Retos del actuar calificador del Notario en sede de acciones constructivas en Cuba
| Author | Yenisbet Hernández Betancourt - Marta Fernández Martínez - Teresa Delgado Vergara |
| Position | Profesora Asistente de la Facultad de Derecho de la Universidad de la Habana - Profesora Titular de la Facultad de Derecho de la Universidad de la Habana - Profesora Titular de la Facultad de Derecho de la Universidad de la Habana |
| Pages | 171-198 |
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Retos del actuar calicador del Notario
en sede de acciones constructivas en Cuba
Recibido el 15 de noviembre de 2013
Aprobado el 13 de diciembre de 2013
LIC. YENISBET HERNÁNDEZ BETANCOURT
PROFESORA ASISTENTE DE LA FACULTAD DE
DERECHO DE LA UNIVERSIDAD DE LA HABANA
yenibet@lex.uh.cu
DRA. MARTA FERNÁNDEZ MARTÍNEZ
PROFESORA TITULAR DE LA FACULTAD DE
DERECHO DE LA UNIVERSIDAD DE LA HABANA
mfernandez@lex.uh.cu
DRA. TERESA DELGADO VERGARA
PROFESORA TITULAR DE LA FACULTAD DE
DERECHO DE LA UNIVERSIDAD DE LA HABANA
tere@lex.uh.cu
Resumen
Resulta en extremo difícil para el notario la correcta clasicación del documento
público notarial al instrumentar una acción constructiva. La complejidad muchas
veces está dada por la necesaria determinación de la naturaleza jurídica del acto o
por la ambigua conceptualización en la normativa legal sobre los tipos de actos edi-
catorios, a saber: Obra Nueva, Reposición, Ampliación, Conservación, Remodela-
ción y Rehabilitación, en virtud de la Resolución 11 de 2006 del INV. Sin embargo,
en la práctica notarial se calican los actos constructivos u otros con incidencia en la
descripción de disímiles maneras, a nuestro juicio muchas veces criticables pues es-
tán subsumidos en los tipos clásicos, por ejemplo cambios de cubierta o cambios de
función entre otros. Por ello en dependencia de su naturaleza, si son actos jurídicos
creadores o modicativos de la relación jurídico-real, tendrán que ser contenidos en
actas o en escrituras según el caso. Y además en correspondencia con el tipo de ac-
ción constructiva y su vinculación con las situaciones de cotitularidad, se entenderá
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que estamos en presencia de un acto de disposición, de administración o como un
tertius genus y en correspondencia comparecerán todos o algunos de los titulares.
Palabras clave
Acción constructiva: ¿Acto o hecho jurídico? Descripciones de obra. Situaciones de
cotitularidad: actos de disposición, administración o tertius genus.
Abstract
Notaries have an extremely hard time trying to classify the public notarial docu-
ment when instrumenting a constructive action. e complexity of this classica-
tion is due to the necessary determination of the juridical nature of the act or be-
cause of the ambiguous conceptualization in legal normative about dierent types
of edicatory acts, as follows: New construction, Reposition, Expansion, Conserva-
tion, Restoration and Rehabilitation, as per instructed in Resolution # 11 of 2006
of the INV. However, in notarial practice the classication of Constructive Acts or
other legal acts is done taking in account the dierent descriptions of these acts. Our
point of view is that this classication is susceptible to criticism because these acts
are included in the classic types. To specify let’s put an example: Cover Changes, or
functional changes among others. at’s why, depending on the nature of the act, if
the juridical act is creative or modier of the juridical-real relations, they will have
to be part of the content of the acts or scriptures depending on the specic case.
Besides, in correspondence with the type of the constructive action and its connec-
tion with the co-owner situation, it will be understand that we are in the presence
of a disposition act, an administration act or a tertious genus. at correlation will
determine if all the owners or only some of them should be present when the docu-
ment is conformed.
Key Words
Constructive Action: juridical act or juridical fact? Description of Constructions:
Co-ownership Situations: disposition acts, administration acts or tertious genus.
Sumario
1. Nota introductoria
2. Naturaleza jurídica del acto edicatorio y de las descripciones de obra
2.1. La acción constructiva: ¿Acto o hecho jurídico? Trascendencia de la deter-
minación al plano instrumental
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3. Tipos de actos edicatorios según la Resolución 11 de 2006 del Instituto Nacio-
nal de la Vivienda: Obra Nueva, Reposición, Ampliación, Conservación, Remo-
delación, Rehabilitación
a) Otros supuestos no regulados expresamente: Cambio de cubierta, cambio de
función
3.1. Calicación notarial
3.2. La subsanación de error y la notoriedad en los títulos domínicos
4. Esbozo conceptual de los actos de administración y de disposición en situaciones
de cotitularidad
4.1. La repercusión práctica de la clasicación en materia de acciones constructivas
5. A modo de conclusión
1. Nota introductoria
El Derecho, en tanto ciencia social, y no exacta, propicia las más enconadas
polémicas teóricas entre sus estudiosos, las que generan clasicaciones y posturas
absolutistas y/o eclécticas que van conformando el desarrollo de esta Ciencia.
Estas porfías parten de la realidad práctica que nutre al Derecho y a su vez, en
estrecha interrelación dialéctica, van hacia ella. Las interrogantes de la praxis jurídica
nos obligan a formular respuestas y de ella entonces surgen nuevas cuestiones para
investigar, y perfeccionar tanto las normas en las que se concretan todo el saber,
como el propio conocimiento conceptual y axiológico en las que se fundan.
En Cuba, la realización de acciones constructivas por las personas, las cuales
requieren para su reconocimiento la intervención notarial, ha engendrado diversi-
dad de modos de actuación que trascienden a la comparecencia de los sujetos en el
instrumento público, a la determinación de la forma documental que las abrigue,
lo que implica en denitiva que la calicación notarial en su más amplio sentido
vendrá determinada por la concepción que se tenga de la naturaleza jurídica de
estas obras. Y ello tiene relevancia en sede de seguridad jurídica y de protección de
los derechos de los particulares, toda vez, que sería provechosa cierta uniformidad
en el actuar del fedatario público sin pretender cercenar los principios de autoría y
redacción que hagan que el instrumento público de cada notario sea su creación y
no la copia de una proforma sin haberla adaptado al caso en cuestión, con base en la
doctrina cientíca y el principio de legalidad pero también bajo la égida del sentido
común, el que lamentablemente es, a veces, como ha sido dicho, el menos común
de los sentidos.
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2. Naturaleza jurídica del acto edicatorio
y de las descripciones de obra
Disímiles son las teorías que se han enarbolado por la doctrina para denir el
acto jurídico, sin embargo casi todas coinciden en acotar que estos calican dentro
de los hechos voluntarios, o sea, en ellos existe intervención de la voluntad humana,
pero las consecuencias jurídicas que se derivan de esta voluntad están predetermi-
nadas por la norma. En razón al alcance de la voluntad humana se ha establecido la
distinción entre acto jurídico y negocio propiamente dicho.1 Aun cuando en ambos
conceptos intervenga la voluntad de sus autores, esta no tendrá igual relevancia
cuando se trate de uno u otro caso.2 En el negocio jurídico las partes tendrán la
posibilidad de congurar las consecuencias que se deriven de su manifestación de
voluntad, eligiendo las que mejor se avengan a sus intereses dentro de los marcos
legales; mientras que en el acto jurídico strictu sensu, no existe esta posibilidad dada
la regulación precisa por el ordenamiento jurídico de sus efectos. Por último en este
punto, es preciso determinar qué se entiende por hecho jurídico; denominándose
con este concepto a aquellos sucesos a los que la ley atribuye efectos jurídicos pero
donde en ningún momento interviene la voluntad humana.3
En este orden, resulta necesario, a los nes de la posterior argumentación de la
postura que se adoptará, detenerse en un interesante criterio sostenido por Roberto
1 Nótese que el negocio jurídico es un tipo especíco de acto jurídico.
2 V. gr. El alcance de la manifestación de voluntad se puede apreciar de manera distinta en el
matrimonio, considerado en muchas legislaciones, entre ellas la nuestra, como un acto jurídico,
que en el negocio jurídico testamentario, donde el testador podrá disponer libremente sobre la
distribución de su patrimonio una vez acaecido su deceso.
