La responsabilidad de las personas jurídicas en el derecho penal

• Author: Lic. Mayda Goite Pierre
• Position: Profesora de la Facultad de Derecho, Universidad de La Habana y Miembro Sociedad Cubana de Ciencias-Penales
• Pages: 3-31

Premio Congreso Sociedad Cubana de Ciencias Penales a mejor trabajo científico 1999.

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Introducción

El Derecho Penal tiene como principio básico en la época moderna, que el sujeto activo de un delito sólo puede ser una persona natural, que parte de una posición político criminal: primero, dejar atrás el viejo criterio de responsabilidad objetiva del Antiguo Régimen, que se planteaba la posible responsabilidad de animales y árboles, y por otra parte el auge que tuvo durante algún tiempo el criterio de que si la persona jurídica fuera sujeto activo de un delito esto llevaba fácilmente a que la persona natural eludiera la acción de la justicia.

No obstante, estos argumentos han sufrido una contundente transformación, no sólo por el avance del pensamiento jurídico, sino también porque los cambios socioeconómicos que constantemente se producen a escala mundial, dan cada vez más fuerza a instituciones comerciales y económicas que se erigen en superestructuras capaces de afectar varias relaciones sociales con su actuar, de ahí, que casi todas las legislaciones contemporáneas, contemplan diferentes formas de tratamiento a esta institución, no logrando aún el Derecho una fórmula unánime para definir el concepto, papel y consecuencias en el Derecho Penal, sin embargo, es obvio que se van abriendo pasos agigantados en diferentes cuerpos legales.

Por eso afirmamos, que uno de los problemas fundamentales que en la actualidad llenan los espacios investigativos, está en el hecho de establecer el fundamento del «castigo» y la «responsabilidad» de las personas jurídicas y tratar de dar respuesta a la problemática, de que si ésta no es sujeto de delito y no se le puede asignar ninguna de las categorías dogmáticas tradicionales, entonces ¿qué hacer con la misma? Estaríamos en el supuesto de decir, que las sanciones que se aplican afectan las garantías del Derecho Penal, tal parece que se impone otra realidad objetiva y por tanto la necesidad de llegar a soluciones sui generis, porque la situación real en la que nos encontramos ratifica que la vida social moderna se lleva a cabo a través de personas jurídicas y más aún, que las personas naturales pueden cambiar o desaparecer pero aquellas permanecen y se internacionalizan, sólo miremos lo que significan las grandes transnacionales.

Otro argumento que se discute con fuerza en la actualidad alrededor de este tema, es la vigencia del viejo aforismo romano societas delinquere non potest, relacionado con la capacidad de culpabilidad de la persona moral, es decir, con la posibilidad de atribuirle capacidad criminal.

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En Cuba por diversas razones, con posterioridad a la derogación del Código de Defensa Social y fundamentalmente por el carácter de nuestra empresa exclusivamente estatal desde el inicio del período revolucionario, careció de virtualidad el problema relacionado con la responsabilidad penal de las personas jurídicas, pues dejó de ser una institución con vida legislativa; sin embargo, las transformaciones ocurridas en la economía cubana a partir de la Reforma Constitucional del año 1992, llevó sin lugar a dudas a la imperiosa necesidad de reflexionar en torno a esta institución, que se introduce en la legislación penal mediante el Decreto-Ley 175 de 1997, lo que obliga a la vez a su estudio y adecuado tratamiento.

No caben dudas entonces de lo novedoso del Tema para Cuba y de lo polémico en el Derecho Penal, por ello, es necesario trabajar el mismo, con el propósito de constatar la eficacia de la norma introducida y su desarrollo práctico.

1. Cuestiones terminológicas Características generales y concepto de persona jurídica

El concepto de persona en sentido amplio, incluyendo las concepciones comunes y filosóficas del mismo, ha sido debidamente fundamentado por el Derecho Civil, donde este concepto goza de un carácter protagónico y preponderante, por su incidencia en los procesos de carácter civil; sin embargo, nos parece oportuno detenernos en precisiones importantes relacionadas con este aspecto y que nos servirán para comprender con claridad una institución, que tiene una larga y compleja historia¹, matizada por diversas posiciones, fruto de una lenta y fatigosa elaboración conceptual, en la cual se refleja toda la historia de la dogmática y la experiencia jurídica².

El sustantivo persona, viene del latín personas, derivado del verbo personare, su uso más originario estuvo dado en la utilización de las máscaras y caretas que los actores empleaban en el teatro para desarrollar sus papeles y enfatizar sus actuaciones. De la actuación, el vocablo persona se trasladó a la vida real y con ello a la determinación del género: hombre.

Desde el punto de vista jurídico el «hombre» persona, sólo motiva al Derecho cuando el mismo está inmerso en una relación jurídica, de deberes y derechos, porque de lo contrario no tiene ninguna significación de importancia, sin embargo, no podemos desprendernos absolutamente de esa idea de la representación, pues si profundizamos en su contenido real, la persona en sus diferentes manifestaciones de la vida y en su relación jurídica siempre representa un «personaje» de diferentes matices, el hombre, tendrá deberes y derechos y exigirá de ellos como: padre, trabajador, hermano, empleado, deudor, ciudadano, o de cualquier otro tipo según las distintas relaciones que adopte en cada momento de su vida.

El gran jurista italiano Francesco Ferrara, plantea la noción de persona como sujeto de derecho, y en general la personalidad individual o colectiva, como una categoría aplicable a distintos hechos o circunstancias donde se congregan ciertos supuestos mantenedores de la persona, es decir, de una calidad que el orden jurídico atribuye en especiales circunstancias donde lo considera adecuado o conveniente³. También el término persona tiene tres acepciones o conceptos:

1. Fisio-antropológico: el hombre.

2. Teológico-filosófico: ente racional, consciente, capaz de querer.

3. Jurídico: ser que tiene función jurídica, capacidad⁴.

De todo ello se colige que la categoría de persona sujeto de derecho, se alcanza cuando el ordenamiento jurídico o una determinada normativa lo vincula en algún sentido a ella.

Sin lugar a dudas, persona es un concepto jurídico fundamental, no limitado necesariamente a la teoría general del Derecho. La persona, consecuentemente, funge como algo, hace las veces de algo, protagoniza algo: un papel, una parte, en fin, personifica un papel social⁵

Las personas jurídicas

Las personas jurídicas, como las físicas, nacen, viven y mueren⁶, no son producto de la naturaleza, sino de la sociedad, son formas de agrupación o de ordenación de los hombres⁷. Page 5Las personas jurídicas (llamadas también ficticias o morales) pueden definirse diciendo que es un ente ficticio al cual el Derecho reconoce capacidad jurídica patrimonial⁸. Son ciertas entidades (normalmente grupos de individuos) a los que el Derecho considera como una sola entidad para que actúe como tal en la vida jurídica⁹.

Todos estos conceptos tienen el fin de dejar establecido que además de los seres humanos existen otras entidades que han sido tratadas por el Derecho como «personas jurídicas», surgiendo así la clasificación más general entre personas singulares (físicas o naturales), y otras personas más complejas (personas colectivas, morales, etc. ). En este sentido una acertada posición es la que mantuvo Hans Kelsen, al entender que persona jurídica (. . . ) «o sea, ese conglomerado de hombres con propósito de alguna naturaleza, es persona realmente, lo mismo que el ser humano, porque recibe una imputación normativa que le da esa categoría»¹⁰. De mucha trascendencia para la compresión posterior de las diferentes teorías que abordan la naturaleza de esta institución es la definición de Heise, al determinar que «se entiende por personas jurídicas todo aquello, que fuera del individuo aislado, se reconoce en el Estado como sujeto de derechos. Ese algo debe tener un substratum que constituya o que manifieste la persona jurídica. Ese susbstratum consiste en hombres o en cosas. . . Entre estas cosas está comprendido el conjunto de bienes consagrados a un fin de interés general»¹¹. De todo este conjunto de afirmaciones, podemos distinguir los elementos que conforman la existencia de la persona jurídica, 1) conjunto de personas unidas por determinados fines: 2) normas jurídicas establecidas para regular los derechos y obligaciones de esas personas y su reconocimiento; determinando como elementos constitutivos de las personas colectivas: a) pluralidad o concurrencia de individuos, b) la razón y la voluntad colectiva que este grupo de individuos generan y de cuyo conjunto emerge el ser jurídico colectivo, una personalidad distinta de la de cada uno de los individuos que la integran, c) fin lícito, común y determinado (socioeconómico, social, comercial, científico, artístico, etc. ) no importa que el fin sea público o privado, ni perpetuo o transitorio¹²

La terminología de persona jurídica ha sido muy diversa¹³ y en la actualidad es la más dominante, aunque algunos autores prefieren continuar llamándola personas morales o colectivas o simplemente entes jurídicos.

La existencia de la persona jurídica, necesariamente parte de su reconocimiento en la ley, donde se le conceda capacidad, que bien puede ser de modo general, pero la práctica más común es la de fijar de modo especial para cada tipo de persona jurídica los requisitos que le son exigidos, según sus diferentes clasificaciones, en lo que tampoco existe un criterio único, estableciéndose un significativo número de éstas atendiendo a diversos presupuestos, pero la que aporta Castán, consideramos reúne los elementos más generales que permiten agrupar a toda clase de persona, al distinguirlas en: ¹⁴

-Por su estructura.

-Por su función.

Desde el punto de vista internacional es de igual forma necesario analizar los cuerpos legales donde se delimiten cuestiones relacionadas con esta terminología. Para ello tuvimos en cuenta el Tratado de Roma de 25 de marzo de 1957 y el Acta Única Europea, firmada en Luxemburgo el 17 de febrero de 1986, o el Tratado de Maastricht y otras resoluciones emanadas de los órganos de la Unión Europea¹⁵, donde se esclarece que para la legislación de un Estado miembro de la Comunidad Económica Europea, por sociedades se entiende las sociedades de Derecho Civil o Mercantil, incluso las sociedades cooperativas, y las demás personas jurídicas de Derecho Público o Privado, con excepción de las que no persigan un fin lucrativo¹⁶.

En Cuba la clasificación de personas jurídicas se establece en el Código Civil, donde se delimita que además del Estado, tienen esa condición:

-Las empresas y uniones de empresas estatales;

-Las cooperativas;

-Las organizaciones políticas, de masas, sociales y sus empresas;

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-Las sociedades y asociaciones constituidas de conformidad con los requisitos establecidos en las leyes;

-Las fundaciones, entendiéndose por tales el conjunto de bienes creado como patrimonio separado por acto de liberalidad del que era su propietario, para dedicarlos al cumplimiento de determinado fin permitido por la ley sin ánimo de lucro, y constituidas de conformidad con los requisitos establecidos en las leyes;

-Las empresas no estatales autorizadas para realizar sus actividades; y

-Las demás entidades a las que la ley confiere personalidad jurídica¹⁷.

El Código Penal, por el contrario, no hace mención en modo alguno a lo que considera persona jurídica, limitándose sólo a dejar establecido, que no incluye al Estado, en una formulación muy ambigua, que define con carácter excluyente, que la responsabilidad penal a las personas jurídicas, es exigible en los casos de cooperativas, sociedades y asociaciones, fundaciones, empresas no estatales y entidades no estatales con personalidad jurídica¹⁸. De una rápida constatación entre ambos cuerpos legales se aprecia, que tanto uno como el otro realizaron la misma clasificación de personas jurídicas, desde la óptica en la que ésta se emplea, ya en el Derecho Civil, ya en el Penal, pero no delimitaron el concepto de las mismas, pues todo lo dejan a la fórmula general, de «según los requisitos establecidos en las leyes» o la tan discutida «personalidad jurídica», pero la ley civil, no da elementos y menos la penal, de los fundamentos y requisitos de esta institución, siendo entonces necesario remitirse para su compresión a otros cuerpos legales.

1.2. Naturaleza de la persona jurídica en el Derecho Penal Teorías que amparan su existencia

La naturaleza y fundamento de la persona jurídica, es una cuestión muy controvertida y objeto de enconadas discusiones doctrinales, teniendo en cuenta que el Derecho positivo, está otorgando capacidad o personalidad jurídica a entidades que no son seres humanos, por el contrario son llamados «entes colectivos», de ahí la necesidad de establecer su naturaleza que tendrá formas y contenido diferentes, según la clasificación que se adopte.

