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La significación jurídica del principio de legalidad para la Administración Publica

Document Cited in Related
Vincent
AuthorGrethel Arias Gayoso
Pages165-180
XII.
LA
SIGNIFICACI6N
JURfOICA
DEL
PRINCIPIO
DE
LEGALIDAD
PARA
LA
ADMINISTRACIGN PUBLICA
Grethel
Arias
Gayoso*
I. PRELlM lNARES
Para
eI
Derecho en general, y
el
Derecho administrativo, en particular, no existe
principio
que
realce de manera mas categ6rica la licitud de
las
actuaciones de los 6 rga-
nos y organismos del Estado, que
el
principio
de
legalidad. Resultaria , quizas, tedio-
so volver sobre
10
que para algunos constituye una verdad absoluta:
la
significaci6n
del principio
de
legalidad para la Administraci6n Publica. Sin embargo, considera-
mos que
cuando
se
trata
de
evaluar
el
desempeno administrativo en aras
de
volverlo
mas eficaz y cuando ademas , verificamos que
eI
principio de legalidad marca
uno
de
los
aspectos fundarnentales que caracterizan el regimen
de
relaci6n entre los admi-
nistrados y la Administraci6n, justamente
por
la sujecion de esta u.ltima a
la
Ley y
al
Derecho, entonces ninguna semilla de este intento cae
en
tierra infertil.
Como
ha
afumado L.S. JAWlTSCH, "
Un
regimen
de
legalidad garantiza un
orden
juridico
firme,
es
decir;
un
estado
de
relaciones
tales
como
es
el
resultado
de
fa
verdadera
ejecu
c
i6n
de
/as
normas jurfdicas y
de
legalidad,
y garantiza
el
disft'ute illintemtmpido por
toclos
los
miembros
de
La
sociedad
de
los
derechos
que
se
les
hall
concedido,
y tambilll
La
de
sus
deberes
juridicos" . I
En
una
doble
vertiente,
eI
principio de legalidad se puede apreciar
no
s610
en
vir-
tud
de la actuacion de la Administraci6n Publica,
como
ya se ha dicho, sino tambien
desde
la
perspectiva del administrado, para quien,
es
en'
el
dande
se
inicia
la
preten-
si6n de asegurarle que sus derechos se encuentran protegidos del actuar ilegftimo
de
la
Administracion en
el
ejercicio
de
sus patestades.
* Licenciada en Derecho. Profesora de Derecho Administrativo de
la
Facuitad
de
Derecho de
la
Universidad
de
Oriente. Santiago
de
Cuba.
1 JAW1TSCH, 1.5,
Teoria
Gmeral
del Dmcho, Editorial de Ciencias Sociales,
La
Habana, 1988,
pag.213.
165
II.
EL
PRINCIPIO
DE
LEGAUDAD ADMINISTRATfYA. EVOLUCION
DE
UN
CONCEPTO.
GENERALIDADES
EI
proceso de surgimiento del Derecho Administrativo estuvo antecedido por un
amplio movimiento de oposicion
a1
absolutismo
que
comenzo
en
el
pLano
de
Las
ideas.
Entre sus principales exponentes aparecen
los
ideales de
MONTESQUIEU
2 con su
tesis sobre la triparticion de poderes3, por
la
cual encomienda
al
poder ejecurivo el ejer-
cicio
de
la fuerza, aunque este conserva otra serie de funciones que, desarrolladas a
10
largo del proceso polltico
yen
virtud de
Los
acontecimientos sociales seran
las
que
se
convienan en los
rasgos
de la Adrninistracion Publica
que
conocemos; y Juan Jacobo
ROUSSEAU con
La
nocion de soberania popular
que
deviniera en sustento para la for-
mulacion del principio de legalidad, a partir de entender
que
la
soberania reside en
el
pueblo y
se
manifiesta por
las
leyes,
emanacion de la voluntad general.
Es
as!
que
podemos afirmar que el principio
de
legalidad
es
fruto
de
las revolu-
ciones burguesas y del desarrollo de sus postulados a
todo
10
Largo
del siglo XIX, y
constituye "fa
mas
importante
de
las
columnas
sobre
que
se
asienta
el
total edificio
del
Derecho
Administrativo
".
4
En
este
primer
mom
en
to
,
que
poddamos
denominar
originario, la
Administracion Publica deviene en ejecutora de
la
Ley,
y a partir de
los
postulados
rousseaunianos,
la
Administraci6n queda en una situaci6n subordinada
aL
Poder
Legislativo, de quien depende, justamente, porque crea la Ley y de
iguaL
manera con-
sagra la entera sumision del Poder Judicial a la misma.
Originariamente, la Ley se identifica, con la norma producida por
el
organo con
facultades legislativas atribuidas, esto
es,
Ley
en sentido estricto.
finomeno
de
fa
legalizacion
de
fa
actuacion
administrativa.
en
virtud del principio
de
que
solo
fa
Ley
puede mandar
sobre
los
hombres
libres
dista
de
ser
un postufado puramente
teonco.
Por
el
contrario,
los
primeros
textos
revolucionarios
se
preocuparon
de
establecer
con
todo
rigor
fa
2 Carlos Luis
DE
SECONDAT. Bar6n de
MONTESQUIEU
tiene una importanc
ia
extraordinaria
para
eI
surgimiento y posterior desarrollo del Derecho Adminisuatiyo, no solamente en Francia. sino en
(Odos
los paises occidentales.