3 Al respecto de toda la idea Vid. Sánchez-Cordero Dávila, Jorge A.: Introducción al Derecho Mexi-
cano, Derecho Civil, Universidad Autónoma de México, México, 1981, p. 81.
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de Ruggiero4 y raticado por diversos autores entre ellos Luis Diez Picazo,5 respecto
a la doctrina de los actos jurídicos. Según los citados autores, los actos jurídicos
pueden ser:
Simples acciones humanas que actúan sobre el mundo exterior, produciendo
cambios o efectos que importan al Derecho; denominadas actos reales. Estos
actos se concretan en ejecuciones o realizaciones y no en exteriorizaciones de
voluntad;6 o
Declaraciones de voluntad dirigidas a surtir los efectos que el ordenamien-
to jurídico reconoce y protege, constituyendo estas últimas los negocios
jurídicos,7 Idea esta que no es del todo acertada, si se tiene en cuenta que exis-
ten determinados actos jurídicos que no son de tipo negocial, que constituyen
manifestaciones de voluntad y sin embargo lo autores no pueden regular la
trascendencia de esta manifestación porque es el legislador quien lo hace a
través de la norma. V. gr. el matrimonio.
Nuestro Código Civil (en lo adelante CC) pareciera no estar a tono con la ante-
rior distinción de los actos jurídicos, al establecer en su artículo 49 apartado primero
que “El acto jurídico es una manifestación (…) de voluntad, expresa o tácita que
produce los efectos dispuestos por la ley (…)”. A tenor del precepto enunciado que-
dan excluidos por el legislador, aquellos actos que se conguran mediante acciones
4 De Ruggiero, Roberto: Instituciones de Derecho Civil, traducción de la cuarta edición italiana,
Anotada y concordada con la legislación española por Serrano Suñer, Ramón y Santa-Cruz Tei-
jeiro, José, vol. I, Editorial Reus, Madrid, 1929, p. 246.
5 Diez Picazo, L. y Gullón, A.: Ob. cit. pos Acuña Oliva, Zussel, “La Descripción de Obra Nueva
en el Negocio Inmobiliario’’, Tesis para optar por el título de Especialista en Derecho Civil, 2004,
Inédita.
6 V. gr. Sembrar un fundo, ocupar un bien que no pertenece a nadie, construir una vivienda.
7 V. gr. Pueden ir desde la renuncia traslativa o cesión de derechos hereditarios, el testamento, hasta
cualquier tipo contractual.
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del hombre que ciertamente llevan implícitas una voluntad presunta8 pero no ex-
teriorizada. De la parca norma lo primero que puede observarse es que la norma
prescinde de la distinción entre acto y negocio jurídico, pero ello no implica que
desconozca esta última categoría.9 Esta no constituye un término legislativo sino
una herramienta cientíca, teórico-metodológica para explicar y solucionar proble-
mas prácticos.10
La ubicación del acto jurídico (lato sensu) en la Parte General del Código Civil
y la regulación especíca de elementos propios de la doctrina del negocio jurídico
que luego no se tratan en los preceptos de la parte especial referidos a contratos o
testamentos, paradigmas en todo tratado de Derecho Civil que estudie el negocio,
indican que el legislador ha seguido una posición unicadora del acto y el negocio,
entendiendo que independientemente del alcance de la voluntad, esta goza de un
poder jurígeno que comporta la creación, modicación y extinción de vínculos que
interesan al Derecho.
En relación a los hechos jurídicos debe decirse que en sentido amplio hechos ju-
rídicos son “aquellos acontecimientos, sucesos o fenómenos acaecidos en la realidad,
originados por la naturaleza o por la voluntad del hombre, que por una declaración
del ordenamiento jurídico producen por sí solos o en unión de otros, determinados
efectos jurídicos”.11
Se han formulado variadas clasicaciones de los hechos jurídicos, la más sig-
nicativa es aquella que distingue entre los hechos naturales o involuntarios y los
hechos humanos o voluntarios. Son los primeros los reconocidos como hechos jurí-
dicos en sentido estricto, mientras que los segundos son comúnmente denominados
actos jurídicos. Y al decirse hechos, se está haciendo referencia al concepto de hecho
jurídico en sentido estricto, es decir, aquel en el que no hay participación humana,
8 Señálese que presunta y tácita son expresiones que no hacen alusión al mismo fenómeno.
9 No hay referencias en los Códigos del sistema romano-francés a esta gura. Se caracteriza por ser
una categoría histórica, abstracta e instrumental, según Diez Picazo y Gullón. Vid., de estos au-
tores Sistema de Derecho Civil, vol. I, 8va. edición, Editorial Tecnos S. A., Madrid, 1994, p. 477.
Además, existe en la doctrina un sector detractor del concepto negocio jurídico por considerar
que crea la “ilusión de sistema” pero que es innecesario. Cfr., López López, A. M. y Montés, V.
L. (Coordinadores), Derecho Civil. Parte General., Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, p. 582.
10 Vid. Valdés Díaz, Caridad del C.: Causas de las relaciones jurídicas civiles, Derecho Civil Parte
General, coord. por la propia autora, Editorial Félix Varela, La Habana, 2006, p. 217.
11 Valdés Díaz, C. et al.: Ob. cit., Editorial Félix Varela, 2006, p. 200.
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y aunque el precepto lo denomina de modo diferente, el signicado es idéntico. Los
hechos jurídicos strictu sensu son sucesos de la naturaleza, acaecimientos con tras-
cendencia jurídica en los que no existe intervención alguna de la voluntad humana.
La normativa civil cubana hace alusión a ellos pero bajo el rubro de aconteci-
mientos naturales, deniéndolos como aquellos hechos que se producen con inde-
pendencia de la voluntad humana,12 tal y como ya se ha mencionado anteriormente.
Es esta la primera muestra de la recepción de la teoría del hecho jurídico en el
Código civil. No hay referencia expresa a este término en este inciso, pero, sin dudas,
acoge en él y en el siguiente la dogmática del hecho, acto y negocio jurídico, tratán-
dose de categorías que pueden ser consideradas en una relación de género-especie.
2.1. La acción constructiva: ¿Acto o hecho jurídico? Trascendencia
de la determinación al plano instrumental
Cabe a la sazón después de este análisis la siguiente interrogante: ¿Constituyen las
acciones constructivas, actos o hechos jurídicos?
Para la instrumentación notarial de cualquier descripción de obra (entiéndase
por ello la descripción de cualquier acción constructiva, ya sea nueva o no, es decir,
desde los cimientos o tan solo la modicación estructural de una ya ejecutada), pri-
ma facie, se requiere determinar cuál es su naturaleza jurídica. Para una comprensión
diáfana del asunto, es conveniente cercenar el término, y establecer de forma sepa-
rada qué se entiende por ejecución de la obra, y qué naturaleza tiene su descripción.
Según el criterio del más alto foro cubano “…siempre que en el Código Civil se
habla de obra, se está reriendo evidentemente a una actividad humana; así vemos que
el artículo ciento treinta y uno del expresado Código establece la facultad del propietario
de realizarlas en su terreno” (…) “pudiendo consistir la obra tanto en la creación de una
cosa como en la modicación de lo existente”.13 Otra consideración que argumenta el
propio órgano de justicia enuncia “…que sin necesidad de mayores análisis doctrinales
basta con la lectura de lo dispuesto en el artículo cuarenta y nueve, apartado primero
12 Cfr. Artículo 47, inciso a) en relación con el 48, del vigente Código Civil.
13 Sentencia número 537 de 29 de julio de 2005 de la Sala de lo Civil y de lo Administrativo del
Tribunal Supremo Popular, Segundo Considerando. Ponente Díaz Tenreiro, en Pérez Gallardo,
Leonardo B.: Código Civil de la República de Cuba, Ley 59/1987 de 16 de julio, Anotado y
Concordado, Editorial Ciencias Sociales, La Habana, 2011, p. 155.