En el Derecho no existe duda alguna acerca del funcionamiento de una persona individual, todos comprendemos que el individuo, tiene «derechos», pero esta misma comprensión no está presente cuando se trata de las personas creadas por el Derecho, es decir, las personas jurídicas. De ello se desprende la necesidad de la elaboración de diversas teorías que tratan de estudiar esta institución, para otorgarle fundamento y encontrar posibles soluciones a las incontables interrogantes que se producen a su alrededor como pueden ser; ¿qué son las personas jurídicas, cuáles son y cómo funcionan?, y para ese fin hay que expresar que no sólo el Derecho ha tomado partido, sino que como en otros aspectos, distintas ciencias como la Historia y la Sociología, se han unido para formular un cúmulo extraordinario de teorías que coadyuven a su entendimiento, que nosotros a los fines del trabajo vamos a distinguir en tres grupos: ¹⁹

-Los que mantienen como fundamento que las personas jurídicas son producto de una ficción jurídica.

-Los que consideran que las personas jurídicas existen como sujetos reales.

-Los que no admiten la existencia de las personas jurídicas.

La teoría de la ficción

Esta teoría parte del principio de que sólo las personas físicas, tienen capacidad jurídica, es decir, los hombres porque son ellos a los únicos que se les puede investir de ese atributo, y por tanto el hombre, es también el único sujeto de Derecho, se inicia de la concepción sostenida por Inocencio IV, argumentada luego por Bartolo de Sassoferrato²⁰ durante toda la Edad Media, que el constante desarrollo de la dogmática penal lleva hasta la época de la individualización penal en el siglo XVIII y con ello el rechazo a la posible responsabilidad corporativa.

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Esta teoría de la ficción alcanza su mayor esplendor con Savigny, él que comienza a hablar de la persona jurídica como producto de una ficción de la ley²¹ y por ello siempre se refirió a los entes privados y no a los entes públicos; él precisó esta teoría partiendo del principio de que el hombre individualmente es el único con naturaleza suficiente para ser sujeto de derechos y de personalidad. Savigny llegó a considerar que el derecho concibe también la existencia de un sujeto artificial, que suple ficticiamente la ausencia de un sujeto real de derechos, (. . . ) «supone por tanto la existencia, de quien no existe en realidad». «Que no es una persona, pero desempeñan el papel de una persona»²².

En materia penal, con Bartolo de Sassoferrato se concilio la ficción y la responsabilidad criminal al no tener presente en este momento el principio de la culpabilidad del agente, que se mantuvo hasta Anselmo von Feverbach, autor del Código Penal Bávaro, con quien el individualismo penal se enarboló con fuerza, y con ello el criterio de que si las corporaciones existen sólo ficticiamente, no podían ser culpables y por consiguiente tampoco responsables. Las teorías penales individualistas no podían conciliar el delito corporativo con la existencia ficticia de las agrupaciones.

Es indudable que Savigny fue el máximo exponente de esta teoría, pero en materia de Derecho Penal se unió al criterio de la necesaria existencia de voluntad propia y de un sujeto capaz de voluntad, para ser objeto de responsabilidad penal, motivo por el cual fue punto de crítica al considerarse que esta afirmación, que distingue a las personas morales en dos grupos opuestos, en la base de la cual se afirma la naturaleza ficticia de las personas morales y por vía de deducción, su irresponsabilidad penal, carece de «base jurídica» y está desprovista de «valor jurídico» ²³.

Teoría de la voluntad real o realista

Es la teoría dominante en un sector de la doctrina, que sostiene con fuerza que además de las personas físicas existen las personas jurídicas y que éstas están configuradas por ciertos fenómenos que se dan efectivamente en la vida social, siendo independientes de la conducta de determinados hombres.

Se fundamenta en la concepción de que las personas colectivas, formada por seres humanos «fines supraíndividuales» ²⁴ y para ello constituyen una única fuerza de voluntad y acción.

La teoría de la ficción fue incapaz para resolver el problema de la personalidad, por lo que los principales representantes de una concepción distinta, encabezados por Otto Gierke, estudiaron las colectividades desde un punto de vista histórico-filosófico, frente a la tesis que t i e n e n romanista de Savigny y reconocieron la existencia «propia» de la persona jurídica. Gierke afirma que la sociedad, y que la corporación tienen en vez de ese sentido fingido o ficticio, con que la bautizaron los viejos autores medievales y que luego hacen revivir los revolucionarios franceses, una «voluntad real»²⁵.

Con la doctrina realista comienza a abrirse paso en esta materia el concepto de «órganos», en contraposición con el término de «representante» hasta este momento utilizado, y de ahí toda una formulación diferente, que trasciende al fondo del asunto cuestionado para tratar también de dar un curso distinto a) concepto de «personalidad», que Mestre cataloga como «individualidad social»²⁶, de un conjunto organizado objetivamente, al que para ser una persona sólo le falta la voluntad subjetiva, para Gierke²⁷ el «alma de la persona jurídica es una voluntad común unitaria y su cuerpo un organismo social». En las personas jurídicas, los órganos tienen en ocasiones funciones análogas a las de la persona física.

Por supuesto, siempre que se hable de colectividades con sentido y voluntad, capaces de adoptar decisiones por gozar de personalidad, es necesario hacer mención al Estado, del que sólo diremos que es la persona jurídica por excelencia tal, como en la actualidad se reconoce en los organismos internacionales.

En materia penal, si tenemos en cuenta que esta corriente parte del criterio de que las personas jurídicas son «seres colectivos»²⁸dotados de una voluntad real, nada se opone en principio a que puedan ejercitar voluntad hacia fines prohibitivos, con ello deja de tener dudas la posibilidad de establecer responsabilidad criminal a estas personas. Si la persona puede obligarse y no cumplir Page 8 estas obligaciones ¿por qué no puede cometer delitos? y con ello aceptar sus consecuencias, esta es la reflexión de Mestre, siempre partidario de esta responsabilidad.

Teorías negativas

Las teorías negativas tienen un punto de coincidencia con la Teoría de la Ficción, al considerar sólo al hombre como persona y se debaten en distinciones entre los llamados derechos sin sujetos y de la propiedad colectiva, con vidas muy efímeras en el devenir histórico del desarrollo de la naturaleza de las personas jurídicas, y tratan de explicar las referencias que las normas jurídicas hacen a las asociaciones, sociedades, etc. , señalando que cuando se habla de personas colectivas, se trata en realidad de un conjunto de bienes sin dueños, pero bien, que afectan a un cierto fin, mientras que en la segunda de sus consideraciones, sostiene que se trata de una copropiedad sujeta a reglas diferentes de las copropiedades comunes.

Estas concepciones coinciden en señalar, que cuando se dice que una sociedad o institución es propietaria de un bien, o ha celebrado un contrato, lo que se dice es algo que se predica de ciertas personas físicas, que en realidad son las que contrataron y tramitaron todo con los verdaderos propietarios de esos bienes. Por tanto niegan toda posibilidad de existencia real de las personas colectivas.

En materia penal, es por supuesto reiterativo, señalar que una teoría, que se sustenta en negar totalmente la existencia de las personas jurídicas, no tiene ninguna pretensión en analizar su responsabilidad desde el punto de vista penal, pues parte de su desconocimiento en el Derecho.

Es imprescindible reflexionar luego de un somero tránsito, por estas teorías, que entre una persona natural y una persona jurídica, obviamente existen notables diferencias, no sólo en lo que respecta a su naturaleza que en un caso es un ser biológico y en otro una elaboración conceptual que se le equipara, sino también porque existen dentro del campo del Derecho, diferencias sustanciales en cuanto al alcance y contenido de los derechos y obligaciones que ambas pueden disfrutar y tienen que cumplir, atendiendo a la propia naturaleza de cada cual. Las obligaciones que puede contraer una persona jurídica, tienen que ser de tal naturaleza que sean compatibles con su formación y por supuesto con aquellos que legalmente ostentan su representación, lo que no supone ignorar que ella también puede incurrir en ciertas responsabilidades, que le hayan sido transferibles por razón de sus estatutos, o por la ley de su creación, que de todas formas siempre tendrá un carácter limitado, lo que no significa negar su existencia y su capacidad.

1. 3 Referencias históricas sobre el surgimiento y evolución de la responsabilidad de la persona jurídica en el Derecho Penal

La primera cuestión que debemos abordar en estas reflexiones versa en el hecho de determinar si efectivamente en el Derecho Romano se admitió o no, la responsabilidad corporativa, toda vez que dejamos sentado que la responsabilidad colectiva era muy frecuente en el antiguo Derecho y que el Código de Hammurabi estableció la misma para determinados «delitos»²⁹. En Roma podemos señalar, invocando al profesor Delio Carreras, que Ulpiano en el orden estrictamente jurídico afirma que las personas morales aparecen en Latín en el Digesto o Pandetas, estableciendo «Si quid universitati debeatur, singulis non debelar, nec quod debet universitas, singuli debent»³⁰.El debate sobre la responsabilidad criminal tiene por base el hecho de que, quienes niegan la responsabilidad colectiva en esta etapa citan también a Ulpiano cuando dijo que el dolo no puede existir en la ciudad, sino en los singularum propiun est maleficium, así como, que los emperadores Arcadeo y Honorario declaraban que la pena debía restringirse a la persona del culpable, existiendo también la consideración de que este Derecho se caracterizó siempre por su madurez práctica y mientras, una institución no le fue necesaria no la utilizó, sin embargo, consideramos que una valoración histórica imposible de desconocer es la que ofrece en sus reflexiones Aquiles Mestre, quien considera que el Derecho Romano fue durante mucho tiempo «rebelde»³¹ al Page 9 reconocimiento de la representación y por ello tardíamente tuvo en cuenta a las personas morales, toda vez que no admitía la existencia de voluntades colectivas reales³², para este autor Roma estuvo lejos de excluir la responsabilidad criminal de estas personas, pues, en virtud de la idea que el acto de la mayoría era el acto del grupo, la posibilidad de que una agrupación cometiera delitos y fuera castigada no podía ofrecer dudas en el Derecho Romano, aunque admite también que la noción de personalidad jurídica se introdujo muy lentamente en su sistema de justicia. Finalmente Mestre se aventura con firmeza a señalar que las personas morales en el Derecho Romano, pueden cometer delitos y ser castigadas corporativamente.

Esta afirmación de Mestre fue violentamente discutida por otros autores, entre los que se encuentra Otto Gierke, defensor consagrado de la responsabilidad penal de las personas colectivas, pero en este punto tiene una opinión diferente y se reconcilia con Savigny³³, con un pensamiento contrario sobre esta cuestión.

Finalmente en este punto, somos de la opinión de que sólo con el Imperio, Roma admite plenamente la persona jurídica y nos afiliamos a Ferrara³⁴, cuando manifiesta que en un primer momento los romanos no conciben la persona jurídica como hoy se hace, pues al principio las colectividades existentes eran órganos del Estado más que personas jurídicas con vida propia, por tanto si no había una concepción clara y definida de la persona jurídica, no podemos tampoco pretender que existiera una posible responsabilidad criminal de las mismas.

En la Edad Media, los glosadores catalogados como los «primeros comentaristas»³⁵ del Derecho Romano, tuvieron en sus inicios ideas confusas acerca de las agrupaciones, es así, que en un acta de Federico II, en 1220 se llega a oponer persona a comunitas.

Mestre, siguiendo a Odofredo, ve en Juan Basiano, al primero que aportó un poco de claridad en esta materia y narra un caso sometido a Basiano³⁶. Esta doctrina se hizo clásica, de ahí, la concepción sucesiva de los glosadores, de que la idea de /a representación del grupo por la mayoría era factible en materia de delitos, sin embargo, el no haber profundizado suficientemente en la teoría de la personalidad de las agrupaciones que se había desarrollado en la última etapa del Derecho Romano, los glosadores no se formaron una idea adecuada y clara del delito corporativo y por tanto no construyeron un sistema de responsabilidad criminal en este sentido.