Su
obra "Del
esp/rim
de
1m
Leyes
".
es
resultado ademas de los
es
rudios
de
John LOCKE. y concreta en la misma d principio
poLitico
de
la
divisi6n de poderes.
DE
SECONDAT
. Carlos Luis. Bar6n
de
MONTESQUIEU
,
Da
espiritu
tk
las
Leye
s,
Edimrial
de
las
Ciencias Sociales.
La
Habana. 1976, pags. L 9 L Y 55. "
En
cada
Estado
hay
trer
clases
tk
podem;
el
kgisLativo,
potkr
ejecutivo
tk
las
cosas
reLativas
al
tlerecho
tk
gentes
, y a potkr judicial
tk
las
cosas
que
tkpmden
del
civil.
En
virtud
tkl
primero.
el
principe
0 jeft
tkl
Estatio
,
hace
/eyes
transitorias
0 tkfi-
nitivas,
0
do-ogll
/as
exi.rtencias
.
Por
Ie
segundo,
hace
fa
paz 0
La
guerra,
mvEa
y
recibe
embajadas
, estabku
fa
seguridad
publica y
precaw
las
invasiones
.
Por
el
tercero
,
castiga
los
tlelitos
y juzga
las
diferencias
entre
los
par-
ricuLares
.
Se
llama
a
tste
ultimo potkr y al
otro
poder
ejecutivo
tkl
EstatUJ
n.
3
Con
respecto
al
principio de la tcipartici6n
de
poderes subsisten
Los
crirerios sabre su efectiva apli-
cabiJidad a
la
practica polftica y jurldica.
GALINDO
CAMACHO,
Migud. uorla
tk
La
Administracion
Publi
ca,
Editorial Porrua. Mexico. 2000. pag. 24. Afirma: "
No
existe
congmo,
simposium
0
convencion
tk
politologos
0
tratadistas
tk
tlerecho
constitucional
en
tlontk
no
J(
Ie
ataque,
sosteniendo
que
fa
doctrina
es
obso-
leta
y
no
correspontk
a
fa
realidad
que
estudio.
Lo
cieno
es
que
convertida
en
division
tk
orgllnos
0
de
fim-
ciones
sigue
tmiendo
Ilctualidad,
a
pesar
de
esos
IltaqueJ"
.
4
GARRJDO
FALLA
en
Trlltado
tie
Derecho
Administrativo, Volumen I. lnsrituto
de
Estudios
Polfticos, Madrid, 1973. pag. 236.
166
regia
de
que
Ia
Adrninistraciorl
solo
puede
mandar
10
que
Ia
Ley
ordena
y.
correlativa-
mente,
un
control
de
Ia
observallcia
de
Ia
legalidad por
Ia
Administracion
(.
.
.)
':
5
Esta situacion varla, a partir del reconocimiento a la Administraci6n
de
la
potes-
tad
para dictar normas juddicas, con rango inferior a la
ley,
pero
con
igual sentido
obligatorio, siendo asl no basta con que la Administracion
se
vincule
juddicamente
a
La
ley,
sino tambien al resultado del ejercicio de
su
potestad reglamentaria, que
ob
li-
ga
tanto
a los ciudadanos
como
a la propia Administracion.6
La
evoLucion misma del
Derecho Administrativo conllevo
Ia
revision del principio ya
que
la concepci6n
or
i-
ginal a
la
que sirvi6
de
sustento habla variado. Su funcion principal deriva hoy de la
garantia de vinculacion del ejercicio del poder publico administrativo
at
ordena-
miemo,
en
sus diferentes vertientes'?
Como
ha
afumado COSCULLUELA la capacidad
de
la
Adminisuaci6n
PUblica
para dictar normas juridicas, los
reg
lamemos, obligo a reconsiderar
eI
significado del
principio
de
legalidad.8
Cuando
de
entender
eI
concepro y alcance de
la
Ley
se
trata, resulta
comun
aplicar-
10
ala
noci6n general de norma juridica 0 de regia
de
derecho, y
es
asJ
que
en
este amplio
espectro, sin trascendencia directa
de
la fuente de autoridad creadora
de
donde
emana,
ni siquiera la forma que revista 0
su
contenido, po demos por afiadidura considerar tam-
bien
al
resto
de
l
as
normas jurfdicas, e incluso a
los
principios generales del Derecho.
Es de esta manera que, cefiido en sus inicios,
como
apuma
Juan
Carlos CAS-
SAGNE9, a
la
Ley (como expresion normativa
emanada
de los Parlamentos), hoy su
extension
Llega
a to
do
el ordenarniento (leyes, reglarnentos y demas disposiciones
con
5GARCfA DE ENTERRfA,
Ed
uardo,
La
Administraci6n
Publica
y
fa
Ley.
REDA, Editorial Civitas,
Madrid, Espana, 2002, pags.
570-571.
6 Anterionnente las normas
jUJ'fdicas
dictadas por
el
principe
10
excluian a
el
mismo en cuamo su efi-
cacia,
no
asi
aunque vincularan a los 6rganos ENTRENA CUESTA, Rafael. CIITSO
tk
Derecho
Administrativo
Volumm
I.
Duodecima edici6n, Editorial Tecnos, S.A, Madrid, Espana,
1998,
pag.