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del Código Civil para apreciar que la colocación, construcción o edicación, bien sea de
ventanas o cualquier otro elemento de un inmueble, primeramente no constituye una
manifestación de voluntad alguna y seguidamente no implica la constitución, modica-
ción o extinción de una relación jurídica, requisitos indispensables para ser considerados
un acto jurídico”.14
Lo cierto es que si bien la edicación o modicación de lo edicado, no implican
una manifestación de voluntad, sí constituyen acciones o ejecuciones del hombre,
que tienen consecuencias jurídicas que derivan por lo general, en la creación de
relaciones jurídicas o en la modicación de una existente. Véase pues la regulación
del apartado Primero de la Resolución No. 11/2006 del Presidente del Instituto
Nacional de la Vivienda,15 (en lo adelante INV).
Siguiendo entonces la tesis sostenida por Ruggiero y Diez Picazo sobre los actos
reales, las realizaciones de obras quedarían en el campo de los actos jurídicos, preci-
samente aquellos que no consisten en una exteriorización de voluntad sino en una
simple acción del hombre que desencadena los efectos que la ley le atribuye. Des-
afortunadamente en el vigente Código Civil, no se encuentra positivada esta teoría,
por tanto, si se interpreta ad pedem literae el artículo 49, las ejecuciones de obra no
entrarían dentro de los actos jurídicos; como tampoco clasicarían para lo que se
entiende por el legislador cubano como hechos jurídicos, según el tenor del artícu-
lo 48 del propio cuerpo legal, pues ellos estarían desprovistos de toda intervención
humana, siendo obra exclusiva de la naturaleza, lo que en efecto no se verica en
las acciones antes evocadas. Ergo, ¿en qué terreno quedarían ubicadas entonces las
acciones constructivas?
Ante la disyuntiva planteada resulta imperioso ahondar en el análisis de la gura
y en su regulación normativa. Como ha quedado sentado las ejecuciones obras no
constituyen declaraciones de voluntad expresas, primer requisito para ser consideradas
14 Sentencia No. 138 de 17 de noviembre de 2009 de la Sala de lo Civil y de lo Administrativo
del Tribunal Provincial de Ciudad de la Habana, Recurso de apelación, Segundo Considerando,
Ponente Insua Gamboa, en Pérez Gallardo,L., Código…ob. cit., p. 56.
15 Instituto Nacional de la Vivienda. Resolución No. 11/2006. Apartado primero:
d) Obra nueva: Construcción que se inicia nueva desde los cimientos y su emplazamiento puede
ser en un solar yermo o en una azotea.
f) Ampliación: Toda nueva construcción anexa a la vivienda original…
h) Remodelación: Todos los trabajos constructivos que se realizan en el interior o exterior de una
vivienda.
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al amparo de la norma sustantiva civil, un acto jurídico; pero la acción de edicar sí
crea una relación jurídica, especícamente la de propiedad, cuyo sujeto activo será
quien realice la acción, deviniendo en lo adelante en dueño del resultado de su ac-
tuar en virtud del ius edicandi, concretamente por lo establecido en el artículo 11
de la Resolución 10/2006 del Presidente del INV.16 Siendo precisamente la creación
de una relación jurídica, otro de los requisitos que establece el artículo 49 del CC, pa ra
la conguración de un acto jurídico; el resultado puede obtenerse por dos fórmulas:
Acto jurídico = acción humana + efecto jurídico; o:
Acto jurídico = manifestación de voluntad + efecto jurídico;
Una fórmula amparada en la doctrina y otra en el Derecho positivo.
Por todo ello el acto edicatorio en sí mismo es un acto jurídico, sentencia que a
nuestro juicio no admite discusión alguna. La problemática más acuciosa se centra
en la determinación de la verdadera naturaleza jurídica de la declaración de obra
para su correcta instrumentación notarial.
Las opiniones sobre las declaraciones o descripciones de la obra realizada, van
desde considerarla como un simple hecho narrativo sin trascendencia para el Dere-
cho, hasta inmiscuirla en la esfera de los actos negociales. Numerosos son los autores
que se han debatido en estos senderos, mas al parecer, la balanza se inclina a favor de
los seguidores de las declaraciones de obra como acto jurídico.
Entre los simpatizantes con esta postura encontramos a Arnaiz Euguren quien la
concibe como “el acto formal por el que el titular de una nca registral determinada
maniesta estar construyendo o haber construido por sí, o en virtud de un contra-
to de obra concertado con un tercero, un edicio concreto, con expresión de sus
circunstancias descriptivas’’.17 El autor solo hace referencia en esta denición a la
descripción de obra nueva, reservando el análisis a una sola de las variantes de obra,
que sin dudas, es la más importante.
16 Instituto Nacional de la Vivienda. Resolución 10/2006. Artículo 11. La vivienda que se edique
por esfuerzo propio es propiedad personal del que la construya.
Puede además concebirse que estamos en presencia en este supuesto de un modo de adquirir la
propiedad por ley.
17 Arnaiz Eguren, R.: Ob. cit. pos Pacheco Rodríguez, Yenisei, “Las acciones constructivas y su ins-
trumentación en el ámbito notarial. ’’ Trabajo de Diploma para optar por el título de Licenciada
en Derecho, La Habana, 2012, Inédito.
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Reere Roca Sastre que la naturaleza jurídica de la declaración de obra “es la
propia de la variedad de actos registrables de carácter inmatriculador por referirse
directamente a la nca en sí misma considerada y a sus características físicas…’’.18
Y más adelante deja entrever este autor una posición más clara aun cuando expresa,
que el carácter jurídico-negocial de la declaración de obra se ha robustecido con la
legislación urbanística española, especícamente con la Ley de Reforma del Régi-
men Urbanístico y Valoraciones del Suelo, de 1990 y con la vigente Ley de Suelos
de 1992. Para aanzar la tesis antes apuntada opina que “es un propio negocio
jurídico, es decir, una declaración jurídica de voluntad dirigida a congurar y deter-
minar plenamente el objeto de un derecho real cual es el dominio de un inmueble
o nca registral, a todos los efectos y especialmente para su constancia registral’’.19
Como puede apreciarse, ambos autores coinciden en situar a la declaración de
obra en el ámbito de los actos. Pero como arma este último, la práctica no siem-
pre fue así,20 sino que se llegó a la experiencia actual a través de una no tan simple
evolución, que transitó desde la instrumentación de la descripción de obra en actas
notariales, pasando incluso por los documentos privados, hasta atribuirle una im-
portancia cada vez mayor al contenido del título formal, llegando por consenso a
materializarse mediante escritura pública.21
18 Roca Sastre, Ramón M. y Roca-Sastre Muncunill, Luis: Derecho Hipotecario, Dinámica Registral,
tomo V, 8va edición, Boch Casa Editorial S.A., Barcelona, 1997, pp. 10 y ss.
19 Ídem.
20 Íbidem.
21 La escritura pública es el documento notarial que consta de una estructura diseñada para que el
notario desarrolle una labor moldeadora de la voluntad empírica del compareciente, transfor-
mándola en cláusulas o estipulaciones, que desde luego serán asumidas como propias por éste
último, en la parte correspondiente al otorgamiento. Solo las escrituras contienen esta parte des-
tinada a la prestación del consentimiento, razón por la cual la doctrina es conteste en denominar
a los comparecientes en este tipo de instrumento como otorgantes. Es además, la escritura el
documento idóneo para demostrar todos los extremos de un acto jurídico, es por ello que posee
la llamada nota de integridad de la cual carecen las actas notariales que solo podrán en este sen-
tido, demostrar un suceso o acontecimiento del acto, pero nunca el acto en su totalidad, como sí
sucede en sede de escrituras públicas.
Las actas a su vez, son documentos de mucha utilidad en el tráco jurídico, sobre todo por su
valor probatorio, pero su contenido estará dirigido a la narración de hechos y circunstancias
percibidos por el notario mediante sus sentidos, y en muchos casos acciones que él mismo realiza
a solicitud del requirente, que es así como se le denomina al compareciente en esta clase de ins-
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Sin embargo, concordar con la naturaleza de la declaración de obra como acto,
no implica llegar a considerarlo como negocio toda vez que la manifestación de
voluntad presente en tal declaración no es negocial pues tendrá los efectos que la ley
atribuye a esta, los que no pueden ser dispuestos por las partes como ocurre en los
supuestos negociales.