Los canonistas fueron los primeros en llamar «persona» a las asociaciones³⁷. Es en esta época donde la Iglesia, tras su contribución a la liberación del individuo, utiliza sus raíces, su fundamentación y sus destinos, para erigirse en grupo independiente del Estado, existiendo fuera de él, siendo la primera en demostrar que hay agrupaciones dotadas de existencia autónoma fuera del Estado.

La Iglesia precisó el aspecto institucional de los entes morales dando mayor importancia al fin perseguido por el establecimiento que a los individuos que lo componen³⁸.

En el Derecho canónico se señalan³⁹ dos épocas: una medieval y romanista que niega la responsabilidad criminal de las personas colectivas y otra posterior influida por el germanismo, penetrado de la amplia visión de la responsabilidad criminal que recayó en conventos, congregaciones comunes, etc. Y donde se admite la posibilidad del delito corporativo y de la represión corporativa⁴⁰.

El pensamiento de los alemanes acerca de la responsabilidad de las personas morales, estuvo caracterizado en sus inicios por los criterios del eminente penalista Feverbach, que imbuido de las ideas liberales que le caracterizaron, no consideró nunca este tipo de responsabilidad, sin embargo, con el decursar del tiempo surge precisamente en Alemania una teoría encaminada a dar fundamento a la responsabilidad de las personas jurídicas y a la existencia de la voluntad real de las mismas, de la que ya nos hemos referido al abordar la naturaleza de esta institución; y que estuvo a cargo de un destacado civilista nombrado Otto Gierke. Es necesario destacar en el pensamiento alemán, al eminente penalista Franz von Listz, quien combatió el axioma Societas delinquen non poseí, mostrándose partidario de la responsabilidad criminal de las personas jurídicas, considerando que la misma no sólo es posible sino «conveniente»⁴¹, pues si la sociedad contrata y dentro de sus contratos puede realizar acciones fraudulentas y dolosas también puede realizar acciones criminales y por consiguiente asumir dicha responsabilidad.

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Otros penalistas en Alemania, en esos años, tales como Jorge Jellink y James Goldschmidt, abordaron el tema pero desde la perspectiva de un sistema contravencional el primero y desde la protección del Derecho Penal Administrativo, el segundo⁴².

Luego continúa la elaboración doctrinal; con otros autores como Mezger, quien pretende entender las excepciones a la incapacidad de delinquir de las personas jurídicas, en orden sobre todo de las multas fiscales; un pensamiento más reciente es el de Jakobs en contra de esta responsabilidad en el Derecho Alemán⁴³, no obstante otros autores aprecian un nuevo enfoque sobre este problema. ⁴⁴

Un destacado lugar en este contexto, está reservado para Aquiles Mestre en Francia, el que en una enjundiosa obra, estructura un conjunto de elementos históricos, filosóficos y jurídicos, enervando una teoría muy atinada para la época sobre las personas jurídicas, por supuesto, mostrándose, a favor de su capacidad criminal e introduce un nuevo elemento en Su formulación que difiere de Otto Gierke, pues él consideraba, que debía existir una doble penalidad que abarcara los actos propios realizados por la persona jurídica y también la responsabilidad individual de las personas naturales, fundamentación esta que ha tenido un amplio desarrollo en otros penalistas, a partir de este momento se reconoce en la evolución del pensamiento sobre esta temática la existencia de dos escuelas: la Escuela Germánica y la Escuela Francesa, la primera que aboga sólo por la penalidad de las personas jurídicas en los casos correspondientes y la otra que, concibe el sistema de doble penalidad, persona jurídica, persona natural, que en modo alguno se excluyen.

Después de las discusiones doctrinales, que compartieron otros autores franceses hasta la modernidad, la institución decurso por varias etapas, que se caracterizaron en ocasiones por declarar la no existencia de la responsabilidad de las corporaciones en el Derecho penal, sin embargo, recientemente, en la década de los 90, Francia, transforma su legislación penal y en ella se encuentra presente esta institución.

La doctrina penal de los italianos, por su parte, ha sido contraria a declarar la capacidad criminal de las personas jurídicas, y los primeros estudios alrededor de este problema a principios de siglo, tuvieron una de sus importantes exposiciones en la obra de Bernardino Alimenea⁴⁵, contrario a esta responsabilidad, a la que se sumaron otras concepciones que en nuestra opinión perduran hasta la actualidad, negando la misma.

La doctrina española, por su parte, en su generalidad han sido «adversarios a la responsabilidad criminal de las personas jurídicas»⁴⁶, y si bien es cierto, que se recogen criterios de autores que defendieron esta doctrina en épocas pasadas como Luís Silvela, Saldaña, entre otros, apreciamos un rechazo muy generalizado⁴⁷ a concebir la capacidad jurídica de las personas jurídicas, sin embargo, el Código Penal de 1928 estableció una fórmula para castigar a miembros o representantes de una persona jurídica o sociedad, corporación, con la excepción del Estado, cuando cometía un delito utilizando los medios que esta le proporcionaba y autorizaba al Tribunal a decretar en su sentencia determinadas medidas⁴⁸, esta concepción, se ha ido perfilando hasta la actualidad, donde se recoge en la legislación la fórmula del actuar en nombre de otro, que de alguna manera y mediante las llamadas consecuencias accesorias alcanza a las personas jurídicas en el ámbito del Derecho Penal.

En nuestro continente, la institución también ha tenido partidarios y detractores, los que se afilian a las distintas doctrinas existentes y en este sentido, acogen en su legislación penal la presencia o no de la persona jurídica, desde hace mucho tiempo, Chile, Puerto Rico y México mantienen la persona colectiva en el marco del Derecho Penal. Atención aparte merece la legislación norteamericana, pues como es sabido, el Derecho Anglosajón hace más de 100 años acogió la posibilidad de castigar a las personas jurídicas en el Derecho Penal y hoy no es tema que se discute por la larga tradición que tiene la institución.

Estas referencias históricas no estarían completas si no hacemos mención a los principales Eventos y Congresos Internacionales, donde el tema ha sido objeto de alguna atención:

-El II Congreso Internacional de Derecho Penal, convocado por la Asociación Internacional de Derecho Penal, celebrado en Bucarest del 6 al 12 de Octubre de 1929, donde el tema fue ampliamente Page 11 discutido, precedido de múltiples encuentros preparatorios para redactar las comunicaciones por países y por áreas, las opiniones fueron controvertidas, lo que confirma la idea, de que desde el inicio la responsabilidad criminal de las personas jurídicas ha sido muy polémica y su inclusión primaria en algunas legislaciones significó un desafió a la dogmática penal.

-El Congreso Internacional de Derecho Penal, realizado en Atenas en 1957, perfiló estas recomendaciones mostrándose igualmente favorable a la penalización de las personas morales.

-El X Congreso Internacional de Derecho Comparado, en 1978, donde la opinión predominante fue en el orden, de que desde el punto de vista político - criminal, dada la proliferación de sociedades relacionadas con nuevas formas de delincuencia económica, la doctrina se mostraba favorable a derogar la fórmula tradicional «societas delinquere nonpotest».

-El XII Congreso Internacional de Derecho Penal, efectuado en Hamburgo en 1979, discutió con fuerza la problemática relacionada con el Medio Ambiente y en este sentido reconoció que, puesto que los atentados graves contra el medio ambiente son cometidos, en general, por personas jurídicas (empresas privadas o públicas), se hacía necesario, o bien admitir su responsabilidad penal, o bien imponerles respecto al medio ambiente la amenaza de sanciones civiles y administrativas.

-Reunión de 4 de junio de 1987 del Comité Europeo para los Problemas Criminales (CEPC), perteneciente al Consejo de Europa⁴⁹ donde se consigna entre otras cosas:

1. La admisión de la responsabilidad penal de la empresa,

2. Estudio y ampliación de un sistema mixto de sanciones penales y extrapenales,

3. Exigencia de una posible «responsabilidad social», que permita adoptar sanciones penales, independientemente del tradicional concepto de culpabilidad.

En este mismo orden se pronuncia la Recomendación 18 de 20 de Octubre de 1988 del Comité de Ministros de los Estados Miembros del Consejo de Europa, que propuso «la aplicación de la responsabilidad y de sanciones penales, a las empresas cuando la naturaleza de la infracción, la gravedad de la culpabilidad de la empresa y la necesidad de prevenir otras infracciones así lo exijan».

1. 4 Principales argumentos en contra y a favor de la responsabilidad penal de las personas morales

Como dejamos establecido, a partir del Siglo XIX se inicia un movimiento de los estudios en torno a la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Un grupo de penalistas se opone a la misma con los siguientes argumentos⁵⁰:

1. La base de la culpabilidad es la unidad de conciencia y voluntad, que sólo se da en el ser humano,

2. Imposibilidad de cambiar un modelo de tipo penal estructurado sobre la base de la acción humana individual,

3. La inadmisibilidad de una categoría de culpabilidad que se asienta en la imputabilidad, en la necesidad de conocer la prohibición y en la exigibilidad de un comportamiento conforme a la norma, componentes todos que se construyen a partir de la especificidad de la psiquis humana,

4. Al castigar a una persona jurídica, se castiga también a quienes no han participado en el acto ilegal. Esto va contra la idea de lo justo. Se debe castigar directamente a quienes incurren en la conducta antijurídica (administradores, directores o empleados) pero no a los accionistas, que son inocentes de tales actos o no pueden evitarlos,

5. Las personas jurídicas se crean sólo para fines lícitos, por lo que la entidad jurídica no debe ser responsable de los actos ilegales que realizan sus administradores.

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6. Las penas principales, como las de privación de libertad, no pueden imponerse a las personas jurídicas, en cumplimiento del principio de personalidad de las penas,

7. Para garantizar el orden legal frente a la acción antijurídica de las personas jurídicas no es preciso imponer penas, bastarían las medidas de seguridad o el castigo de otras ramas del derecho,

8. En ocasiones imponer responsabilidad criminal a las corporaciones no es económicamente deseable, por resultar «una carga muy pesada»⁵¹ a entidades comerciales muy necesarias.

   Los que sostienen la responsabilidad penal de las personas jurídicas aducen las siguientes razones: ⁵²

1. Las personas jurídicas no son seres ficticios, sino personas reales, dotadas de conciencia y voluntad propia, por tanto a ellas es posible aplicar las categorías del Derecho Penal como la culpabilidad,

2. Es posible aplicar un régimen especial para las personas jurídicas en el que la culpabilidad es sustituida por la responsabilidad,

3. Si las entidades asumen responsabilidad y personalidad jurídica tienen capacidad para realizar actos de esta naturaleza, compatibles con sus actividades y que no sólo tienen respuestas en el marco del Derecho Civil sino que éstos puede que alcancen la normativa del Derecho Penal,

4. Nuevo enfoque a los conceptos tradicionales de prevención que se persiguen con la pena, adaptándolos a la concepción del ente colectivo,

5. La imposición de penas a las personas jurídicas, por su propia naturaleza afectan a sus miembros y ello no constituye un acto injusto, toda vez, que los mismo aceptaron este riesgo,

6. Es posible aplicar casi toda la gama de sanciones que se aplican a las personas físicas: como pecuniarias, someterse a vigilancia, privarlas de beneficios o privilegios y hasta «causarles la muerte» con su disolución.

2. Los delitos no convencionales en el seno de una persona jurídica Breves apuntes para un estudio

En la moderna concepción del Derecho Penal, se abre paso desde hace algunos años un creciente movimiento destinado al estudio y análisis del llamado delito no convencional, bajo cuya denominación se recogen una gama de comportamientos que por su conformación y bienes jurídicos que atacan, entendido éste como el interés social protegido por las figuras penales, merecen una especial consideración, aunque ello no representa un fenómeno histórico novedoso, porque los Estados desde diferentes perspectivas han dado tratamiento a esta cuestión.