47
; defiende esta posici6n afirmando
La
irrfluencia que tuvo en la misma
eI
advenimiento del Estado de
Derecho como presupuesto jurfdico para
la
existencia
del
Derecho Adminisuativo, considerando a
su
va,
la
division de poderes como
eI
presupuesro politico para
eI
surgimiemo y posterior desarroUo
de
6ra
rama.
7 PAREJO ALFONSO, Luis,
de
Derecho
Administrativo, Tirant
10
Blanch, Valencia. 2007,
pag. 67; considera que
La
funcion rradicional del principio
de
LegaLidad
consistia
en
la garanda
de
la
no
arbiuariedad, basado en la diferenciaci6n originaria entre la actividad del poder legislativo y
del
ejecuri-
vo.
que obviamente desaparece con
La
evoluci6n del Derech o Administrativo.
8
COSCUllUElA
MONTANER
,
Luis.
Manual
de
Dmcho
Administrativo, 5ta Edici6n. Civitas,
S.A.
Madrid,
1994,
pag
.
161
. Vease
en
igual senrido, CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho
Adminisuativo n. Abeledo-l'errot. pags. 27-28.
9 Sin embargo,
como
ha sido plameado,
el
principio de legalidad puede ser esgrirnido en
un
senti-
do mucho mas
H:CrucO
y menos abarcador que como
Lo
hemos descriro, y
es
justamenre,
al
enrenderlo
exclusivo como
su
apego a la Ie)' formal.
GABINO
FRAGA,
F.
(Derecho
Ad7llinistrativo,
Editorial
Poreua, S.A, Mexico , 1948,
pig
. 116) expone:
"EI
principio de legalidad
se
puede
emender
desde
un
punto
de vista material,
en
cuyo caso
su
a1cance
es
el
de que la norma en
la
que
se
funda cualquier deci·
sion individual tiene que
ser
una
norma
de
cadcter
abstracto e impersonal. Puede tambien
ser
tomada
en su sentido formal. significandose enronces que, ademas
de
ser una
ley
desde
el
pum
o de
vista
nute-
rialla
norma
que precede
aI
acto individual, debe tambien
tener
los caracteres de una ley desde
el
punto
de vista formal ,
es
door
, que debe
ser
una disposici6n expedida por
el
Poder que conforme
aI
regimen
constirucional
este
normalmeme encargado de la formacion
de
las
167
Sin embargo,
las
relaciones entre la
Ley
y
eI
Reglamento, pueden manifesrar
"aLte-
raciones",
en
terminos de
GARCfA
DE
ENTERRlA
y Ram6n
FERNANDEZ.
Eseas
alteraciones estan dadas
por
la existencia y reconocimiento de
Ct
!cnicas
adopt
adas en
diferentes sistemas jurfdicos, como
es
el
caso
de
la delegaci6n legislativa, que implica la
posibilidad de que
el
Reglamento pueda innovar en
10
que inicialmente
ha
sido
reser-
vado a la
Ley
. La legislaci6n delegada, termino asumido en muchos paises para dennir
esta practica,
se
ha
convectido en
una
actividad creciente. Sus defensores aftrman que
con ella e1legislador hace participar a
la
Administracion
en
todo
10
que
respecta a
la
promulgacion de normas jurfdicas, ampli:indose
e1
campo normativo de
Ia
misma. En
nuestro criterio, esta formula, mas
que
favorecer, debilita
eI
espiritu
de
la
Ley,
en
la
medida en que,
si
la Administraci6n cuenta con poderes normativas espedficos; atri-
buirle otros, que en principia, han sido reservados a
la
Ley,
menoscaba
su
esencia; pues
puede incluso permitirse,
por
la
Ley
que permita la delegaci6n que
el
producto
norma-
tivo emanado de
Ia
Administraci6n tenga caracrer de
Ley.
Si
bien
es
ciecta que esta for-
mula pueda favorecer
el
desempefio normativo
de
un Estado, tam bien
es
ciecto, que,
convectirlo en una pcictica "imparable"
no
ha
de
reporear
los
beneficios esperados;
como resultado: fenomenos como los que
se
han denominado la "p
er
dida
de
peso
en
sede
parfamentaria
",
atribuyendolo
al
hecho que implica que laAdministraci6n cada
vez
mas
asuma las fucultades legislativas inicialmente reservadas a los Parlamentos. 13
Cuando
nos referimos, pues, a la legalidad
en
el
campo
del Derecho Administra-
tivo, al mismo tiempo que se verifica su presencia en
1o
que
respecta al cumplimien-
to
de
las normas jurfdicas prescritas
por
ellegislativo, merece
la
pena destacar tam-
bien
el
respeto que entraiia en la produccion
de
normas administrativas, y
la
obe-
diencia
al
orden jer:irquico
de
las
fuentes.14
"C
oincidimos
con
el
criterio
de
que el prin-
c
ipio
de
legalidad po
stu
la
fa
sumisi6n
de
la
Administraci6n a
la
Ley,
en
su
actuar,
y
ade-
mis,
resuel
ve
el problema
de
cono
cer
La
IegaLidad,
y por tanto
Ia
validez juridica
de
coda
acto
odministrativo".
15
13
A1
r
es
p
ec
to, para amp
li
ar 10 referente a
la
relacion entre
la
Ley
y d Reglamenro, puede consultar-
se.
Eduardo GARCIA DE ENTERRfA y Tomas
RAM
6 N FERNANDEZ, C
ur
so de Derech o
Adminisuativo [, Civit
as
Ed
iciones, S.