Hasta aquí debe concluirse entonces para ser consecuentes con el enfoque doc-
trinal lo siguiente: acción constructiva, acto edicatorio y ejecución de obra pue-
den considerarse sinónimos pero hay que hacer precisiones teniendo en cuenta los
efectos que generen. En tanto creen o modiquen una relación jurídica, en este
caso relativa al derecho real de propiedad,22 pueden considerarse actos jurídicos y
consecuentemente deberán instrumentarse en escritura pública.
Y si conjuntamente existe una declaración del titular, de dejar constancia del
acto consumado cuyo efecto principal es el nacimiento del dominio sobre el in-
mueble resultante, o la ampliación o contracción de aquel; no cabría la menor duda
de que estaríamos ante una verdadera manifestación de voluntad consistente en la
ratificación instrumental del acto realizado, del efecto provocado en virtud de la ley,
en denitiva de la vinculación jurídica que ha surgido para el titular a partir de la
adquisición de la propiedad.
trumento. Por lo que en las actas habrá ausencia total de manifestación de voluntad encaminada
a congurar un acto jurídico en cualquiera de sus categorías.
La Ley 50 de 28 de diciembre de 1984, Ley de las Notarías Estatales, reconoce las nociones antes
referidas, que no son más que una manifestación del principio de respeto a las formas notaria-
les especiales, y en consonancia con ello, regula en su artículo 13 los tipos de documentos que
redacta y autoriza en notario cubano y cuál será su contenido; estableciendo la instrumentación
de actos jurídicos en escrituras públicas, mientras que en las actas constarán hechos –que no lo
regula- pero deben ser solo aquellos que producen efectos jurídicos, actos –que tampoco lo esta-
blece- pero se induce que serán los de naturaleza no jurídica, pues los propiamente jurídicos son
contenido de las escrituras como se regula en el inciso a) del citado artículo, y circunstancias con
relevancia jurídica.
22 Es este argumento el que precisamente convierte la conducta humana en acto jurídico, pues si fue-
ra cualquier actuar sin trascendencia para el Derecho evidentemente no tendría esta calicación.
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3. Tipos de actos edicatorios según la Resolución 11 de 2006
del Instituto Nacional de la Vivienda: Obra Nueva, Reposición,
Ampliación, Conservación, Remodelación, Rehabilitación
Según la normativa legal existen diversos tipos de actos edicatorios, a saber:
Obra Nueva, Reposición, Ampliación, Conservación, Remodelación y Rehabilita-
ción, en virtud de la Resolución 11 de 2006 del INV. Sin embargo en la práctica
notarial se calican los actos constructivos u otros con incidencia en la descripción
de disímiles maneras, a nuestro juicio muchas veces criticables pues están subsu-
midos en los tipos clásicos, por ejemplo cambios de cubierta o cambios de función
entre otros como se verá más adelante. El mencionado cuerpo normativo identica
los dos soportes físicos de edicación admitidos: terreno y vuelo.
Es necesario adentrarnos a profundidad en cada uno de los tipos que se instru-
mentan notarialmente en nuestro contexto.
a) Obra Nueva: Construcción que se inicia nueva desde los cimientos, y su em-
plazamiento puede ser en un solar yermo o en una azotea.
Se trata de la acción constructiva por excelencia, muchas veces empleándose
su denominación para cualquier tipo de obra ya sea nueva o no, por lo que
es loable que el legislador haya calicado con el adjetivo de nueva para este
caso que constituye un hecho determinante de la adquisición originaria de la
propiedad y que, en consecuencia, crea una nueva relación jurídica.
Por su parte Lacruz23 asevera que en las declaraciones de obra nueva solo se
trata de la constancia registral de datos de puro hecho relativos a la nca in-
matriculada, que rectican el asiento inmatriculador y que estas declaraciones
están dirigidas exclusivamente a este n, sin implicar cambio jurídico ni tener
valor negocial.
23 Lacruz, cit. pos Roca Sastre, Ramón María y Roca Sastre Muncunill, Luis: Derecho Hipotecario,
p. 11.
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En cambio Ramos Folques24 estima que en la inscripción de la declaración de
obra nueva lo que se inscribe es el derecho de adquisición de la obra, y que la
nueva descripción es como la inmatriculación del edicio o nueva obra que
se va forzosamente acompañada de un derecho y tiene acceso al Registro en
cuanto al objeto del derecho real.
Monet25 considera que la declaración de obra nueva supone una manifestación
o declaración de propiedad o dominio, que patentiza una relación dominical
sobre la obra nueva declarada, cuya propiedad resulta derivada de la legisla-
ción básica que presta la titularidad del solar, con el juego de las presunciones
legales y las manifestaciones del otorgante.
Como ya hemos analizado la discusión teórica está relacionada como se apre-
cia, en torno a si la declaración de obra debe considerarse o no un concepto
meramente físico o descriptivo, o si tiene un contenido jurídico. ¿Se adquiere
el derecho real con la edicación o con su descripción, o acaso con su descrip-
ción y posterior inscripción?
Raticamos el criterio que ha sido sostenido supra: el derecho surge con el ius
edicandi, constituyendo la descripción el título formal de adquisición y que
logra efectos declarativos erga omnes con la inscripción en el Registro de la
propiedad.
b) Reposición: Es una obra nueva en su totalidad que tiene la peculiaridad de
ejecutarse en sustitución de una ya existente.
El término tiende a confundir pues la acción puede no reponer el bien en el
mismo estado y con las mismas características, y ello no signica que varíe el
derecho sobre él, siempre que la obra respete la supercie útil y la infraestructura
existente, por ello puede considerarse más idóneo denominarla como recons-
trucción aunque el resultado del acto edicatorio no sea idéntico al original.
24 Ramos Folques, cit.pos Roca Sastre, Ramón María y Roca Sastre Muncunill, Luis: Ídem.
25 Monet, cit. pos Roca Sastre, Ramón María y Roca Sastre Muncunill, Luis: Ibídem.
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c) Ampliación: Toda nueva construcción anexa a la vivienda original que forme
parte de ella y se encuentre unida a esta por una puerta, pasillo, escalera o
cualquier otra solución constructiva.
La denición legal es ambigua toda vez que al decirse anexa, se entiende que
debe existir una colindancia y al incluirse la posibilidad de cualquier solución
constructiva se abre paso a que sea dable cuando existe mera contigüidad,
proximidad o vecindad, lo cual desnaturaliza el acto en sí. A nuestro juicio la
ampliación constituye la acción constructiva que provoca que la obra original
resulte de mayores dimensiones al edicarse de manera inmediata físicamente
uno o varios espacios que formarán parte constructivamente del inmueble
original sobre la base de una medianería entre la obra original y la nueva, salvo
que lo edicado cumpla funciones tradicionalmente reservadas a espacios que
no necesariamente han de ser medianeros, como los garajes o habitaciones de
uso múltiple.
No caben dudas de que deberá producirse un aumento de supercie útil para
que se tipique el acto como ampliación, lo cual también ocurre en las cons-
trucciones en entrepisos de hormigón armado y en la construcción por excep-
ción de piscinas.26
La disquisición se centra esencialmente en la calicación del acto edicatorio
en dependencia de si lo construido puede catalogarse como vivienda mínima
adecuada.27 Habrá que atender para ello a la ubicación de la escalera. Si esta
se establece dentro del inmueble, no cabrán dudas de que estamos ante una
26 Acuerdo 1810/85 de 28 de junio de 1985 del Comité Ejecutivo del Consejo de Ministros. Don-
de se establece en su Resuelvo Primero a) …. Se considera supercie útil, a los efectos de la apli-
cación de la Ley General de la Vivienda, la supercie cubierta, cerrada o abierta, sin considerar
los elementos verticales (muros y tabiques) contenidos en ella, o sea, solo incluye la proyección de
los espacios techados sin sus muros. Se Incluye por excepción las piscinas. La supercie cubierta
cerrada incluye la supercie interior de la vivienda y las áreas de las construcciones auxiliares
separadas o colindantes tales como garajes, habitaciones y otras. La supercie cubierta incluye la
proyección horizontal de los espacios techados que no están aislados totalmente del exterior por
sus laterales, tales como portales, terrazas, patios de servicios y otros.