En los últimos tiempos en la vida económica de los distintos países y en el tráfico comercial internacional, la actuación de las empresas, muchas de ellas multinacionales, organizadas preponderantemente bajo la forma de sociedades o asociaciones con personalidad jurídica, incursionan en delitos económicos que Schüneman⁵³ agrupa bajo el rótulo de «criminalidad de la empresa»: societarios, ambientales, bancarios y crediticios, tributarios, contra la libre competencia del mercado y los derechos de los consumidores, contra los derechos de los trabajadores, contra la salud pública, dentro de ellos el comercio ilícito de drogas y la elaboración de productos nocivos, contra la Seguridad del Estado, como pueden ser el Tráfico de Armas, y el Terrorismo, entre otros.

La afectación de tan importantes bienes jurídicos «macrosociales» o «supraindividuales»⁵⁴ y las dificultades que para la individualización de los responsables y su eficaz penalización, plantea la organización de tales agrupaciones (entiéndase ésta por la división de funciones y estructura jerarquizada) que deriva en la ruptura entre los que adoptan las resoluciones societarias y ejercen el control real de la empresa y quienes la ejecutan materialmente y a la vez genera una actitud criminógena de la agrupación, lo que suscita la justificada Page 13 preocupación de buscar nuevas soluciones desde el punto de vista político criminal.

La doctrina contemporánea no se ha preocupado lo suficiente, por determinar los distintos niveles de análisis, desde los cuales debe "ser definido el delito no convencional, "en la forma antes dicha, y dentro de él vamos a hacer especial mención al delito económico, que como señala Tiedeman, ⁵⁵ no ha sido objeto de una construcción definitiva por el Derecho Penal, y en tal sentido, aun adolece de una adecuada formulación y con ello, surge la posibilidad de que las legislaciones se amparen criterios legislativos, criminológicos o sociológicos y de política criminal, para aportar un concepto no acabado pero que por lo menos recoja los principales elementos. Esta problemática también se aprecia en los llamados delitos societarios, ambientales, fiscales y todos los que integran esta amplia concepción de «no convencionales», es decir, delitos no clásicos.

Desde que Sütherland, planteó su teoría acerca de la delincuencia de «cuello blanco» se observa como la misma cuenta con una cierta marginación en el sistema penal, y por lo tanto, luego de estudios actuales, los delitos no convencionales han tratado de encuadrarse en su generalidad dentro de aquellos que lesionan la regulación jurídica de la producción, distribución y consumo de bienes y servicios (delitos monetarios, de la competencia, los comportamientos que alteran la formación de precios o distorsionan el abastecimiento y los que afectan bienes jurídicos intermedios entre los intereses del Estado y los de un agente económico individual, o constituido en sociedad, que gravitan sobre determinados sujetos) por tanto, el movimiento revolucionario que provocaron en el plano científico las definiciones de este autor, llevó a plantearse la eventual necesidad de sistematizar una disciplina penal autónoma, cuestionándose asimismo, los mecanismos de responsabilidad y las concretas soluciones represivas, implantables para esta manera tan peculiar de criminalidad.

Estas breves reflexiones están encaminadas a enlazar un hilo conductor, con posteriores análisis, fundamentalmente de política criminal que realizaremos, toda vez, que una considerable parte de estos delitos se gestan ejecutan en el seno de una corporación o las grandes transnacionales, que mueven el mundo económico en la actualidad y en tal sentido, como «personas jurídicas» son utilizadas como vehículo ideal para propiciar o encubrir las actividades que se cometen y por lo difícil que en ocasiones se tornan los mecanismos económicos, se complejiza la exigencia de responsabilidad penal individual.

Vincular entonces la persona jurídica a los delitos económicos, parece ser una necesidad insoslayable, lo que no quiere decir, que sean los únicos que se cometen en su seno, pero alrededor de los mismos se formulan las principales teorías, sin desconocer, otras conductas delictivas relacionadas con la salud pública, el régimen laboral de los trabajadores, etc. Significando, que si bien es cierto, que el argumento fundamental a través del cual se introducen fórmulas penales en las legislaciones para dar tratamiento a las personas jurídicas, es por el auge del delito económico, lo que no excluye en modo alguno a los otros que hemos mencionado, pues existen algunos cuerpos legales como el Código Penal de España, que aunque niega la responsabilidad criminal de las personas jurídicas, concibe consecuencias accesorias para las mismas cuando son utilizadas como instrumentos en la comisión de determinados delitos, dentro de los que no figuran los delitos económicos. en

2. 1 Razones de política- criminal para la institución Interrogantes político-criminales

El sistema del Derecho Penal está convocado en la etapa actual, a una serie de replanteos y modificaciones profundas, que suponen que el modelo tradicional será, en un futuro cercano transformado, ello es consecuencia directa también de las transformaciones que se operan cada día en la sociedad y motivan una renovación dialéctica del pensamiento.

La búsqueda de ciertos efectos de política criminal y la satisfacción de algunas necesidades puntuales de protagonismo social del Derecho Penal actúan como comunes denominadores de todos estos intentos, sin que se pretenda con ello retroceder en el terreno ganado para el Derecho en general, que sitúa al Derecho Penal, en el lugar que le corresponde, Page 14 disponiendo que en cuanto al mismo rige y deberá seguir rigiendo el principio de Mínima Intervención, por tanto, su papel en la vida social, no debe ser cotidiano, sino todo lo contrario, gozar de una posición excepcional. Cada día somos testigos de propuestas renovadas, de cambios en el contenido de algunas categorías tradicionales, de la creación de otras nuevas y de la aniquilación sistemática de algunos conceptos, hasta hace poco tiempo «inmutables».

En este contexto, uno de los problemas reconocibles de política- criminal es el de la relación entre persona jurídica y Derecho Penal, es decir, la paradoja que presenta a un Derecho Penal estructurado sobre la base de una persona física que delinque y una realidad social que demuestra que las personas jurídicas en su actuación cotidiana generan situaciones de enorme costo social y ético.

Es innegable el creciente y desmedido papel que asumen las empresas en la vida social de hoy y parejo a ello el aumento de casos en los que la misma empresa en su conjunto aparece como protagonista de actos ilícitos regulados en el marco del Derecho Penal y ante este fenómeno de necesidad social de responsabilizar penalmente a las personas jurídicas, se yergue en algunos lugares, más que en otros, fundamentalmente en un sector de autores de origen continental-europeo, el mantenimiento del viejo adagio «societas delinquen non potest».

Todo esto nos lleva forzosamente a reflexionar, primero sobre el significado de la política criminal y segundo sobre su manejo frente a esta institución.

La política criminal de manera más extendida en la literatura sitúa sus orígenes en Renazzi y Cremani (1773-93), pero desde antes Beccaria en 1764 en su obra cumbre

De los Delitos y las Penas, estableció lo que se ha dado en llamar «esbozo sobre la Política Penal»⁵⁶, de gran importancia para su época, que aunque no presenta un sistema completo de política criminal, sí la iniciativa «valiente» de crítica a la ley que era considerada como «intangible»⁵⁷ El concepto de Política criminal, como expresión más acabada, aparece a fines del Siglo XVIII y primer tercio del Siglo XIX, a la vez en la obra de seis grandes penalistas alemanes: Meinsrod, Feverbach, Henke, Ríchter, Mittermaier y Holtzendorfí⁵⁸, y ha sido identificada de diversas maneras, como el arte de la legislación⁵⁹, pero su mayor expresión se encuentra en las ideas de Von Liszt, creador de la «Joven Escuela» o «Escuela de Política Criminal», distinguiendo entre política criminal en sentido general que engloba todos los métodos de lucha contra el crimen y una política criminal restrictiva que se denomina política penal, que tiene en cuenta sólo los métodos de lucha contra el crimen ya cometido, en fin, se define como el conjunto de principios, extraídos de las investigaciones empíricas del delito y de la pena, que orienta la actividad del Estado en su lucha contra el crimen⁶⁰.

Dos aspectos distinguen entonces la dirección primaria de la política criminal: uno el crítico y otro el constructivo; al primero corresponde el estudio de las medidas en vigor, de su influencia y efecto, al segundo la elaboración de las nuevas medidas recomendables según su fundamentación experimental o empírica, por ello se afirma que el mundo moderno está invadido por los métodos aconsejados por la política criminal que va inspirando nuevos Códigos y proyectos y consolidando importantes conquistas, toda vez, que la tutela penal se justifica por la necesidad de defender las condiciones de existencia de una sociedad determinada, en un momento dado, frente a las violaciones que la ponen en peligro⁶¹ y nadie puede negar que hoy la situación que presentan los distintos Estados con las asociaciones y corporaciones es peligrosa y debe enfrentarse. Por tanto, las líneas de una política criminal no se pueden trazar sin tener en cuenta la masificación de fenómenos criminales⁶², como los que se dan en el marco de las personas jurídicas.

El problema en este particular se torna muy complejo, y los discursos doctrinales ofrecen distintos argumentos, por un lado los autores que consideran que los principios de política criminal permiten dar un nuevo enfoque a los conceptos de la dogmática, y por otro los que consideran que al amparo de la misma se obliga a la transformación de estos conceptos.

En materia de personas jurídicas, la fórmula societas delinquere non potest, axioma que se mantiene como un pilar en la dogmática penal, asegurando que las sociedades no pueden cometer delitos, porque les falta la capacidad de acción, de Page 15 culpabilidad y la posibilidad de sufrir penas, se oponen a ello, lo que sostiene que, es necesario a la luz de la política criminal, dar un nuevo enfoque a estos conceptos y atemperarlos a la realidad actual.

Con fuerza se señala que a finales de la década del 70 el «clima generalizado»⁶³ entre los penalistas, era el de sostener la opinión que desde el punto de vista político criminal, por razones vinculadas a la proliferación de sociedades relacionadas con nuevas formas de delincuencia socioeconómica, la doctrina estaba consciente de la necesidad de derogar la fórmula societas delinquere non potest, sin embargo, se reconoció la imposibilidad de exigir responsabilidad penal a los entes colectivos teniendo en cuenta los conceptos que perduran en la dogmática para la «acción», «culpabilidad» y «pena». Esto es una clara oposición entre dogmática y política criminal⁶⁴. Para avivar esta polémica Bajo Fernández⁶⁵ considera que para una eficaz prevención de determinadas actividades ilícitas de la persona jurídica, no es necesario transformar o dar una nueva interpretación a los conceptos clásicos antes expuestos, toda vez, que basta para la tan pretendida «prevención» que se utilicen «sanciones administrativas» o «medidas de seguridad». De esta manera se van ya perfilando las distintas posiciones que se asumen frente a este asunto, por su lado. Bustos Ramírez fundamenta la necesidad de incluir en la acción delictiva a la persona jurídica y de acuerdo con ello aplicarle penas según su naturaleza, pero argumenta que para ello, es necesario una «nueva dogmática de los delitos con coactuación de las personas jurídicas»⁶⁶.

Desde esta óptica, las posiciones se encuentran bien diferenciadas entre la posibilidad de «penalizar» a las sociedades, corporaciones, empresas, etc. desde el contexto del Derecho Penal, o utilizar fórmulas preventivas fuera de éste, como es el Derecho Administrativo o desde el marco del Derecho Penal pero como «consecuencias accesorias» o «medidas de seguridad» o un Derecho Penal sancionador de las personas jurídicas, distinto del Derecho Penal en sentido estricto.⁶⁷

No obstante, este panorama presentado, un creciente número de países van adoptando diferentes mecanismos que finalmente logran tener un mismo resultado, «afectar» a la persona jurídica por los actos ¡lícitos cometidos, porque desde el punto de vista político criminal, existe consenso, de que es más beneficioso para la defensa de la sociedad y desde una perspectiva pragmática, contribuye a lograr los resultados que se persiguen, por eso se diseñan diferentes modelos para el «castigo».

3. - Fundamentos para el tratamiento jurídico-penal a la persona jurídica

El fundamento de la defensa jurídica se desplaza y con él toda la base de defensa jurídica contra las personas sociales, dándose así similitud en la defensa social: defensa de la sociedad ante el peligro de la sociedad⁶⁸.