L.
Madrid, 2004. pag
s.
237-28l.
Por su parte,
ouos
aucores
haciendo referencia
aI
rema que nos acme con respecro
31
ran
go
arribui-
do
a los R
eg
lamenros, 10 denominan
"exace
rbaci6n reglamentari
a",
y d
ej
an semado su
cr
ir
erio con
res-
pecro a la d
el
egacion. que trae consigo adminisrraciones que ejercen cada
vez
mas facultades delegadas,
y que las encuentran alii donde incluso no
las
tienen.
como
resulrado e
nt
o
nce
s.
se
aprecia
un
o
rd
en juri-
dico consrituido en gran medida poc reglamenr
os
de
£Oda
dase. Vease. Agusdn
GORDILLO
, Tracado
de
Derecho Adminisuati\'o. Torno
l,
Pane General. F
unda
cion
de
Derecho Admin isrr
ac
ivo. Buen
os
Aires.
2000
. p
ags.
VII-33 -VII-68.
14
Asf
10
expone Fernando ALVAREZ TABfO (Comenra
ri
os
a
la
Consriruci6n Socialisra. Edirorial
Pueblo y Educaci6n.
La
Habana. 1988, pag.
56
):
"Un
prin
cipio fundamental. lncirnamente ligado
31
de
la legalidad.
e5
eI
princi
pi
o de jerarqufa de las normas. Segun este principio.
la
ley ordinaria
esca
subor-
dinada a la
Co
nsrirucion
y,
a la vez, ocupa un lugar m
as
31
£0
en
la
escala jecirquico-normariva en rela-
ci
6n con l
os
d
ec
retos-Ieyes. decretos. reglam enros.
di
sposiciones. etc. De manera que corresponde tam-
bi
en
31
prin
ci
pio de
la
l
egal
idad desracar qu e
(Odos
l
os
6rganos del Esrado y
sus
funcionarios.
asi
como
wdos los ciudadanos. deben acatar
eI
principio de j erarquia de las no
rmas
. y cuid
ar
de
qu
e la
Consriruci on y
la
s
leyes
se
mantengan en
eI
pLano
mas
al
to de
la
escala normativa".
15Asf
ha
exp
uesto
eI
Profesor Fernando GARRIDO FAlLA.
ob
.
cit.
4
.•
pag.
233.
169
Los
resultados directos del principio de legalidad para la Administraci6n se pue-
den traducir en cuatro ideas cardinales; una primera vinculada con
el
ejercicio de su
potestad reglamentaria y que entraiia
que
las
disposiciones que sean dictadas
en
el
ejercicio
de
la misma no podran infringir
10
establecido previamente en una
Ley;
estas
disposiciones administrativas habran de respetar el contenido de
las
normativas esta-
blecidas
por
6rganos de superior grado, haciendo girar
as{
el
entramado de reLaciones
jerarquicas, principio
clave
en
la organizaci6n adminisrrativa; la existencia
de
actos
administrativos, producto del ejercicio
de
cualquiera
de
las potestades administrati-
vas
no
podra
desconocer situaciones generales creadas
por
norma
administrativa ante-
rior; y de igual manera procederfa cuando estas normas hayan sido dictadas
por
6rga-
nos administrativos inferiores actuando en
eI
ejercicio
de
sus competencias, reforzan-
do
as(
el
respeto no
s610
a
las
decisiones de
los
6rganos superiores, sino de estos con
respecro a los inferiores cuando actuen respetando sus particulares atribuciones.
Constituido de esta manera
como
principio rector y garante de
la
actividad de la
Administracion frente a
los
administrados,
al
respecto,
}'
refiriendose a su necesaria
implementacion, Ram6n PARADA ha expuesto
"('
..
J mientras
en
el
Derecho
privado,
fa
idea
dominante
es
que
los
individuos y
sus
intereses
son
tratados
con
igualdad,
el
Derecho
administrativo
es
el
derecho
de
fa
desigualdad
dentro
de
un
cuadro
de
legalidAd".16
Resulta obvio
que
esta desigualdad se basa
en
el
cillnulo de potestades y prerroga-
tivas,
de imperium, con
el
que resulta invest ida
la
Administraci6n, siendo
as!
necesario
mantener la aetuacion de
la
misma
en
un
regimen de Derecho que
es
precisamente
el
apego de sus aetos a la
ley
, a los preceptos en ella establecidos; significando
en
buena
medida,
la
sumisi6n de la Administracion
al
Derecho, a pesar de
los
privilegios
con
que cuenta. Justarnente
en
torno
al
tema de
las
potestades y prerrogativas
se
alza
tam-
bien
el
principio
de
legalidad, justamente porque
como
ya
se
ha afumado, la legitimi-
dad del
poder
se
vincula intimamente, y ha de romar base en previsiones legales.
EI
tema
de
la
validez jurfdica del principio de legaJidad
se
enfrenta no
s610
a los
retos que implica su observancia, sino tambien a la btisqueda incesante de tecnicas
que garanticen
su
realizaci6n. Si nos detuviesemos a valorar cual de
las
ram
as
juridi-
cas
habrfa
de
ser la encargada
de
fijar y pautar estas tecnicas probablemente nos
encontrarfamos ante un verdadero atolladero, puesto que, aunque fijado su caracrer
y significacion general, este principio asume caracteristicas particulares en los conte-
nidos de
cada
rama del Derecho.
