho Mercantil,
XXIV Edición, Editorial Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 770) “En la práctica, la
conclusión verbal de un contrato de seguro es un supuesto tan excepcional, que
no merece ser tomado en consideración. Los seguros se consignan en pólizas (...)”.
113 En el caso de la donación verbal de bienes muebles se ha aseverado su carácter
real a tenor de la letra del artículo 373, pero ello no constituye objeto de análisis
en esta sede.
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El artículo 374 establece la obligatoriedad de formalizar la donación en documento
público.114 El empleo del vocablo “formalizar” debe entenderse lato sensu, o sea, no
excluye que la formalización lo sea, en este caso, cualicada, esto es, ad solemnitatem.
Las razones que argumentan tal idea vienen dadas por los siguientes elementos: el con-
curso de la oferta y la aceptación debe producirse en el momento del otorgamiento de
la escritura pública (aún cuando sea en documentos separados, posibilidad que ofrece
el apartado segundo del precepto, y que solo es relevante a los efectos de la diligencia
notarial de noticación y del momento en que debe entenderse conocida la acepta-
ción, a tenor de los artículo 317.2 y 374.4); el precepto in ne establece que la validez
está condicionada al cumplimiento de las disposiciones legales, lo cual refuerza la tesis
anterior pues no obstante ser perfecto al haber sido otorgado ante notario, deberá cum-
plir requisitos que el legislador ha elevado al rango de requisitos de validez para estos
casos, teniendo en cuenta el artículo 191 del propio Código en su apartado segundo
y las disposiciones de la Ley General de la Vivienda y toda la legislación complemen-
taria. Esto signica que para la validez se requieren ambos elementos: uno anterior al
contrato consistente en la legitimación que se logra con la autorización administrativa
y otro que es la escrituración notarial que marca el momento de la perfección misma,
y de ahí su carácter solemne.
7. Reexiones a modo de conclusión
Los requisitos, al constituir el patrón calicativo de la validez del negocio, permi-
ten contrastar los valores que el ordenamiento jurídico propugna, con aquellos que
a las partes convienen o reconocen para dotar de plena ecacia los actos que realizan.
En este sentido y teniendo en cuenta que adquieren virtualidad jurídica en sede
de nulidades, funcionan como elemento de vigilancia de la voluntad de los parti-
culares y como medida de funcionamiento de los principios de buena fe y autorres-
ponsabilidad que deben presidir la concertación de los negocios jurídicos.
114 En una infeliz redacción dice “donación y consiguiente aceptación”, cuando la
donación para ser tal implica la aceptación, debió decirse quizás la oferta o pro-
mesa y la aceptación, entendidas como dos momentos del íter de formación del
negocio.
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A pesar de no contar el Código con un precepto regulador expreso de los mis-
mos, no puede renunciarse al hecho de su presencia, ya sea con repercusiones di-
rectas (como en los casos de carencia o defecto de forma o de ilicitud del objeto) o
indirectas (por ejemplo la causa) teniendo en cuenta las consideraciones que se han
vertido supra.
Su utilidad es obvia, el recto conocimiento teórico y la adecuada aplicación prác-
tica de estas nociones, deben constituir preocupación y ocupación de los operadores
jurídicos para lograr su n y razón de ser: la justa realización del Derecho.
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(Versiones en formato digital).