Distintos modelos se han proyectado, pero todos ellos dependen de la posición que se adopte, respecto a los conceptos de la dogmática, pues los autores que niegan la posibilidad de que la persona jurídica tenga capacidad criminal, buscan mecanismos legales de exigencia de responsabilidad fuera del ámbito del Derecho Penal, mientras que otros consideran que sí es posible atribuirle los conceptos de acción y culpabilidad a la persona jurídica, tal y como se hace con la persona natural y por tal motivo se debe construir un sistema de castigo dentro del Derecho Penal y, por último, los que consideran que no hay duda alguna de que las personas jurídica son penalmente responsables y la discusión sólo estará sustentada en la clase de penas a imponer.

Este problema tiene también varias aristas y en este punto coincidimos con Bajo Fernández⁶⁹, al manifestar que detrás de la polémica sobre societas delinquere non potest, se encuentra un problema semántico, porque de un lado se encuentra el Derecho positivo, donde se busca fundamento para imponer o no sanciones a la persona jurídica; de otro lado, el plano dogmático donde se discute si las personas jurídicas tienen o no capacidad de acción, de culpabilidad y de pena y si las sanciones impuestas son «penas», «medidas de seguridad» o «sanciones administrativas» y por último el plano político criminal donde se cuestiona por una parte la necesidad de exigir responsabilidad a las personas jurídicas y por otra la idoneidad de imponer penas u Page 16 otras sanciones a las personas jurídicas. En este aspecto la crítica fundamental está en el hecho de que imponer penas al ente colectivo serviría para atacar el «dogma de la personalidad de las penas»⁷⁰

Partiendo de todo ello en un orden metodológico, presentamos tomando en cuenta los diversos métodos jurídicos que se recogen en el derecho comparado, la existencia de tres formas distintas de exigir responsabilidad a las personas jurídicas, que son las siguientes:

Una forma «propia directa», que parte del reconocimiento de la capacidad criminal que tienen las personas jurídicas, que permiten perseguirlas y sancionarlas de manera inmediata, sin que se condicione la misma a la responsabilidad del representante y sin que se impida además la posible persecución y sanción de la persona física que ha tenido participación en la actividad delictiva, con lo que se acoge el viejo sistema planteado por Mestre y que dio lugar a su distanciamiento de Gierke, que consideraba que sólo bastaba con la sanción a la corporación; sin embargo, Mestre concibió un sistema dual de sanción - persona natural, sanción- persona jurídica. Ejemplos de este modelo desde hace más de cien años es el Derecho Anglosajón y más recientemente, las legislaciones de Holanda, Cuba y Francia.

Una forma «propia indirecta», modelo que acoge la exigencia de responsabilidad criminal de las personas jurídicas en determinados casos, en que el delito de una persona física sea imputado también, con sanciones accesorias a la persona jurídica. Para ello es necesario el reconocimiento de ciertos presupuestos fundamentalmente de criterios de imputación que permita tal atribución, admitiéndose el de actuar en la esfera de la persona jurídica, el de que la acción de la persona física aparezca en el contexto social como de la persona jurídica y el de haber actuado en nombre e interés de la misma. A esto se refieren de manera principal las consecuencias accesorias, que se utilizan en la llamada «actuación en nombre de otro», que detallaremos luego tomando como ejemplo la legislación española.

Una forma «impropia», que permite que las consecuencias económicas del delito cometido por una persona física que bien pueden ser multa, o indemnización a perjudicados, se pongan a cargo de una persona jurídica en nombre e interés de quien se haya actuado, de modo que la persona jurídica quedaría obligada solidariamente al pago de los mismos, aunque puede repetir contra la persona física penalmente responsable, un ejemplo de este modelo es la legislación de Bélgica.

3.1. Medidas de seguridad por una concepción de peligro

La idea de imponer medidas de seguridad a las personas jurídicas, viene a ser en nuestro criterio, como una concesión a todo un sistema que no admite las penas para las colectividades, pero a través de las medidas asegurativas se puede dar la imagen de que no se violan los principios del Derecho Penal, amparándose este criterio en el concepto de peligrosidad, que nadie niega está presente en los delitos que cometen las asociaciones, es decir, lo que algunos autores llaman «peligrosidad social»⁷¹, como consecuencia de los hechos delictivos realizados por personas físicas en el marco de las corporaciones, donde se demuestre la peligrosidad de la estructura de la empresa que sirvió de instrumento al delito. Las medidas adecuadas de defensa social no son las penas sino medidas de seguridad, afirman Antón Oneca y Ruiz Vadillo⁷², aunque no siempre existe consenso, en el cumplimiento de sus requisitos.

Esta posición es muy discutida, pues se considera por muchos autores que las medidas de seguridad, no pueden imponerse a las personas jurídicas, si se está partiendo del criterio de que ellas no pueden delinquir, sino que son utilizadas por las físicas, entonces el «peligro», no está presente en la persona jurídica, que no puede cometer delitos, sólo el sujeto natural demuestra una peligrosidad criminal.

La medida de seguridad es conocida como una figura de futuro, que se aplica para prevenir de la conducta delictiva o criminal peligrosa, es además una i n st it uci ó n que no ha gozado de un adecuado desarrollo doctrinal en el Derecho Penal y la teoría del delito, siempre la mantiene como algo que se incorpora luego de la elaboración conceptual de la pena. De Page 17 la misma manera que la culpabilidad es el presupuesto de la pena, el estado peligroso, lo es de la medida de seguridad, de ahí el análisis al respecto de las personas jurídicas.

Lo cierto es que existe una notable y sensible diferencia entre las medidas de seguridad tradicionales, centradas en el individuo, de aquellas que se pretenden imponer a las asociaciones o entes mercantiles, estas últimas evidentemente tienen diversos elementos, que aun identificadas con el factor de la peligrosidad, persiguen un fin distinto, por naturaleza, lo que obliga a ser cauteloso con su aplicación en aquellas legislaciones que la admiten.

Las medidas de seguridad colectivas tienen como referencia última la realidad social y económica en la que se inserta su actividad, donde habrá de encontrar tanto la razón de su imposición como sus propios límites, razonamiento de Joaquín González⁷³al que me afilio, porque considero que ahí se encuentra el motivo posible de su imposición.

3.2. Consecuencias accesorias Un modelo que se extiende

En los últimos tiempos se deposita gran expectativa en la figura del actuar en nombre de otro, este tema deriva del general posicionamiento que se adopte ante la responsabilidad de las personas jurídicas. Conforme a este principio, a la persona natural que actúa en nombre de una persona jurídica se le traspasan todas sus cualidades para los efectos de configurar el sujeto activo de un tipo legal. De este modo se evita la posible impunidad que se derivaría del hecho de que las personas jurídicas se señalan en algunas legislaciones que no pueden ser sujetos activos de delito, ya que mediante esta institución se puede perseguir la responsabilidad de la persona natural.

Con ello, en el criterio de Bustos Ramírez⁷⁴ se dejó intacto que quien es deudor es la persona jurídica y se utilizó una fórmula que si bien parte por salvar el axioma que sólo las personas naturales pueden ser sujeto activo de delito, implica una «comunicabilidad»⁷⁵que no tiene un sólido fundamento dogmático, ya que significa atribuir una característica que no se tiene, lo que no es otra cosa que una de las formas de imputación de responsabilidad objetiva o presunción de responsabilidad sobre la base, de que el Estado no pude dejar de ejercer su actividad punitiva y ello está nuevamente en contradicción con los principios garantistas del Derecho Penal tradicional. Por lo que nuevamente volvemos a una perspectiva político criminal que da lugar a la interacción real que existe en la vida moderna entre persona natural y persona jurídica.

Como hemos dicho, se afirma que esta es una vía que trata de cubrir los vacíos de punición, que se presentan en torno a los delitos que se cometen en el seno de las asociaciones, y que en razón del axioma societas delinquere non potest, no puede sancionarse a la persona jurídica, es como llegar a una fórmula de conciliación entre la dogmática que no admite la responsabilidad colectiva y la realidad que demuestra la necesidad de un castigo a quienes son fundamentalmente utilizadas como vehículo oportuno para la comisión de estas infracciones, por ello se crea un sistema conocido como Consecuencias Accesorias, para fundamentar «reacciones jurídicas» frente a los entes colectivos»⁷⁶que se orientan a «prevenir»⁷⁷ de las infracciones penales que inciden de forma fundamental en el ámbito de las sociedades y corporaciones.

El catálogo de consecuencias que se prevén en concepción son las siguientes:

1. Clausura de la empresa, sus locales o establecimientos, con carácter temporal o definitivo; la primera con un término no superior a cinco años.

2. Disolución de la sociedad, asociación o fundación.

3. Suspensión de las actividades de la sociedad, empresa, fundación o asociación por un plazo no mayor de cinco años.

4. Prohibición de realizar en el futuro actividades, operaciones mercantiles o negocios de la clase de aquellos en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. Esta prohibición podrá tener carácter temporal o por otra Page 18 definitivo. La prohibición con carácter temporal no podrá exceder de cinco años.

5. La intervención de la empresa para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo necesario sin que exceda igualmente de cinco años.

3.3. Otras consecuencias fuera del ámbito penal

Desde siempre el Derecho Civil ha previsto las posibles consecuencias que por determinados incumplimientos deban responder las personas jurídicas y esta capacidad de responsabilidad en materia civil es aceptada por todos, lo que no entraña mayores dificultades.

En el Derecho Administrativo la responsabilidad directa de las personas jurídicas ha sido y es un principio generalmente admitido, tanto, desde el punto de vista legal como jurisprudencial, países que no admiten la responsabilidad de las personas jurídicas en el orden penal, no tienen ningún inconveniente en atribuirle responsabilidad desde esta rama del Derecho, e incluso recomendar su traslado a la esfera del Derecho Penal Administrativo o Derecho Administrativo Sancionador⁷⁸, sin embargo, este es un punto también cuestionado, primeramente porque -y en esto coincido con Zulgadía- esta sanción siempre tendrá que realizarse a través de un supuesto contravencional y mediante él se permita que la administración imponga multas de elevadas cuantías, mientras que los Tribunales se están ocupando de cuestiones de menor importancia, que supone un sistema «inadecuado»⁷⁹.

Tanto del Derecho Penal como la potestad sancionadora del Derecho Administrativo, parte del derecho de castigar o ius puniendi que tiene el Estado y por ello es necesario no perder de vista que en un Estado Moderno de Derecho, existen principios que se constituyen en límites a este derecho de castigar con el propósito de evitar los excesos en que puedan caer el Estado y los perjuicios posibles que se pueda ocasionar al ciudadano que debe ser protegido con las garantías legales necesarias.

La doctrina y la jurisprudencia española se ha pronunciado en este punto por la «comunicabilidad»⁸⁰de los principios penales que deben observarse en el Derecho Administrativo sancionador para asegurar que el mismo cumpla los principios garantístas del derecho y no se ampare en un uso extralimitado de su poder que perjudique a los ciudadanos, si todo eso es así, el cuestionamiento fundamental parte del razonamiento válido mediante el cual se critica la posición de aceptar que la persona jurídica sea responsable en el Derecho Administrativo y no en el Derecho Penal, si el primero está informado por los principios del segundo, por tanto, son válidos los conceptos de culpabilidad, tipicidad, proporcionalidad y personalidad de la pena, entre otros, de ahí que es difícil aceptar una interpretación distinta para cada caso.

Tomemos como ejemplo el principio de culpabilidad, del que se afirma no poder concretarse en la persona jurídica, por cuanto la misma no tiene capacidad para entender la normatividad de las 'leyes y tener voluntad para decidir si la cumple o no, por cuanto carece de los aspectos subjetivos necesarios para ello, en tal sentido la evolución del Derecho Administrativo ha llevado a pensar que el mismo dejó atrás los viejos criterios de responsabilidad objetiva y hoy marcha por el camino de la consagración del principio de culpabilidad, como consecuencia lógica de la constitucionalización de la potestad administrativa sancionadora, como manifestación del ius puniendi del Estado⁸¹, lo que se consagra en la jurisprudencia que surge de los fallos emitidos por los Tribunales de España, si tenemos en cuenta pronunciamientos como los de la sentencia 1021 de 23 de Octubre de 1987, tratando de una infracción a la disciplina de mercado, señala: «. . . Los principios inspiradores del orden penal son de aplicación con ciertos matices al Derecho Administrativo y ello tanto en sentido material como procedimental.