Si
bien, la Teoda del Derecho
se
encarga de su fija-
cion y determinacion conceptuaJ inicial
as!
como de fijar
las
reglas generales para su
implementacion17,
es
el
Derecho Constitucional quien ha de encargarse de su positi-
16 Rarn6n PARADA, Derecho Adminiscrativo
1,
Editorial Marcial Pons, Madrid, 1997, pag. 24.
17
El
reconocimienco de
escas
que podriamos
denominar
generales, como ya se
ha
afirma-
do, encuentra suscenro juscamenre en
1a
Teorfa del Derecho, luego cada rama jurfdica habra de encar-
garse de eslablecer
las
propias.
En
cuanco a
esras
recnicas, 0 quizas
como
las denomina
]AWITSCH,
L.S,
(ob.cit
.
1,
pags. 214 y 215),
esre
de
garantlas
juridicas
de
fa
kga/idad,
pueden
incluir
1o
siguiente:
a)
&jorzamiento
de
los
amimto; del
sistema
social
y
estatal,
y
de
los
derechos
J debms
mds
importantes
de
los
ciudatianos
, y
de
los
principios
del
sistema
de
derecho,
m
fa
Constitucidn
del
pals;
b)
Cornlacidn
de
fa
kgislacidn
actual
con
/as
normas
de
fa
Constitucidn y
10
suprmlacla
de
las
kyts
sobre
lodes
los
dtmds
actos
de
los
drganos
estatales
;
c)
Ekvada tknica
jUrldica
de
fa
kgislacidn,
codificacidn
e
incorporacidn
de
fa
misma,
y
fa
cfaridad
y acmibilidad
de
los
asuntos
kgal-normativos;
d)
Supervision
cmtraLizada
de
fa
observancia
uni-
170
vizaci6n como
garanda
normativa
(al
menos), que prevea su observancia; pero
aun-
que como
ya
hemos afirmado su idea general reviste
las
mismas consecuencias
para
todo
eI
sistema
juddico
han de establecerse tecnicas propias
en
cada sector de aplica-
ci6n del Derecho.
tCuales han
de
ser
las
invariantes para la realizaci6n del principio de legalidad
en
eI
campo de la Administraci6n Publica? Desde
la
perspectiva global del analisis, aiia-
dirlamos a
las
generales previstas por la Teorla del Derecho, las premisas especiales
para
eI
regimen
de
la legalidad administrativa; una primera se nos presenta con la
rudimentaria idea
que
emana de la evoluci6n de
la
funci6n ejecutiva con respecto a
las
normas, y que entendia
que
eI
ejercicio de esta habfa de limitarse exclusivamente
a
la
ejecuci6n de las mismas, aun ampli.ado
eI
concepto a
la
funci6n administrativa,
esta no deja de Ilevar implfcita una parceJa en la que labora
como
ejecutora de
las
nor-
mas dictadas por e1legislacivo y consecuentemente,
se
impone
la
obligaci6n
se
some-
terse a los actas
que
este dicta.
Por otro lado, la existencia de espacios totalmente reservados a
la
ampliaci6n
por
eI
Legislativo, conocido de la tecnica constitucional como
Reserva
de
Ley
18
, se
alza
tambien como imperativo limitante a la Administraci6n y con ello
eI
respeto a
la
lega-
lidad, ahf donde la norma ha reservado
eI
derecho de legislar a un determinado 6rga-
no, ha de abstenerse la Administraci6n de actuar.
La
estructura del ordenamiento jurfdico,
se
alza
tambien como exigencia de res-
peto
al
orden jerarquico de
las
normas, puesto que ha de respetarse por parte
de
la
Administraci6n
en
eI
ejercicio de su potestad reglamentaria la referida ordenaci6n.
19
En
la
misrna linea y referido
al
ejercicio de la potestad reglamentaria, y
al
resulta-
do
de
la misma:
eI
Reglamento,
se
reconoce que tales disposiciones normativas,
aun
su car:icter de normas juddicas, pero
por
la
naturaleza no representativa de
los
6rga-
nos de los cuales emanan no podran contradecir
los
preceptos generales establecidos
en una
Ley,
ni
mucho
menos desconocer los derechos por ella reconocidos; y por
otro
lado, tam poco
ha
de permitirse a
la
Administraci6n mediante actos singulares alterar
10
establecido
en
disposiciones por ella dictadas, aunque estas procedan de
un
orga-
no inferior
(se
traduce
en
eI
principio
de
inderogabilidad
singular
de
los
Reglamentos).
La
trascendencia e interrelacion entre
los
principios que orientan a la Adminis-
tracion repercute, de
igual
forma,
en
los mecanisrnos para
la
observancia de
la
legalidad,
en
10
que
se
alza
segun ENTRENA CUESTA como "una especie de regia sicologica",
y tiene que
vee
con las actuaciones y
Ia
prosecucion
en
todas elIas del interes publico.
vasa
l
las
kyts)' unidad
de
su
comprtmion
y
aplicacion
en
todo
tl
pais
por
fa
focalia
; lndependtncia
r.k
/or
tribunalts)'
su
subordinacion
unicamrnte a
fa
lry;
fa
justicia
como
fa
mds
alta
garantia
jurfdica
de
/os
dertehos
de
/os
ciudadanos
y
de
fa
subordinacion
r.k
fa
actividad
I1dministrativa
de
fa
fey
;
j)
incon-
dicional
los
ciudadanos a
fa
formufacion
r.k
qutjas; posibilidad
de
apefacion
antl un tribunal para
fa
deftma
en
casos
de
viofacionts
de
/os
dertchos
ciuilts
constitucionalts
; y a carticta
publico
de
/os
procedi-
mientos
de
los
tribunaks;
g)
Smtido
de
dtrecho
desl1rrolfado
por
tl
publico
, patron juridico
de
juncionamiento
del
mtcanismo
tstatal y
de
las
institudonts y organizacionts y a
conocimiento
r.k
las
leyts
por
los
ciutLzdanos".