27 Vid., Resolución 8 de 1996 del INV.
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ampliación, mientras que si es en una zona no computada en el área útil, es
nuestro criterio que nos encontramos en presencia de una obra nueva. Más
polémico resulta determinar la calicación si la escalera se ubica en el portal
el cual se incluye en el área útil. Es criterio generalizado entre los técnicos ur-
banistas, el cual compartimos, de que se trata de una ampliación aun cuando
puede ser discutible ya que en este caso se obtiene un acceso independiente a
la vivienda desde la vía pública.
Otro tema interesante es el análisis del tipo de escalera. Está terminantemente
prohibido por la Instrucción metodológica 5 del año 1994 de la Dirección
Provincial de Planicación Física de esta ciudad la utilización de escaleras de
caracol como acceso a nuevas viviendas producto de divisiones y/o amplia-
ciones de edicaciones existentes. Solo se aprueba si su diámetro es a partir
de 2.10 metros de anchura mínima del paso de 80 centímetros, del mástil
o del ojo de 30 centímetros y de las barandas exteriores de 10 centímetros,
excepto que se trate de una escalera de las llamadas no necesarias o de servicio
(acceso a sótanos, desvanes, azoteas, u otros que no implique permanencia
constante de personas).28 El Notario deberá velar porque se cumpla esta regu-
lación, y para ello puede serle de gran utilidad la revisión del croquis.
d) Conservación: Es el conjunto de trabajos de mantenimiento o reparación que
se realiza a una vivienda o edicación multifamiliar para protegerlos del des-
gaste y prolongar su vida útil.
Forma parte de las facultades de administración que no trascienden al ámbito no-
tarial y que pueden ser ejercitadas pro el titular ya sea por sí o por representación.
Vale acotar aquí que no compartimos el criterio de que el estado técnico cons-
tructivo sea un elemento de repercusión registral, toda vez que al registro de la
28 En las Ordenanzas de la Construcción de 1881, en su Capitulo XI “De las precauciones y dispo-
siciones contra incendios y otros riesgos y sus regulaciones complementarias” Articulo 256 esta-
blece que las escaleras de escape o seguridad no deben tener más comunicación sin el interior, que
por las puertas de seguridad y deben conducir directamente o por medio de pasillos de salida a la
vía pública. Queda terminantemente prohibida la utilización de escalera de caracol en cualquier
servicio a prestar en locales de espectáculos públicos.
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propiedad inmobiliaria interesan derechos y no las condiciones físicas, esen-
cialmente variables en el tiempo, en que se encuentren los bienes. Ni siquiera
el carácter público del registro fundamenta la necesidad de inclusión de este
elemento, pues el adquirente interesado en este particular deberá comprobar-
lo en ejercicio diligente de la carga de inspección del bien que le es atribuida.
e) Remodelación: Todos los trabajos constructivos que se realizan en el interior
o exterior de una vivienda independiente o en un edicio multifamiliar que
alteren su trazado, aspecto original o le introduzcan cambios estructurales.
Esta acción consiste en la modicación de la estructura para satisfacer nuevas
necesidades funcionales o técnico constructivas y abarca toda una gama de
transformaciones numerus apertus, del objeto que no impliquen variación de
la supercie útil.
f) Rehabilitación: Acción constructiva que se ejerce a una vivienda o edicio
multifamiliar con alto grado de deterioro o inhabitable para sustituir o cons-
truir de nuevo alguno de sus elementos componentes total o parcialmente con
el n de recuperar su valor de uso y reincorporarlo al fondo útil de viviendas.
Se trata en este caso de una acción que responde a un hecho concreto tal cual
es el deterioro del inmueble y, en tal sentido, cumple una función de reno-
vación urbanística. Puede entenderse como una reconstrucción pero de tipo
parcial ya que recae sobre alguno de los elementos del inmueble y no sobre
todo él29.
V.gr. Procesos de rehabilitación del Casco Histórico de La Habana.
29 Siendo más especícos podemos hacer alusión a otros términos como renovación entendida
como la acción destinada a remozar o modernizar uno o varios espacios o elementos construc-
tivos como por ejemplo la sustitución de ventanas viejas por otras nuevas o cambiar la cerámica
de la cocina. A ello se contrapone la restauración que si bien persigue un n de mantenimiento y
conservación, lo hace en lugar de modernizando manteniendo su aspecto original (casas antiguas,
iglesias, etc.).
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a) Otros supuestos no regulados expresamente:
Cambio de cubierta, cambio de función
No aborda la Resolución in comento otros dos supuestos frecuentes en la práctica.
El primero es el cambio de cubierta, el que debe incluirse obviamente en el ámbito
de la remodelación o rehabilitación según el caso en particular de que se trate. El
segundo es el llamado cambio de uso o cambio de función.
Es de todo punto discutible, para no decir indubitadamente descartable designar
cambio de uso al hecho de destinar una habitación que fuera considerada de uso
múltiple a dormitorio, situación que puede ser meramente transitoria y que no tiene
ningún efecto registral, amén de que entre los múltiples uso que puede dársele está
el de dormir; que se lea en un dormitorio no va a cambiar la denominación por
habitación de lectura.
De pretenderse su instrumentación, no tiene sentido alguno emplear la escritura
pública, forma documental superior destinada a los actos y negocios jurídicos, en
cuestión de tan poca monta, sino en todo caso el acta. Pero no debe olvidarse, de
cualquier manera, que no estamos en presencia de un acto jurídico, sino material,
que no afecta la naturaleza del bien, ni la titularidad; y no tiene, en consecuencia,
trascendencia alguna para el registro, a menos que el cambio de función sea de enti-
dad tal que constituya en sí mismo una remodelación.
3.1. Calicación notarial
La primera cuestión merecedora de comentario es la relativa al sujeto que deberá
determinar prima facie ante qué acción nos encontramos: ¿es el propio notario, o es
el perito, entiéndase aquí arquitecto de la comunidad, a cuyo dictamen debe suje-
tarse el fedatario público a los efectos de calicar?
¿Qué ocurre cuando el arquitecto no denomina y solo narra, o cuando denomina
pero de su narración el funcionario público entiende una calicación diferente de
aquella que el perito ha establecido?
Debe partirse del hecho de que como bien arma Pérez Gallardo “en una so-
ciedad en la que el conocimiento se multiplica y los saberes del hombre se hacen
incontables, en la que los campos de especialización y subespecialización devienen
en caminos angostos, difíciles de transitar por los profanos, el notario requiere de
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expertos que puedan esclarecer las dudas sobre aquellas esferas del conocimiento que
le son ignotas”.30
Pero ello no signica que el notario quede atado a lo que este diga. Consideramos
que la calicación es responsabilidad del funcionario fedante, es él quien dota de un
nomen iuris a su instrumento así como encuadra el contenido del mismo a partir de
la voluntad de los requirentes de su actuar, en los marcos legales.
La función pericial es una función asistencial que no debe invadir la esfera cali-
cadora ni la valoración que el notario realice objetivamente de los hechos. El perito
debe narrar la acción constructiva, y aportar al notario la valoración acerca de si,
por sus características esta requería licencia de obra, así como su habitabilidad una
vez culminada, pero ello no exonera al funcionario público de su deber de observar
la legalidad y calicar el acto conforme a Derecho como profesional que es de la
Ciencia jurídica.
La segunda cuestión es la referente a la forma documental más plausible a los
efectos de contener estos supuestos: ¿Acta o Escritura?
Ha constituido práctica notarial la instrumentación en escritura pública de todas
las acciones constructivas, sin embargo, esta generalización a nuestro juicio no ha
sido adecuada. El notario, como profesional del Derecho, debe identicar cuándo
está en presencia de una acción constructiva que genera efectos previstos por la nor-
ma, dirigidos a crear una relación jurídica, o modicar una ya existente, o cuándo la
acción que se le presenta no desencadena tal consecuencia; y en este sentido deberá
determinar su formalización en escritura o acta.