Los puntos contradictorios parecen ser una característica propia de esta institución y mientras el axioma societas delinquere non potest, parece ser que dominará por un largo tiempo la dogmática penal, se buscan soluciones en otras ramas como hemos apuntado, la del Derecho Administrativo, sometiendo a pruebas en este sentido el principio de culpabilidad y la necesaria Page 19 transformación del pensamiento en cuanto a su observancia, por ello se buscan algunos mecanismos como son: los criterios de imputación, la posición de garante, la teoría del responsable, entre otras para crear diversas formulaciones y encontrar respuestas sustentadas en al teoría general del Derecho.

Finalmente, al concluir esta breve incursión por los distintos modelos posibles de aplicar en el castigo de las personas jurídicas, es válido señalar, que no existe una fórmula acabada, susceptible de pronunciamientos dogmáticos y de política criminal, que tienen en su utilización siempre el fundamento de resolver una de las cuestiones más debatidas en cuanto a exigencia de responsabilidad, a las personas jurídicas, pero queda claro que por diversas vías las legislaciones llegan a un mismo punto, crear un mecanismo que evite que la persona jurídica sea utilizada como instrumento ideal en la comisión de determinados hechos delictivos. exenta de críticas o contradicciones,

3.4. Mención especial a la regulación del Código Penal cubano

Mención especial, por supuesto, merece la legislación cubana. La primera legislación penal que existió en Cuba, fue el Código Español de 1870 extensivo a Cuba y Puerto Rico por Real Decreto de 23 de Mayo de 1879, el que es obvio aún no se planteaba una institución como la estudiada, sin embargo los penalistas de aquella época, desde muy temprano comenzaron estudios acerca de las personas morales mostrando amplias reflexiones al respecto, que los situaron en un lugar destacado en Latinoamérica; formulando varios proyectos de leyes que reconocen este tipo de responsabilidad y por último se redactó el Código de Defensa Social (1938), que tuvo entre sus principales ponentes al Dr. José Agustín Martínez, destacado penalista cubano, que fue designado en 1929 para presentar una de las comunicaciones al Congreso de Bucarest por Iberoamérica, sobre este tema, y este fiel seguidor de las ideas de Mestre deja consagrado el principio de la responsabilidad de las personas jurídicas en el Derecho Penal cubano.

Como su nombre lo indica, el Código de Defensa Social (CDS), es una legislación de corte positivista que tenía muy en cuenta la llamada «peligrosidad» extendida la misma las personas jurídicas.

El Código fue aprobado y en su articulado figuró esta institución que fue objeto de una gran polémica, se declaró en su Artículo 15, que el mismo era aplicable a las personas naturales y a las personas jurídicas cuando éstas radicaran en Cuba o cuando el delito cometido en el extranjero produjera sus efectos en Cuba.

De las personas jurídicas se creó una abundante formulación en el Código, que partió del reconocimiento de su capacidad criminal, se delimitaron las circunstancias atenuantes y agravantes que podían concurrir en las mismas, se estableció el catálogo de sanciones principales y accesorias de las que sería objeto y su posible responsabilidad civil, por último en la Parte Especial se hallan tipos concretos referidos a las sociedades, tales como: Reuniones ilícitas, Delitos contra el ejercicio del trabajo, Delitos contra la agricultura, industria y comercio, Clandestinidad de impresos, Denuncia falsa, Demanda indebida, Simulación de delitos, Quebrantamiento de condena, Falsificación de moneda o papeles de valor, Ocultación fraudulenta de bienes o de industrias, Delitos contra la fe pública, Adulteración de alimentos, medicinas, Tráfico y uso de Drogas, Escándalo público, Delitos contra el honor, Alzamiento y Quiebra y Contrato Ilegal sobre prendas y usura. Es válido decir que no es abundante la jurisprudencia de esa época sobre la materia, lo que no nos permite realizar un análisis real de eficacia legislativa o no.

En 1959, triunfa la Revolución Cubana y con ello se operan grandes cambios en la sociedad, que comprenden todas las esferas de la vida económica, jurídica y social; se dictan leyes especiales que de una forma u otra modifican, cambian, o derogan artículos Page 20 del CDS, pero el mismo se mantuvo vigente hasta el 15 de febrero de 1979, cuando entra en vigor la Ley # 21, Primer Código Socialista de la República de Cuba. Esta nueva legislación excluyó la ya inoperante responsabilidad penal de las personas jurídicas, separándose así de la tradición mantenida en materia penal, ello obedeció al cambio operado en Cuba, donde la orientación técnico jurídica está encaminada hacia el principio de responsabilidad penal individual, basada en la conducta socialmente peligrosa del sujeto, que ataca los bienes penalmente protegidos por la sociedad socialista, ejecutados por una persona física.

Este Código Penal, sigue las posiciones de la mayoría de los antiguos países del campo socialista, que rechazaban categóricamente la responsabilidad penal de las personas jurídicas, que la consideraban contraria-a un derecho de la persona que mostraba una concepción material clasista sobre la esencia⁸²del delito.

La economía cubana de la década del 70, se caracterizaba por ser una economía centralizada, que se ejecutaba a través de la empresa socialista, única entidad a través de la- cual se desenvolvía la vida económica de la sociedad, que dirimía sus incumplimientos contractuales por la vía del arbitraje estatal y por tanto esta institución en la legislación penal, no tenía razón de ser.

Previo a la derogación del CDS, en los trabajos de preparación del nuevo Código, se sometieron a análisis distintos proyectos y en 1973 el tema se lleva a discusión a la Cátedra de Derecho Penal de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana y sus pronunciamientos fundamentales fueron en contra de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en la realidad cubana, emitiéndose como principales argumentos los siguientes:

1. La naturaleza jurídica y social de la responsabilidad exigible a las personas individuales por la comisión de un delito es incompatible con la integración suprapersonal de las personas jurídicas,

2. La responsabilidad criminal de las personas jurídicas está estrechamente vinculada a la estructura del capitalismo, donde la libre empresa puede llegar a constituir en la práctica un factor de perturbación frente al Estado,

3. Resulta imposible exigir responsabilidad crimina] a las personas jurídicas estatales, por no poder desprenderse de la tutela del órgano que representan y por tanto es incongruente con ello.

4. En las condiciones concretas de la construcción socialista y comunista en nuestro país son contadas las personas jurídicas privadas, que aún perviven entre nosotros,

5. La finalidad esencialmente preventiva y educativa del ordenamiento jurídico penal, exige la existencia de destinatarios individuales de sus normas, que sean sujetos capaces de consciencia y voluntad y, por ende, de responsabilidad,

6. Sin necesidad de recurrir a la inaceptable ficción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, es perfectamente posible resolver los problemas surgidos de las actividades del sector estatal, incluso cuando den lugar a la existencia real de delitos y contravenciones, mediante la aplicación de las leyes penales a los individuos responsables, cualquiera que sea la forma de participación⁸³.

Con todos estos criterios y con la situación económico-social que existía en aquellos momentos se promulga la Ley 21/79, que estuvo vigente hasta 1987 cuando se modifica nuevamente, a través de la Ley # 62, que renovó muchos aspectos de su Código precedente, fundamentalmente en materia de sanciones y en conductas que dejaron de ser punibles en el orden penal, pasando a la esfera contravencional, conociéndose este código como el Código de la «Despenalización», pero en relación con la materia analizada no se pronunció, y se mantuvo la declaración expresa que la responsabilidad penal era exigible a las personas naturales.

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La situación económica y social de Cuba, se fue transformando luego de la desaparición de la URSS y del sistema socialista imperante en los países de Europa del Este, lo que motivó buscar nuevas alternativas para la supervivencia de la economía cubana que se vio seriamente deprimida en los primeros años de la década del 90, en lo que se ha denominado Período Especial, tras lo cual se realizó en 1992 una Reforma Constitucional, que significó un pensamiento económico diferente, con la apertura a nuevas y más variadas relaciones económicas, fundamentalmente a través de Empresas Mixtas y otras formas de asociaciones económicas con capital extranjero, la constitución de sociedades mercantiles cubanas y otras corporaciones con personalidad jurídica, que comenzaron a proliferar y a incidir no sólo en la vida económica sino también en el campo jurídico lo que propició nuevos debates alrededor de las leyes penales y de otras, pero en las primeras las cuestiones más debatidas estuvieron alrededor de la delincuencia socioeconómica y los delitos corporativos y así se proyecta el Decreto- Ley 175 que se publicó en la Gaceta Oficial el 27 de junio de 1997 entrando en vigor 60 días después tal y como previo su Disposición Final Segunda, quedando establecido en sus por cuantos, los fundamentos de estas modificaciones, que revelan claras razones de política criminal, que llevan a la introducción de delitos como: Exacción Ilegal y Negociaciones Ilícitas, Tráfico de Influencias, entre otros y en la parte general entre las modificaciones fundamentales se encuentra la exigencia de responsabilidad penal a las personas jurídicas.

El Decreto-Ley introduce la mencionada modificación a través de su Artículo 3 que modifica el 16 de la Ley 62/87 declarando en el inciso 1) la exigencia de responsabilidad a las personas naturales y jurídicas por lo que no existen dudas de que seguimos como modelo la forma «propia directa» y se retoma la formulación del Artículo 16 del Código de Defensa Social, casi textualmente, excluyendo al Estado de esa responsabilidad.

La formulación del Artículo 16 es amplia y genérica, y consideramos nosotros que al ser casi idéntica a la utilizada hace más de cincuenta años, adolece de oscuridad y esquematismo. Las técnicas jurídicas se han transformado y es necesario precisar elementos que declaren efectivamente a qué línea de pensamiento nos afiliamos y por qué.

El Código no precisa el concepto de persona jurídica, se limita a señalar que son las cooperativas, sociedades y asociaciones constituidas de conformidad con los requisitos que establece la ley, lo que no abarca todo el universo de entidades de este tipo que existen, como son, entre otras, las corporaciones que son diferentes en su constitución y requisitos a las antes señaladas. Y menciona además a s empresas no estatales que tienen Personalidad jurídica.

No se pronuncia por los tipos de delitos en los que la persona jurídica podrá participar como sujeto activo de los mismo, dejando entonces abierta la posibilidad de su utilización en todos aquellos en los que por su naturaleza sea posible, no ocurre lo mismo cuando la persona jurídica actúa como sujeto pasivo en los que si el Código realizó algunas distinciones fundamentalmente para los casos que son de carácter privado y establece un requisito procesal de perseguibilidad para poder iniciar el proceso, que es el de la denuncia formalizada ante la autoridad correspondiente. Este método se cuestiona por algunos autores que consideran debe determinarse en la legislación los tipos específicos en los que la persona jurídica puede ser considerada penalmente responsable.

Se establece un catálogo de sanciones principales y accesorias y un sistema de adecuación propio al que luego nos referiremos. Las sanciones principales que se prevén son: a) Disolución de la persona jurídica, b) Clausura temporal, con término que no puede ser inferior a seis meses, ni superior a tres años, c) Prohibición temporal o permanente de la licencia para determinadas actividades o negocios, con términos similares a los establecidos para la Page 22 clausura temporal y finalmente la multa; y como sanciones accesorias, el comiso y la confiscación de bienes.

Todo ello se complementa con un sistema de adecuación que establece reglas para aplicar las distintas sanciones, teniendo en cuenta el marco sancionador previsto para los delitos que se recogen en la parte especial del Código, en una relación que en nuestra opinión es incorrecta, y limitativa del arbitrio judicial de los jueces, los que en el supuesto de aplicación se verían atados a reglas rígidas que obligan, por ejemplo, si el delito de que se trata está penalizado con una sanción de privación de libertad superior a tres años y que no exceda de doce años, a imponer automáticamente la clausura temporal de la persona jurídica y en los demás casos, establece la ley, que la sanción será de disolución, entiéndase en los delitos con sanción superior a doce años y aquí nos cuestionamos y si el Tribunal entiende que lo más útil es aplicar una multa ¿qué puede hacer?, si lo más conveniente fuese por otra parte prohibir que la persona jurídica realice una actividad o negocio, porque su actividad principal es de vital importancia y no se puede prescindir de ella y la falta cometida puede resolverse de esta manera, ¿qué hacer? Son las interrogantes que se mueven alrededor de este problema que en apariencia legislativa no tienen solución posible, por lo que reiteramos constituye un freno a la actividad jurisdiccional.