18
Vlfi.
ENTRENA
CUESTA, Rafael,
ob.cit.
6, pag. 1
4l.
19
En
nuestro pals esra
tOCnica
tiene la limilante de que no
se
encuenua
determinado en
una
norma
escrita
el
sistema de fuentes que orienran nuestro ordenamiento juridico, y
ha
de extraerse la fuerza vincu-
lame de
las
mismas
eo
vinud
de
la
naturaleza de los 6rganos que
las
diaan
y
su
posici6n
denuo
del
sistema.
171
Tambien poddamos denominar en
el
espectro de estas tecnicas,
un
conjunto de
ella como procedimentales, y
es
que dependen de la existencia de normas jurfdicas
adjetivas para
la
declaraci6n de ilegalidad de las actuaciones administrativas.
Asf
, se
tiene
en
cuenta la posibilidad de declaraci6n de
un
acto administrativo como nulo 0
anulable, en dependencia de los defectos de
que
adolezca, y seglin las caracterfsticas
propias de
los
sistemas activados para ello, ya sean administrativos, 0 judiciales.
De
igual manera, como mismo
se
apreciaba la relaci6n
del
principio con otros que
orientan
el
actuar de la Adminisuaci6n, rambien
se
trata de esta relaci6n con
el
resto de
las
instituciones que conforman
el
Derecho Administrativo: acto administrativo, potes-
tades (disciplinaria, expropiatoria, reglamentaria, reglada, discrecional , de organizacion),
responsabilidad administrativa; y a esta Ultima hacemos
especial
referencia.
El
tema
de
la
responsabilidad para la Adminisuaci6n, aswne una calificaci6n distinta de
la
que cono-
cemos con respecto a
los
particulares, 0
la
que nos orienta
el
Derecho Privado, y
es
que
en nuestro
caso
, la actuaci6n lfcita de
la
Administraci6n
es
tambien presupuesto que acti-
va
el
andamiaje de
la
responsabilidad;
asf
se
entiende que
la
Administraci6n ha de actuar,
pero que
se
ha de responsabilizar de
los
dafios que causa con
esa
actuaci6n restaurando
el
orden jurfdico que ha sido quebrantado y
se
restableciendo
los
derechos
del
particular.20
Tal y como dejan entrever
las
paginas anteriores,
el
principio de legalidad ha sufri-
do
Las
alteraciones propias a
Las
que
se
ha sometido
el
regimen de Derecho en su evo-
lucian,
los
presupuestos filos6ficos que influencian
Las
distintas posiciones
en
juego a
la
defmici6n del mismo han establecido,
con
respecto
al
tema de la legalidad variacio-
nes importantes. Sin embargo, detenernos a su analisis parcicularizado tomaria
el
ciem-
po
que
implica transitar
por
la Filosoffa del Derecho,
au.n
cuando
s610
hiciesemos
rese-
fia
a sus principales exponentes; aclaremos
el
tema, pues, de
La
forma mas concreta.
La
lucha de
La
bwguesfa contra
el
feudalismo
se
desarro1l6 bajo
los
ideales del
derecho natural, consecuente con ello sus
mwmos
exponentes fiLos6ficos habrfan de
considerar
al
derecho
natwal
que proclamaban como inmutable e independiente, y
cualquier manifestaci6n posiciva del Estado debfa apegarse a €ste derecho natural. "La
voLuntad divina -en
La
doctrina del derecho natural-
es
idintica a
La
naturaleza,
en
La
medida
en que
La
segunda
es
concebida como creada
por
Dios, y
las
'
eyes
de
La
misma como
expresi6n de
su
voluntad".21
En
contraposici6n,
eI
positivismo jurfdico contribuy6
al
reforzamiento de
La
lega-
lidad, defendiendo una concepcion exclusivamente normativa;
al
respecto afirma
DWORKIN
"El esqueleto del positivismo estd constituido
por
unas cuantas proposiciones
centrales en torno a
las
cuales
se
organiza y que -aunque no todos
/os
fiiOsofos
a quienes
se
llama positivistas
las
suscribirian-
de hecho definen
la
posicion generat:22 ( •.• ) Yas!
determina una serie
de
presupuestoS tales como:
el
derecho
es
un
conjunto de nor-
mas especiales unidas directa 0 indirectamente
por
La
comunidad
con
el
prop6sito de
determinar que comportamiento
sera.
castigado;
eI
concepto de
escas
normas jurfdi-
20 Estas tecnicas
haD
sido expuestas por
ENTRENA
CUESTA, aun cuando hemos incluido atras
que considerarnos impllcitas y derivadas
de
las
citadas por
el
autor. fbidnn pags.
141
y 142.
21 KELSEN . Hans. Horia Gmerai rkl
Derecho
y rkl
£Slado,
Universid
ad
Nacional Aut6noma de
Mexico.