Siguiendo esta línea somos del criterio de que la descripción de obra, contiene
sin lugar a dudas –como ya se ha señalado– una manifestación de voluntad dirigida
a dejar constancia de la adquisición por ley de la propiedad sobre lo construido, por
lo que la práctica notarial cubana de instrumentarla en escritura pública, es absolu-
tamente acertada.
En el caso de la acción que contempla una ampliación del inmueble propio,
consideramos que genera una alteración en el objeto del derecho real y por tanto
30 Pérez Gallardo, Leonardo: “Concurrencia del perito en el documento público notarial”, Revista
del Instituto de Derecho e Integración, No. 4, Año 2, Rosario, Argentina, 2010.
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una modicación de la relación jurídica ya congurada, toda vez que ampliar una
vivienda trae consigo un ensanchamiento del dominio sobre esta, concretamente
con el aumento de la supercie útil; por lo que resulta loable que esta manifestación
del titular o titulares quede plasmada en escritura.
No sucede lo mismo a nuestro juicio con la acción de remodelación, donde no
existe una objetiva modicación del derecho real en tanto, ni se aumenta ni se con-
trae el dominio con la variación de la distribución interior o estructural del inmue-
ble; el que con posterioridad a una remodelación quedará con idénticas dimensiones
que antes, solo un poco mejorado constructivamente o distribuido de forma distinta
a como se encontraba en sus orígenes. Se colige de lo anterior que el acta notarial
será el documento idóneo para contener esta simple variación física que entraña la
acción de remodelación, no debiendo hacerse uso de una forma notarial superior
como lo es la escritura, destinada exclusivamente a los actos y negocios jurídicos;
máxime si ubicamos al acto de remodelar fuera de los propios de disposición o ex-
clusivos de dominio.
Corren igual suerte las acciones de conservación y rehabilitación de inmuebles,
las que resulta evidente no modican en sentido alguno el derecho de propiedad.
Un aspecto que no se puede perder de vista es el hecho de que ni la escritura de
ampliación, ni las que comporten otras acciones constructivas, como hasta la fecha
se ha venido instrumentado, constituyen documentos que por sí solos puedan acce-
der al Registro de la Propiedad Inmobiliaria. Nótese que en todos los casos se trata
de documentos cuyo efecto probatorio y legitimador solo alcanza el aspecto cons-
tructivo que provoca una modicación en la descripción del inmueble, pero nunca
el título causal de adquisición del dominio, el que sin dudas deberá estar igualmente
acreditado a la hora de solicitar la inscripción en el Registro; por lo que no basta con
el instrumento público contentivo de la acción constructiva y la nueva descripción
del inmueble, sino que es requisito indispensable la aportación del título formal de
propiedad sobre la vivienda, del cual el primero, vendría a ser complemento.
Desafortunadamente las certicaciones de dominio en ocasiones hacen referen-
cia únicamente a la escritura de remodelación,31 como si este fuera el título de ad-
quisición. En estos casos, el Notario deberá exigir la presentación del título formal
y no únicamente de la escritura de remodelación a los efectos de que le sea probada
la titularidad del inmueble sobre el que verse el acto o negocio.
31 Mantenemos la postura de que la remodelación debe instrumentarse en acta si bien en la práctica
se hace en escritura.
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3.2. La subsanación de error y la notoriedad en los títulos domínicos
Hasta qué punto puede hablarse de subsanación de error y/u omisión, cuando de
lo que se trata es de completar un título, en el cual los elementos que no aparecen
no calican en lo que técnicamente puede llamarse error u omisión teniendo en
cuenta que los requerimientos legales al momento de su constitución eran otros y
no fueron omitidos por olvido ni del notario ni de los interesados. Más grave aún
es llamar error a un cambio en las variables que inciden en la forma de calcular el
precio o medir los linderos o determinar las colindancias.
Sin embargo a los efectos de actualizar los títulos para permitir su acceso al Re-
gistro de la propiedad conforme a la Resolución conjunta 342 del 2011 (INV Mi-
nisterio de Justicia), han de incluirse elementos que no estaban presentes en los do-
cumentos emitidos con anterioridad a esta fecha. Las formas instrumentales idóneas
con que contamos para ello son el acta de subsanación de error y/u omisión y las
actas de notoriedad.32
4. Esbozo conceptual de los actos de administración
y de disposición en situaciones de cotitularidad
Partiendo de lo más simple, debe decirse que el Diccionario jurídico elemental
de Cabanellas de Torres33 dene ambos actos como sigue:
Actos de disposición: El que ejercita un derecho de propiedad o posesión con
el n de enajenar un bien de un patrimonio o gravarlo con un derecho real.
Acto de administración: El tendente a la conservación, utilización y progreso
de un patrimonio.
32 Vid., Circular 6 de 2009 y Dictamen 1 de 2009 de la Dirección de Registros Civiles y Notarías
del Ministerio de Justicia.
33 Cabanellas de Torres, Guillermo: Diccionario Jurídico elemental, Editorial Heliasta srl, s.f., p. 23.
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Quiere esto decir que los actos de administración a diferencia de los de dis-
posición no afectan a la titularidad de la cosa sino que se reeren al aprove-
chamiento de la cosa y tienen carácter transitorio. Por ello para los primeros
solo se requiere mayoría y para los segundos unanimidad, entendiendo como
mayoría, la de las cuotas y no de las personas.
Valdría la pena denir entonces con mayor profundidad lo que se debe entender
por administración y por disposición del bien común, aplicado a cada uno de los
tipos de situaciones de cotitularidad. Las legislaciones tanto el Código civil cubano
como las normas especiales se debaten solo en determinar el porciento de aquiescen-
cia que debe existir entre los cotitulares para aceptar o no el acto en cuestión, pero
no denen los efectos del término.
Administración supone el arte de administrar, que es sinónimo de mandar, dis-
poner, guiar, gestionar, conducir, gobernar y regir. Sin embargo la noción jurídica de
actos de administración está diseñada para “los actos tendentes a la utilización y ex-
plotación de la cosa común. Quedan excluidos los actos de disposición, tales como
la enajenación de frutos. Incluye actos jurídicos (contratar trabajadores), como ma-
teriales (arar la tierra)” (sic).34 Los actos de administración entonces presuponen una
determinación en el mejor disfrute de la cosa común según el artículo 398 del C ódigo
civil español. En interpretación de este particular del artículo 398, Diez Picazo plan-
tea “…que en esta idea deben entenderse incluidas las actividades encaminadas a la
obtención de los frutos (V.gr. explotación directa, cesión de renta, cultivo de uno u
otro tipo, etc…). Mayores dicultades, en cambio, presenta el problema de decidir
si en este concepto de «mejor disfrute» se encuentran o no incluidas las mejoras que
deben introducirse en la cosa”.35
¿Qué son para el legislador cubano los actos de administración? ¿Son las reglas
establecidas en estatutos? ¿Son actos de mejor disfrute? ¿Brinda servicio de suple-
toriedad la norma común? El artículo 164 del Código civil se dedica solamente a
establecer la regla de carácter general y supletoria referida al principio de la mayoría
34 Capilla Roncero, F: Derechos Reales y Derecho Inmobiliario Registral, coord. por López y López y
Montés Penadés, Tiranch Lo Blanch, Valencia, España, 1994, p. 397.
35 Diez Picazo, Luis: Fundamentos de Derecho civil patrimonial, vol. 2, Madrid,1986, p. 769.
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en la toma de decisiones para la administración, entendiendo por mayoría la ma-
yoría en la cuota (numeral 2 del artículo referido); sin determinar el contenido ni
dar una denición de los actos de administración. Por su parte el Tribunal Supremo
ha expresado que entiende como “actos de administración del bien común aquel
acto que recayendo sobre bienes o derechos tiene por objeto conservar y obtener
un normal rendimiento de aquellos en contraposición a los actos de disposición,
ya que no implican trasmisión, ni extinción, ni aun siquiera modificación de la
relación jurídica; en resumen que son actos que su n es servir a la cosa o al derecho
impidiendo su extinción e improductividad y que como sus características prin-
cipales, pueden situarse la no modificación de la relación jurídica y el obtener el
aprovechamiento normal, por lo que evidentemente son actos que se contraponen
a los de disposición”36 (sic, salvo la negrita que es nuestra). El alto foro restringe la
facultad de administración a la conservación y la llamada percepción de frutos, pero
estos actos son algo más, se reeren a las reglas que establecen y organizan la vida en
situaciones de cotitularidad y que determinan por tanto también el uso y posesión
de los bienes indivisos que incluye las destinadas al mantenimiento, conservación y
aprovechamiento de la cosa común, contratar reparaciones menores, realizar labores
de jardinería, limpieza o reparación de redes de electricidad u otras comodidades.