También el Código previo la posibilidad del empleo de las circunstancias atenuantes y agravantes y la institución de la reincidencia y la multirreincidencia, con esta última estamos en total desacuerdo, primero, partimos del criterio de que se cuestiona con fuerza en la actualidad, si en cuanto a la persona física o sujeto que ha delinquido con anterioridad, si se debe tener presente esta circunstancia para agravarle la sanción, siendo el criterio más generalizado que no se debe utilizar la misma con tales fines y se habla con justeza de que la condena precedente no es una circunstancia que deba agravar la situación del reo. Por otra parte, el concepto de reincidencia y multirreincidencia que recoge nuestro Código es un concepto amparado en el elemento subjetivo de la intencionalidad, que lo deja así marcado, por lo que no entendemos cómo será posible atribuirle a la persona jurídica que cumplió anteriormente una sanción, que ante un nuevo delito lo realice cumpliendo los requisitos que presupone la legislación para la apreciación de la reincidencia por el Tribunal. Finalmente ¿cómo emplearemos las reglas de adecuación, que se establecen en el Código?, toda vez que declarar el carácter de reincidente o multirreincidente de la persona jurídica tendrá como objetivo agravarle la sanción, pero ¿sobre qué base se adecuará la misma?. Dependiendo del marco sancionador del tipo y a este elevarle la cuantía según los términos de ley o ir directamente a las sanciones establecidas para las personas jurídicas y en ese supuesto, como se agravaría la misma?, son interrogantes también para las que aún no tenemos respuestas.

De esta manera se formulan las modificaciones al Código Penal cubano, para incorporar a la persona jurídica, pero a más de un año de su puesta en vigor, no se conoce la aplicación práctica de esta institución, en nuestra opinión, aún empírica, consideramos que esto se debe: primero a que el modelo utilizado no es el adecuado y no posibilita una compresión definida de la institución; segundo, que los mecanismos legales no están creados de manera que permitan la detección y enjuiciamiento de la persona jurídica en el Derecho Penal; tercero, la carencia de un procedimiento que sirva para la tramitación de esos procesos y por último la falta de conocimiento de una gran parte de los operadores del sistema de justicia que se enfrentan por primera vez a esta problemática.

Consideraciones finales

Diversos son los sistemas que se adoptan para exigir responsabilidad a las personas jurídicas, los que parten de la posición dogmática de reconocer que las mismas no tienen capacidad criminal, buscan Page 23 alternativas de solución fuera del Derecho Penal, creando alternativas posibles en el Derecho Administrativo Sancionador, en el Derecho Civil o fórmulas de conciliación dentro del Derecho Penal con las Medidas de Seguridad o las Consecuencias Accesorias en la institución del actuar en nombre de otro y por otra parte, los que parten de creer en la existencia real de las personas jurídicas y no se cuestionan otras penas que las posibles a aplicar a éstas, dada su naturaleza.

La utilización de uno de estos mecanismos es precedido por serias reflexiones, de cada uno de los elementos que conforman la teoría del Derecho y de los principios garantistas del Estado de Derecho Moderno que permitan establecer un sistema coherente que a la vez que defienda a la sociedad, no vulnere las conquistas alcanzadas por la concepción liberal del Derecho, que enarbola entre otros argumentos, el principio de individualidad de la pena y de ahí la personalidad de las mismas y otros.

Desde el punto de vista dogmático los elementos que más se cuestionan en la concepción de exigencia plena de responsabilidad penal a la persona jurídica son: los de acción, culpabilidad y personalidad de la pena, tos que no fueron objetivo de este trabajo.

Mientras los conceptos de la dogmática no sean objeto de una transformación y se acoja la propuesta del profesor Zulgadía de crear una «Teoría de la responsabilidad penal de las personas jurídicas», es obligado acudir a los conceptos de política criminal que amparen las decisiones que se adopten en las distintas legislaciones. Al fin, la conclusión sería muy pragmática todos los sistemas llevan por distintos caminos a un mismo resultado, reaccionar contra las personas jurídicas y tratar de evitar su utilización en la violación de ilícitos penales.

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[1] En el Diccionario Jurídico Mexicano, del Instituto de Investigaciones de la Universidad nacional Autónoma de México. 1991, pág. 1381, se afirma que el término «persona» tiene varios significados, fundamentalmente partiendo de las diversas interpretaciones que se ha dado a su equivalente griego «Isoawlov», que motiva la controversia entre filólogos, juristas, filósofos y teólogos.

[2] Ibíd. pág. 1381.

[3] Ferrara, Francesco. Teoría de la Persona Jurídica. Traducción a la segunda edición revisada por Eduardo Ovejero y Mauray. Reus, S. A, Madrid, 1920, pág. 60.

[4] Ibíd. pág. 65>

[5] Diccionario Jurídico Mexicano, op cit. pág. 1398.

[6] D'Estefano Pissani, Miguel A, Las personas jurídicas y su responsabilidad criminal. Editorial Jesús Montero, La Habana, 1946, pág. 105.

[7] Ferrara, Francesco, op cit. pág. 10.

[8] Dihigo y López Trigo, Ernesto, Derecho Romano. Tomo I, 2da. parte. Editor ENPES, La Habana, 1987.

[9] Diccionario Jurídico Mexicano, op cit. pág. 1383.

[10] Kelsen, Hans, Teoría General del Derecho y del Estado, traducción de Eduardo García Márquez, México, 1958, Pág. 167.

[11] Clemente, Tirso, Derecho Civil. Parte General, Tomo I, segunda parte. ENPES. s. f. pág. 559.

[12] Heisein, citado por Clemente, Tirso, Ibíd. pág. 563.

[13] Ferrara, Francesco, op. cit, pág. 257 y ss, que ofrece diversos términos en el Derecho Romano; sus principales denominaciones fueron: sodalitaste, sodolicia, collegius, para determinadas actividades y para otros como los entes públicos: república, municipio, colonia, universitas y corpus. En la Edad Media, se continúan utilizando las anteriores y se añade los de congregatío y communitas. Los Canonistas, son los primeros en introducir la palabra persona relacionado con la corporación y teniendo en cuenta la división que hacen de personas fíctía, o persona repraesentata, nombrándolas, personas universitatis o persona collegi, es de destacar que la expresión corpus mystican atribuida a Inocencio IV dio origen a la expresión «corpus moral». Glosadores: Ficta et repraesentaía persona, corpus ntysticum, fictium. repraesentatum, persona universitis. Derecho francés: corpus y communantés, gens de mainmarte. Siglo XVIII: persona mistia, persona moral. Código trances: establecimientos públicos o de utilidad pública. Derecho Alemán: persona jurídica, personas incorporales, persona impersonales. Derecho español: persona moral, persona jurídica, entes colectivos.

[15] Castán cit. por D' Estéfano Pissani, op. cit. Pág. 82. , _ Regulaciones, Actas, Directivas y Reglamentos de la Unión Europea, publicada en *-D, año 1992.

[16] El Artículo 58 del Tratado de Roma, da esa primera definición, aunque posteriormente en otros artículos se hace referencia expresa a otras formas de organización que denomina de igual forma persona jurídica, lo que ha traído no pocas confusiones en el momento de llevar de forma casuística la regulación a diversos ordenamientos, pues engloba de manera general a las asociaciones, corporaciones y fundaciones, aunque como es conocido no todas ellas tienen el mismo carácter, de ahí la evidente contradicción que presentan algunos ordenamientos jurídicos sobre este particular y recurren a la denominación más amplia de «personas colectivas», que no ofrece una denominación jurídica adecuada. Es necesario no perder tampoco de vista la utilización también poco feliz del término empresa para denominar a las personas jurídicas, en todas sus acciones, lo que puede de igual forma llevar a la formación de un concepto errado que trasciende al posterior tratamiento que se le ha de dar, no sólo en el Derecho Civil, Mercantil o Administrativo, sino más específicamente en el Derecho Penal que nos ocupa en esta oportunidad. En este sentido algunos autores como Luís, Roda García, en su artículo sobre La aplicación de sanciones administrativas a las personas jurídicas, señalan, que ello no tendrían mayores efectos si siempre se precisa el hecho de que estas «personas», gozan de personalidad jurídica.

[17] La ley 59 de 1987 ó Código Civil, de 16 de Julio de 1987, en las Disposiciones Preliminares en su Artículo 12 inciso 3 establece que a las personas jurídicas les es aplicable la legislación del Estado conforme a la cual fueron constituidas y el Capítulo II, en su Artículo 39, deja sentado el principio de que estas personas son entidades que, poseyendo patrimonio propio, tienen capacidad para ser sujetos de derechos y obligaciones. La legislación cubana presenta varias regulaciones que tratan sobre la constitución, régimen y disolución de las personas jurídicas, como es entre otras, La ley de las Asociaciones y la Ley de las Empresas Mixtas, dejando al Ministerio de Justicia la facultad de control y regulación de todas las personas jurídicas con la excepción del Estado, y se encarga a la Cámara de Comercio de la República de Cuba, para su inscripción y registro.

[18] El inicio 4 del Artículo 16 del Decreto-Ley 175 de 1997, modificativo de la Ley 62 de 1987 o Código Penal, es el reciente cuerpo legal que introdujo la responsabilidad penal de la persona jurídica, sin que esclareciera muchos de los conceptos que utiliza en su formulación, lo que motiva, disímiles interpretaciones al respecto.

[19] En este sentido obsérvese las distintas teorías expuestas por Radbruch, Gustavo, Filosofía del Derecho, s. f. pág. 235, que establece subclasificaciones dentro de la general, como la Teoría de la voluntad legal; Teoría organicista pura; Teoría psicológica; Teoría finalista; Teoría sociológicas, Teoría de los derechos sin sujetos; Teoría de la propiedad colectiva y Teoría de los destinatarios.

[20] Bartolo de Gassoferrato en las Ordenanzas Francesas de 1670, reconoce esta teoría y la profundiza lo que motivó el sentido y pronunciamiento de este cuerpo legal sobre esta institución, reconociendo la responsabilidad delictiva de las agrupaciones.

[21] D'Estafo, op cit, Pág. 68.

[22] Mestre, Aquiles, Las personas morales y su responsabilidad penal, donde además, se toma en consideración estudios anteriores, en los que se habían sustentado diversas formulas, partidarias de la afirmación tradicional del Derecho, que enfatiza los siguientes criterios: a) no hay derechos sin un sujeto, , b) sólo el hombre es un sujeto de derechos, pero el derecho no puede desconocer que existen bienes sin dueños, toda vez, que es cierta la existencia de patrimonios sin sujetos, siendo necesario crear una ficción jurídica, donde a ese patrimonio sin dueño se le reconozca en «ficción» la presencia de un sujeto individual de derechos.

[23] Mestre, op. cit. pág. 166.

[24] D'Estefano, op. cit. pág. 74.

[25] Jiménez de Asúa, Luís, El Criminalista, Tomo VIII, Tipográfica. Editora Argentina. Buenos Aires. 1948. pág. 155.

[26] Mestre, op. cit. pág. 180.

[27] Gierke, citado por Mestre op. cit. pág. 179.

[28] D' Estéfano, op. cit, pág. 74.

[29] Calón, Eugenio, revisado y puesto al día por César Camargo Hernanádez, Tomo 1 parte general), Bosch, casa editorial, decimoctava edición, 1980, pág. 329, el que precisa citando a Manzini que esta ley recogía esta responsabilidad en los delitos de los Artículos 23, 24 y 256.

[30] Cuevas, Delio, Ponencia presentada en el Evento Internacional sobre La Latinidad como factor de integración e identidad en el Caribe y el Derecho Romano, celebrado en Pinar del Río, Cuba, en Noviembre de 1997, pág. 3 y ss esta afirmación se recoge en el Libro III, Título IV, párrafo 7, acápite o numeral l) y significa que «si algo se debiese a una Corporación, no se debe a cada uno de sus miembros, ni lo que deba aquella, lo debe a cada uno de estos», demostrando que ya desde esta época existió reconocimiento a la persona moral en Roma, lo que no significa que se le atribuyera responsabilidad criminal en esos momentos.