Mexico
.
L99
5.
pag. 10.
22
DWORKIN
. Ronald ,
Los
rkrecho
s
en
serio
, Editorial Ariel, S.A, Barcelona. L 984. pag
s.
69
y 70.
172
cas
validas agota
el
concepto de "derecho"; decir
que
alguien tiene una "obligacion
jurfdica" equivale a afirmar que su caso
se
incluye
denuo
de
una
norma
juridica
vali
-
da que
Ie
exige hacer algo 0 que
Ie
prohfbe que
10
haga.
Ambas teodas
en
sus posiciones mas radicales han
sido
fuertemente criticadas, no
se
trata
en
principio de una sociedad en que
La
esencia del derecho se base
en
la
natu-
raleza del hombre,
ni
mucho menos
la
creacion de
un
"algebra del derecho". Podra
entenderse,
asf
como afecta a
La
concepcion del principio de legalidad cualquiera de
las
dos posiciones.
A tales efectos coincidimos con el Profesor Julio
FERNANDEZ
BULTE,
en
que
(
...
) "el
derecho
es
un ftnomeno normativo
pero
tambiln una
ciencia
social espedfica,
con
regularidades,
principios y
categorlas
que
deben
ser
reconocidos
y aplicados". 23 (
.•.
) y
como
el
mismo profesor
ha
afirmado "lamentablemente predomina
La
concepcion
nor-
mativista, absolutamente positivist
a,
de
que
el
derecho
es
solo
una gran
lista
de
normas
0
articulos
de
!eyes,
y
de
!eyes
mismas y
otros
cuerpos
legale!>
(
...
)"
.24
Con
tales ideas como presupuestos, y mas aun evaluando la trascendencia que
para
eI
campo de
La
Administraci6n Publica tienen los principios generales, tanto
del
Derecho Administrativo como ciencia particular,
como
del
Derecho
en
general;
hemos
de
defender
La
idea de que el principio de Legalidad no ha de vincular exclusi-
vamente a los organos administrativos,
en
el
caso que nos ocupa,
ya
Los
ciudadanos,
a
la
Ley,
aunque asumamos
la
arnplia postuca del "bloque
de
legalidaa', sino que
la
ver-
dadera eficacia de este principio habra de
tomar
como
presupuesto el respeto a
La
totalidad del ordenamiento jurfdico, pero
tam
bien a los principios generales que
10
orientan, sean estos formalizados y escritos 0
no
.
AI
referirnos a los principios descri-
bimos aquellos presupuestos que constituyen el origen mismo del ordenamiento, y
sintetizan
Las
ideas del Derecho; se estatuyen como
Los
mandamientos nucLeares de
todo
eI
sistema; para ellos tambien
ha
de imperar
el
principio de
Legalidad.
III.
EL
PRINCIPIO
DE
LEGALIDAD Y
LOS
Cru
TERlOS
DE
VINCULACION POSITIVA Y
VINCULACION
NEG
ATIVA
Aun y cuando parezca
simpLe
estabLecer
la
reLacion
que
debe existir entre ]os 6rga-
nos del Estado, y particularmente
en
Lo
que nos atafie:
La
Administraci6n Publica y
la
ley; ello
no
ha evitado
que
teoricamente
se
diserte sobre
eL
aIcance del principio de
legalidad, y
ya
como
han
apuntado PALOMAR
OLMEDA
y LOSADA
GON-
zALEZ
2
5,
esta polemica no ha sido
s610
eI
fruto de disquisiciones te6ricas, sino tam-
bien de los
modeLos
implantados y modelados historicamente.
Estas
concepciones
pueden agruparse en
tomo
ados
grandes ideas, por
un
lado
las
que cifran el princi-
23 FERNANDEZ
BULrt
, Julio,
TeOTia
del
Estatio
.1 dti
Derecho
,
Teorla
el
Derecho
, Editorial
Felix
Varela, La
Habana
, 2002, pag. 4.
24
Ibid.,
pag.
2
2S Vease, PALOMAR
OLMEDA
,
Albeno
, LOSADA
GONzALEZ,
Herminio, "
El
principio de
legalidad
en
la actuaci6n adminisrrativa"
en
EI
procedimimto
atiministrativo
y
fa
geJtion
presupuestaria
y
su
control
, I 995, htrp:IIO-premium. vlex.com.
Uull
. uib.esl
docninal
Procooimien ro-administtativo-ges-
tion-presup uesraria-controllPrinci pio-legalidad-actuacion.administrativaJ2 I
00-
173
pio
de legalidad
como
un
requisito necesario para la actuacion administrativa, y por
otro
las
que
10
entienden
unicamente
como
un Hmite a
la
actuaci6n administrativa,
que
asf
se denominaca: principio de vinculacion positiva 0 negativa.
La noci6n de
la
vinculacion positiva 0 negativa de
la
Administraci6n a la
ley,
parte
de
una simple interrogante que medida se ha
de
subordinar la Administraci6n a
la norma? La respuesta podrfa parecer simple
si
partimos del concepto de legalidad
como
el
apego de todos los actos de
la
Administracion a una
norma
previamente exis-
tente
; sin embargo, esta relaci6n ha sido objeto de debates,
que
serviran
de
sustento
y fundamento para el estudio
de
la
potestad discrecional de la Administraci6n Publica
en
ulteriores estudios.