Por su parte los actos de disposición son aquellos “…por medio de los cuales el
titular de un derecho subjetivo afecta sustancialmente a este, comprende las enaje-
naciones, los gravámenes y la renuncia”.37 Incluye actos de destrucción de la cosa
común y algunos actos que implican su transformación, también los de enajenación
total, de enajenación parcial y de constitución de gravámenes sobre la cosa indivisa.
El Código civil cubano en una suerte de denición por decantación considera
en su artículo 165, que son actos de disposición todos aquellos que exceden los de
administración, los cuales no se denen. Igualmente impone una regla de totalidad
de acuerdo o de mayoría fundado en el interés de la comunidad y en la decisión de
la llamada autoridad competente; determinando esta última frase que el artículo se
36 Tribunal Supremo Popular, Sala de lo civil y lo administrativo, Sentencia Numero 183 de 28 de
febrero de 2001. Único Considerando. Ponente Díaz Tenreiro. Tomado de Código Civil de la
República de Cuba, Ley Nº 59/1987 de 16 de julio, vigente desde el 13 de abril de 1988, anotado
y concordado con los ordenamientos jurídicos cubano y español por Ángel Acedo Penco y Leo-
nardo B. Pérez Gallardo, Dykinson, Madrid, 2005, p. 116.
37 Diez Picazo, Luis: Ob. cit, p. 772.
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convierta en una norma de remisión, pues otro acto tendrá que determinar en su
caso quien sería dicha autoridad competente según el conicto en la situación de
cotitularidad y en el bien indiviso sobre la cual recae.
Cabría preguntarse entonces si es un acto de administración o de disposición: la
determinación de un conviviente (el llamado en la práctica forense avecindamiento)
o por ejemplo la aceptación de la determinación y jación de medidas y linderos, o la
subsanación por omisión o error de un título formal. Teniendo en cuenta la clasica-
ción se podría admitir entonces que para estos actos compareciera ante notario públi-
co un único cotitular o todos en pleno, para consentir el acto o subsanar un título.38
En principio las facultades de administración y disposición pueden ser determi-
nadas por los cotitulares. El Código civil no se reere expresamente a ello pero lo
admite el principio de la autonomía de la voluntad (artículo 312) o en su defecto
las puede jar la autoridad competente a instancia de parte (artículos 164.1 y 165).
Ciertamente en nuestra realidad jurídica, y sobre todo en materia inmobiliaria, hay
una marcada intervención estatal, lo cual inuye en que el principio de autonomía
de la voluntad sea cada vez más relativo. De ahí que la Ley en muchos casos impone
los derechos y deberes de los titulares en las relaciones internas de cotitularidad.
Tan es así que a nuestro juicio la determinación de convivientes no es un acto de
disposición, sino un mero acto de administración del bien común, sin embargo en
la práctica se reputa como un acto de disposición pues como genera tanto conicto,
la administración exige que estén presentes para esa anuencia todos los titulares.
El criterio reiterado de Sala, en el Tribunal Supremo Popular, en materia de tra-
mitación de expediente de utilidad y necesidad, en el supuesto de que sea un menor
el propietario y se pretenda avecindar a alguien en su propiedad, es precisamente
que no es un acto de disposición que exija esa determinación judicial.39 Si seguimos
38 Subrayamos que este análisis es, por el momento, eminentemente teórico.
Vid. Infra 3.1 epígrafe en el que además se realiza el examen del artículo 105 del Reglamento de
la Ley 50 de las Notarías estatales.
39 Vid., Circular Número 8 de 22 de Julio del 2003, de la Dirección de Registros y Notarias del
Ministerio de Justicia donde se dispone que los Notarios pueden autorizar, como en su día lo ha-
cían, Escrituras de consentimiento para residir en virtud del Decreto 217 compareciendo solo los
representantes del menor sin necesidad utilidad y necesidad. Esto sería hoy aplicable para otros
actos de avecindamiento ante Notario (como se sucede en la práctica cuando se pretende que un
extranjero venga a residir a un inmueble) o para que realicen los padres los trámites en las ocinas
de las Direcciones Municipales de la Vivienda, Carné de Identidad o Registro de Direcciones.
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este criterio de considerar que estamos en presencia de un acto de administración,
se pudiera suscribir una escritura de autorización para residir en un inmueble en si-
tuación de cotitularidad donde solo compareciera uno de los titulares. Sin embargo
esto no ocurre, pudiendo legalmente autorizarse, lo cual nos indica que se considera
que nos encontramos ante un supuesto de acto de administración cualicado, pues
nos rehusamos totalmente a pensar que es un acto de disposición.
Sin embargo, se soslaya comúnmente la presencia de todos los titulares40 para ac-
tos de subsanación de título por omisión o error y en los actos de determinación de
las medidas y linderos del inmueble, sin que haya habido ningún pronunciamiento
al respecto, siendo verdaderos actos de disposición.
La determinación de medidas y linderos es un acto de transformación del bien,
considerada aquí como contenido de la facultad de disposición. Incide directamente
en el contenido del dominio y ja hasta dónde se es propietario de un bien inmue-
ble, eso es un acto de vital importancia, por ello excede totalmente de los de admi-
nistración de bien común. Igual ocurre cuando se pretende subsanar un titulo por
error u omisión.41
En la copropiedad en mano común o comunidad de bienes los actos de admi-
nistración pueden ser realizados por uno en benecio del bien común sin necesidad
40 A menos que aunque lo dudo, creo que es por economía procesal se amparen en el criterio teó-
rico expresado por Rivero Valdés: Ob. cit., p. 60 cuando planteó que “… en la copropiedad por
cuotas cada dueño de cuota es dueño del todo material…” “Es útil llamar la atención por cuanto,
un acto dispositivo sobre la cosa común indivisa en su totalidad realizado sin el consentimiento
unánime de los condómines o sin el de la autoridad competente podría ser considerado un acto
inválido partiendo de la regla de que nadie puede disponer de la cosa ajena; incluso, realizando
una interpretación extensiva del concepto “prohibición legal” (CC1987, artículo 67 inciso ch),
podría ser considerado un acto nulo. Luego, legítimamente nadie podría adquirir la propiedad
o un derecho real derivado o un derecho de crédito sobre la cosa común, cuando el objeto del
acto ha sido la cosa en su totalidad y no se ha obtenido el consentimiento de los interesados de
acuerdo al CC1987 (artículo165)”. (sic)
41 Vid., Dictamen 1 del 2002 de la Dirección de Registros Civiles y Notarías del Ministerio de Justi-
cia sobre los efectos del acta de subsanación de error u omisión, donde no se reere nada acerca de
la comparecencia de varios cotitulares. Vid., Circular 1 de 2004 suscrita por la Dirección Jurídica
del Instituto Nacional de la Vivienda y la Dirección de Registro Civiles y Notarías del Ministerio
de Justicia no reere nada sobre estos particulares.
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de la aprobación del otro. (Artículo 35 del Código de Familia). Sin embargo en los
actos de disposición es distinto pues en virtud del artículo 36 del Código de Familia
es preciso el consentimiento de ambos cónyuges pues si no es nulo el acto.42
4.1. La repercusión práctica de la clasicación en materia
de acciones constructivas
Si consideramos que en estos supuestos nos encontramos en presencia de una
acto de administración, no se requerirá la presencia de todos los propietarios, sien-
do que bastará la mayoría; mientras que si lo consideramos un acto de disposición
deberán concurrir ante el notario todos los cotitulares, ya sea por sí o mediante su
representante, o incluso aportándose por los que comparezcan, la escritura de auto-
rización del cotitular ausente para la realización del acto. El problema se agravaría o
quizás se resolvería si consideramos estas acciones como un tertium genus.