[31] Mestre, op. cit. pág. 53.

[32] Mestre, op. cit. pág. 54, en este aspecto el autor se refiere a la connotación que tuvo la máxima universi consentiré nonpossut, recogidas en la Ley I, § 22, D. 41, 2; I, un. , § 2, D. 38, 3.

[33] Gierke y Savigny se recoge durante toda la literatura sobre las personas morales, que tuvieron posiciones siempre contrapuestas, toda vez que el primero ha sido presentado siempre como uno de los más grandes exponentes de la capacidad delictiva de las personas colectivas, mientras que Savigny negó siempre esta responsabilidad; sin embargo, en este punto histórico dice el propio Mestre, op. cit. pág. 61, que se reconcilian, para dejar expuestos sus opiniones, afiliadas al criterio de que en Roma no existió la responsabilidad criminal de las personas morales. Muchos son los autores, que comparten esta última, afirmación. Véase en este sentido a Cuello Calón, op. cit, pág. 330, Bustos Ramírez, Juan, Manual de Derecho Penal, Parte General, 4ta edición Ed. PPU, Barcelona, 1994, pág. 198, Mir Puig, Santiago, Derecho Penal, 4ta edición corregida y puesta al día con arreglo al Código, Barcelona, 1996, pág 170 y ss, Fernández Bulté, Julio, Teoría del Estado y el Derecho. Editorial ENPES, La Habana, 1992, pág 67 y ss.

[34] Ferrara, op cit pág 321 y ss.

[35] Mestre op cit pág. 67.

[36] Ibidid pág 74. Recoge la anécdota de que, el arzobispo de Ravera poseía un bosque en el que había prohibido a los habitantes de un municipio cortar madera. Un aldeano arrostró la prohibición, pero fue muerto por los servidores del prelado. En vista de ello el arzobispo se preguntaba si debía castigar al pueblo ut universitas o a todos los aldeanos ut singular. Basiano respondió, haciendo una distinción. «Si los miembros de la universitas obraron corporativamente, ad sonum camparme o con banderas desplegadas con el consejo a la cabeza es el grupo quien cometió el delito y quien deberá ser castigado, pero sería muy distinto si cada cual hubiese obrado por su propia cuenta».

[37] D' Estéfano, op. cit pág. 51.

[38] Ferrara, op. cit pág 139.

[39] Véase en este sentido, lo expuesto por Baigún David, Teoría de la responsabilidad de las personas jurídicas. Editorial del Puerto, Buenos Aires, Argentina, pág. 367 y ss, donde se establece que esta primera etapa estuvo marcada por la Decretal dictada por Inocencio IV en 1245, prohibiendo excomulgar a una universita, alegando que no existe en realidad, no constituyendo más que una ficción, y deja sentado que es impossible est quod universitas delinquat, que se resumió para nuestro campo en el axioma latino «societas delinquen non poset»

[40] Ibíd. pag 375, Cf. a Manzini señalando que éste contrario a la responsabilidad criminal de las personas jurídicas, dice irónico, que al Derecho Canónico no le importaba sancionar a los inocentes, pues estos «lo esperaban todo de la otra vida».

[41] Von Listz, Franz, Tratado de Derecho Penal, traducción española de Luís Jiménez de Asúa, volumen II, Editorial Reus, Madrid, 1916, p. 293.

[42] Soler, Sebastián, Tratado de Derecho Penal, hace una larga reflexión sobre el pensamiento de estos dos autores y los sitúa en lo que el llamó un pensamiento de avanzada para su época, pues no se dejaron llevar por el «romanticismo» de la voluntad real y la capacidad de delinquir de las personas morales, este autor es contrario a esta responsabilidad.

[43] Jakobs Günther, Tratado de Derecho Penal. Ojo, pág 182, según el Derecho Penal Alemán, las personas jurídicas de Derecho Público o Privado no pueden ser punidas, en este mismo sentido. Véase Maurach Reinhart, Derecho Penal, Parte General. Traducido a la 7ma edición alemana por Jorge Bofill Genzsch y Enrique Aimone Gibson, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1994, el que asegura que este ordenamiento jurídico afinazó «tempranamente» la idea de la incapacidad delictiva de la asociación y hoy aún la mantiene.

[44] Muir Puig, op. cit. pág. 171 en la nota 54 comenta que citando a Jescheck, que también en Alemania se abre una corriente favorable a la responsabilidad penal de las personas jurídicas, que parte de afirmar su realidad social.

[45] Véase en este aspecto el relato realizado por Fernando Villamor, Apuntes sobre el Derecho Penal Contemporáneo, que realiza un análisis de la obra de Bernardino Alimenea, Principios de Derecho Penal, donde se pronuncia acerca de su doctrina, manifestando que Alimenea consideraba una injusticia la penalización de las personas morales, que era propicia para castigar a inocentes.

[46] Jiménez de Asúa, Luís, Artículo, La capacidad criminal de las personas jurídicas en el Código de Defensa Social, publicado en la Revista de la Asociación de Abogados de la Habana, en 1949, en este artículo el autor reconoce que en unos inicios (1922) fue partidario de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, pero que luego su pensamiento y concepción evoluciona considerando que tal responsabilidad no tiene los fundamentos necesarios, motivando esto que fuera objeto de ataques doctrinales por parte de algunos autores fundamentalmente en México.

[47] Posteriormente contamos con la opinión de Cuello Calón, op. cit. pág. 357, Mir Puig op. cit. pág. 170 y con un pensamiento diferente nos parece comprender a Miguel Bajo Fernández, Zulgadía.

[48] El Código Penal Español de 1928, en su Artículo 44, sin apartarse de la concepción de que la responsabilidad penal es individual, introduce una fórmula que dio lugar a diversas interpretaciones como la expuesta por Raúl Carranca Trujillo, Derecho Penal Mexicano, que llama la atención en como esta fórmula se trasladó al Artículo 11 del Código Penal Mexicano de 1929, a lo que él llama un «encubrimiento» de la responsabilidad de las personas en el Derecho Penal, oponiéndose al argumento emitido en aquella oportunidad por Cuello Calón que significaba que la formulación de este artículo se destinaba a la persona física y que la referencia a la medida posible a imponer a la persona jurídica es sólo una «medida preventiva»

[49] Documentos y Actas del Consejo de Europa, CD, 1990-1992.

[50] Puig Peña, op. cit. pág. 320-321; Cuello Calón, op cit. pág. 320-322; Justin Miller, Handbook of criminal Law. Minn. : West Publishing Co. , 1934, pág. 148-150, Baigún, op. cit. 135.

[51] Miller, op. cit. pág. 151.

[52] Von Liszt, op. cit. 259, nota 4, Malavet Vega, Pedro, Manual de Derecho Penal, Ponce, Puerto Rico, 1997, pág. 323, Baigún op. cit. pág. 127 y ss, Rusconi Maximiliano, Manual de Derecho Penal. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1995.

[53] Lascano, Julio Carlos, La cuestión de la responsabilidad de las personas jurídicas. Artículo de la Revista Jurídica No. 1, Universidad Cooperativa de Colombia, Facultad de Derecho, 1997, pág 87, hace una clasificación partiendo de los conceptos aportados por Schüneman sobre estos tipos de delitos.

[54] Tiedman Klaus, El concepto de delito económico y de Derecho Penal económico, conferencia dictada por el autor el 19 de abril de 1974, en la Facultad de Ciencias Jurídicas y en las Ciencias Económicas de la Universidad de Coimbra. Traducción de Leopoldo H. Shiff Pág-59.

[55] Tiedeman Klaus, Lecciones de Derecho Penal económico, Editorial PPU, Barcelona, 1993 pág-31 y ss.

[56] Carranca y Trujillo, Raúl, Derecho Penal Mexicano, parte General, 2da edición, Porrúa, México D F. 1941, pág. 49.

[57] Von Liszt, op. cit. pág. 39.

[58] Ibíd. pág. 46.

[59] Cobo del Rosal, M y Vives Antón, T. S, Derecho Penal. Universidad de Valencia, reproducido en Lecturas de Derecho Penal para Jueces, cita a Jiménez de Asúa, con esta concepción.

[60] Ibidid pág. 73 cita a Von Liszt traducido por Jiménez de Asúa.

[61] Carranca, op cit pág 206>

[62] Rodríguez Devesa, José María, Sobre la necesidad de una nueva política criminal. Artículo en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Tomo XXXIV. Mayo-Diciembre, pág. 703.

[63] Zulgadía Espinar, José Miguel, Capacidad de acción y de culpabilidad de las personas jurídicas. Artículo en Cuadernos del Poder Judicial, 1992-1996, donde hace referencia a una monografía escrita con anterioridad donde analiza la posibilidad de revisar los conceptos tradicionales de acción como comportamiento humano, de culpabilidad como juicio bíopsicológico y de pena como castigo retributivo de la culpabilidad.

[64] Ibíd. pág. 5.

[65] Bajo, Fernández, Miguel, Persona jurídica y Derecho sancionador. Artículo en Cuadernos del Poder Judicial, 1992-1996, demostrando su posición contraria a la de Zulgadía, dice que la dogmática penal es renuente a la aplicación de penas a las personas jurídicas para tratar de salvar los principios liberales garantista de culpabilidad y de personalidad de las penas.

[66] Terradillo Bosoco, Juan cita a Bustos Ramírez en Derecho Penal de la Empresa, Editorial Trotha, 1995, pág 45.

[67] Bajo Fernández, op. cit. pág. 8.

[68] Saldaña, Prólogo en la obra de Mestre, op cit, pág 23>

[69] Bajo Fernández, op. cit. pág. 36.

[70] Puig Peña, Federico, Derecho Penal, Tomo I, Imprenta Claroso, Barcelona, 1944 pág 211.

[71] Ruiz Vadillo, Enrique, La persona jurídica y el Derecho Penal en Revista Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Tomo XXXIV. Mayo Diciembre, pág. 781.

[72] Ibíd. pág. 782. '

[73] González González, Joaquín, Consecuencias jurídico - penales aplicables a la persona jurídica, Artículo, en Revista de Derecho y Sociedad, año 1996. Pág. 69.

[74] Bustos Ramírez, Juan: La responsabilidad penal de las personas jurídicas. Editores del Puerto, Buenos Aires, Argentina. 1995, pág 18.

[75] Ibíd. pág. 19.

[76] Gracia Martín, Luís, Las consecuencias accesorias. Editorial Bosch. 1992 pág. 457.

[77] El Artículo 129 del Código Español, en su inciso 3 declara que las consecuencias accesorias previstas en el mismo están orientadas a prevenir la continuidad en la actividad delictiva, con lo que se deja sentado que este tratamiento tiene una naturaleza y un fin, preventivo.

[78] Bajo Fernández, op. cit. pág. 72, considera que el mejor tratamiento a las personas jurídicas se da después del Derecho Administrativo sancionador, considerando que es unánime la doctrina y la jurisprudencia donde se admite a la persona jurídica como sujeto infractor en el Derecho Administrativo y por consiguiente apta para sufrir la sanción.

[79] Zulgadía op. cit. pág 38.

[80] Beotas López, José Luís, Derecho Administrativo Sancionador, el principio de culpa en la persona colectiva, Artículo en Cuaderno del Poder Judicial, 1992-1996, pág 79, cita a Ramón Prada Vázquez, Eduardo García Enterría y Alejandro Nieto, pronunciándose acerca de la tesis de aplicación de los principios penales a la potestad administrativa sancionadora.

[81] Ibíd. pág 84.

[82] Ramos Smith, Guadalupe y otros, Derecho Penal Parte General, Tomo I, Primera parte, ENPES, La Habana, 1990, pág. 97.

[83] Fascículo publicado por el entonces denominado departamento de Ciencias Penales de la Escuela de Ciencias Jurídicas de la Universidad de La Habana en 1973. Este contenía material de estudio de la Asignatura Derecho Penal General y materiales sobre aspectos controvertidos de esta materia.