Pero en todo caso deberá distinguirse uno de otro supuesto:43
Obra Nueva: Sí constituye un acto de disposición en tanto crea la relación
jurídica de dominio.
Ampliación: También debe considerarse un acto de disposición en tanto mo-
dica la relación porque se ensancha el objeto de esta.
42 Vid., Comunicación de 13 de julio de 2003 de la Dirección de Registros Civiles y Notarías del
Ministerio de Justicia y Dictamen 5 de 1997 de la misma Dirección.
43 Documentos habilitantes en cada caso:
Obra nueva: Licencia de obra, Certicado de habitabilidad, Dictamen técnico, documento
acreditativo de la titularidad o derecho de supercie del terreno o de cesión de uso de azotea,
certicación de numeración.
Ampliación : Título de propiedad, Licencia de obra, Certicado de habitabilidad, Dictamen
técnico (En caso de que se haya realizado sin licencia , se aportará la Resolución de la Direc-
ción municipal de la vivienda tal como se exige por la Resolución 342/11 del INV)
Remodelación: Título de propiedad, Licencia de obra y Certicado de habitabilidad cuando
procedan, Dictamen técnico.
Actas de subsanación de error u omisión y de notoriedad: Título de propiedad, Dictamen
técnico.
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Remodelación: En este supuesto consideramos que, al igual que en la genera-
lidad de las actas de subsanación de error y omisión y de notoriedad, estamos
en presencia de un tertium genus 44 y en consecuencia, de una gura de natura-
leza autónoma. El acto declarativo de una acción de remodelación no redun-
da, en principio, en perjuicio de ningún cotitular, el que pudo en su momento
oponerse a su ejecución mediante el ejercicio de las correspondientes acciones
que la ley le concede. Además, la modicación del bien no implica en este
caso modicación de la relación jurídico real. Este razonamiento es coherente
con el criterio que hemos venido sosteniendo de su instrumentación en acta
toda vez que es la narración de un hecho ya realizado, no se está otorgando
ante el fedatario al momento de la autorización del acta.
No quiere ello decir que no pueda acceder al Registro de la propiedad como
complemento del título causal de adquisición.
Este análisis nos llevaría a aseverar que en la remodelación, no será necesaria la
presencia de todos los cotitulares como debe darse en la descripción de obra y en la
ampliación. Idea válida tanto si se trata de una copropiedad por cuotas como una
comunidad matrimonial de bienes, al no constituir acto de disposición.
En el caso de las actas de subsanación de error u omisión y de notoriedad habría
que determinar en principio si el contenido de las mismas puede reputarse como
acto de disposición (cuando se reere a omisión de medidas y linderos como se ha
dicho) o no, para exigir la presencia de todos los titulares. Sería irrisorio exigir que
estén presentes todos si lo que se va a incluir en el título es un pasillo interior, o decir
cuántas plantas tiene el apartamento. Si la transformación física no trasciende a la
transformación de la relación jurídica no tendría sentido convocarlos a todos.
44 Esta categoría es muy útil en el Derecho en general para ubicar instituciones de naturaleza dis-
tinta a otras que son más usuales. Vid., al respecto denición que da Nicolás Nicoliello en su
Diccionario del Latín jurídico, Euros editores, Buenos Aires, 2004: “Tertium Genus (Se pronun-
cia: “terciun guenus”): Tercer género. Posición diferente a otras dos contrarias entre sí, que se
conocen. Es, por ejemplo, lo que algunos dicen del Derecho social, que no pertenece al Derecho
privado ni al Derecho público.”
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Sin embargo, en el caso en particular de las actas de subsanación chocamos con
un obstáculo legal para todos los supuestos cualquiera que sea el contenido a subsa-
nar, toda vez que el artículo 105 del Reglamento notarial establece que “el acta de
subsanación de errores u omisiones se autorizará con la intervención de los mismos
comparecientes o sus representantes o causahabientes, salvo que lo que se subsane
interese solamente a uno de los comparecientes y siempre que no cause perjuicio a
los demás interesados.” (La negrita es nuestra)
Estamos en presencia de una norma de funcionamiento imperativa, reforzada
esta idea por la conjunción copulativa y. De haberse utilizado la disyuntiva o, se ha-
bría logrado el mismo efecto tuitivo de la seguridad jurídica, y se habría hecho más
viable la autorización de este tipo de actas en casos como los que se suscitan hoy día
en que se subsanan elementos tales como la simple omisión de un pasillo interior,
asunto en el cual es obvio que no se perjudicará a otros.
Además la norma incurre en agrante contradicción al decir que interese sola-
mente a uno y no cause perjuicio a los demás interesados, si solo interesa a uno,
es obvio que los demás no son interesados, parece que el legislador pensó poner o,
pero puso y, lo que trae indudablemente consecuencias. Pensemos por ejemplo en
la subsanación por omisión de los linderos en una escritura de aceptación de he-
rencia, adjudicación de vivienda, constitución de copropiedad por cuotas y cesión
de participaciones en la que hayan comparecido cuatro herederos, dos de los cuales
le cedieron sus cuotas respectivas a los otros dos que quedaron conformando la
copropiedad. Los en su día cedentes abandonaron el país, y los copropietarios pre-
tenden subsanar. En buena lid, a los cedentes les interesa el asunto pues va a variar
la descripción de lo que ellos cedieron. Claro, ante el choque de lo justo y lo legal
deberá primar una interpretación proclive a la comparecencia única de los cotitula-
res teniendo en cuenta que no se perjudicará a los demás.
Sería recomendable en una futura modicación al Reglamento valorar estas cues-
tiones teniendo en cuenta las respuestas que debe dar la norma a la realidad, y podría
matizarse este precepto solo con el cambio de o por y. Además de la valoración que
haga el notario atendiendo a las circunstancias del caso y como funcionario impar-
cial velador de la legalidad, de que no se ocasionaría perjuicio a los demás compare-
cientes de la escritura que se pretende subsanar, podría incluirse la declaración que
ellos hagan de este particular, previa advertencia del funcionario fedante.
Ello nos hace aseverar entonces que en las actas de subsanación no sería posible la
comparecencia de uno solo de los titulares salvo los casos del comentado artículo 105,
por causa de este propio precepto cuya redacción impide una valoración más laxa y jus-
ta de la cuestión, cuando el contenido a subsanar no trascienda a la disposición del bien.
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5. A modo de conclusión
Resulta conveniente culminar de manera resumida exponiendo lo siguiente:
I. Sobre la naturaleza jurídica de las acciones constructivas y su instrumentación
en escritura o acta:
i. Dentro del repertorio de acciones constructivas, algunas constituyen actos
jurídicos creadores o modicativos de la relación jurídico-real y en conse-
cuencia deberán ser instrumentadas en escritura pública: tal es el caso de la
descripción de obra nueva y de la ampliación.
ii. En la remodelación (incluyendo los llamados cambios de cubierta cual-
quiera que sea su causa o nalidad) al no existir una objetiva modicación
del derecho real, el acta notarial será el documento idóneo para contener
esta simple variación física, no debiendo hacerse uso de una forma notarial
superior como lo es la escritura, destinada exclusivamente a los actos y
negocios jurídicos.
II. Sobre la naturaleza de las acciones constructivas como actos de disposición, de
administración o como un tertius genus.
i. La descripción de obra y la ampliación constituyen actos de disposición
en tanto la una crea y la otra ensancha la relación jurídica de dominio. De
existir una cotitularidad, se requiere la presencia de todos.
ii. La remodelación tiene una naturaleza de tertium genus, y consecuentemen-
te no requerirá la intervención de todos en caso de cotitularidad.
III. Sobre las actas de subsanación de error y/u omisión y a las actas de notoriedad.
En estos casos consideramos que nos encontramos también que respecto a la
naturaleza de su contenido no podemos hablar de actos de disposición ni de
administración ya que no tienen como contenido un acto jurídico salvo que la
omisión se reera a medidas y linderos en cuyo caso sí se requiere la presencia
de todos los cotitulares, en tanto tiene trascendencia a la extensión del dominio.