Hasta ahora hemos planteado que
el
respeto a
la
legalidad
es
condici6n necesaria,
pero no suficiente, pues la vinculaci6n a la Ley puede
ser
negativa 0 posiciva,
es
decir,
puede entenderse
como
posibilidad de hacer todo
10
que
la
ley no prohfbe
(vinculacion
negativa),
0 como estricta limitaci6n a hacer
10
que
la
Ley
manda (vinculacion
positiva).26
Vol
vamos por su in6uencia a los primeros momentos
de
la Administraci6n
Pu-
blica, formalmente entendida, y que estuvo antecedido por
el
vasto movimiento
de
la I1ustraci6n, los ideales
de
ROUSSEAU y la supremada de
la
ley, como expresion
de
la voluntad general, conLievaron en este instante a que
el
principio de legalldad
alcanzara una amplia trascendencia, con
10
cual,
la
Administracion
s610
podrfa actuar
por
mandato expreso de
la
ley;
reforzandose en este momento, su caracter como mera
ejecutora de
la
voluntad dellegislativo.27
La
noci6n inicial,
muy
vinculada a
un
primer momento de reconocimiento
de
la
potestad reglada y discrecional, mas a
la
segunda que a
la
primera; parte de entender que
la Administraci6n puede hacer todo aquello que no este prohibido
por
la
Ley.
28
Esta idea
nos abre un abanico
de
posibilidades de actuaci6n para la Administraci6n, a fin de
entenderse como un Ifmite a
la
voluntad
de
la Adrninistraci6n29, pero un Hmite de con-
tornos imprecisos, pues permite a aquella hacer todo
10
que no contradiga a
la
norma.
KAZO R ALISTE
ha
expuesto, "la vinculacion
negativa
como
Limite
0 ftontera
sociaLmen-
te
impuesto
a
la
actividad
tk
la
administracion,
su
unica
vinculacion
comiste
en
no
contra-
decir/a.;
por
ende,
en
este
caso,
eL
principia
de
la
Legalidad
se
configura
como
principia
de
no
26 BERME
JO
VERA, Jos
e.
Duecho administrativo
bdsico
. Paru genna/. Egido . Editorial Laragoza.
Espana. Julio 1999. pag . 270.
En
igual
se
nrido asl
10
pia mea COSCULLUELA
MONTANER
. Luis.
ob.cit. 8, pag. 161.
27 Afirrna
GARclA
DE
ENTERR1A.
Ed
uardo
(Hacia
una
nunJa
justicia administrativa,
Los
cillda-
danos
y
la
Administracion. Edirorial Civitas. S.A. Madrid. Espana. 1989, pag. 36) refiriendose a
La
Adminisrracion Publica que insraura
la
Revolucion Francesa "&ta Administracion
va
a
tener
que
sn
a
partir
tU
ahora
. y
esta
es
una
novedad
formidabk
en
la
hisroria
deL
Derecho
. una Administracitin kgalizada,
organizada
desde
fa
Ley
Y
CIIya
foncitin
es
servir
los
interem
gent
:
raks
.
pero
timtro
de
los
dmbitos
que
fa
ley
de
una
manera
previa
k
re
serv
a
".
28 MARTfN MATEO. Ramon. Manual
de
Derecho
Administrativo. Editorial Trivium.
S.A.
Madrid,
Espana. 1998.
pag.
95
.
29 Cirando a MEYER-
ANSCHUTZ
.
Lehrbuch
des
deutschen
Staatrechts,
GARCfA DE ENTERRfA.
Eduardo (ugislacion
delegada
.
poUStad
reglammtaria y
contro
l
judiciaL
Editorial Teenos. S.A. Madrid.
Espana. 1970.
pag.
286) "La
Administrocion
-dirdn.
por
ejemplo
. MEYER-ANSCH
UTZ
en
su
cllisica
obra
-
no
es
mera
aplicaci6n de
la
Ley.
sino
una
acrividad dentro
los
llmires legales
...
La
Ley
no
es
pre-
supuesto (VorausselZung).
sino
lfmire
para
la
octiviriad
administrativa.
La
Administracion
puetU
hacer
no
mnammU
aquello
para
Lo
que
la
Ley
expresammtt habilite,
sino
todo
aquello
que
la
Ley
no
prohibe
".
174
contrariednd.
Es
decir,
como
afirma
EISENMANN,
en
auseneia
de
ley
no
puede haber
ile
-
galidad.
Supone
la
existmcia,
por
consiguiente
, allado
de
esos
conteniMs
propios
de
la
ley.
de
espacios
exentos
de
ley,
ocupables
con
toda
kgitimidad y autonomia por
los
demtis
poderes'
: 30
Esta
idea nos aparta del concepto
de
legalidad que defendemos, y
que
se
visualiza
como
la
necesaria exigencia y correspondencia entre
la
actuacion
de
la Administracion
y
el
Derecho. Defendemos la idea de brindarle a
la
Administracion la posibilidad de
valoraci6n en dependencia
de
las
situaciones que
se
Ie
presenten, pero no pretendemos
que esta acme alejada de
10
que
eL
Derecho
Ie
ha permitido hacer.
AsI,
cuando
la
Administraci6n requiera de
mas
libertad 0 margen de
maniobra
invocarla
la
ausencia
de prohibicion, y cuando prefiera
una
conducra predeterminada, sllya 0 ajena,
se
ampararfa en
la
norma (criterio de
vinculacion
positiva,
que
de
inmediato analizamos).
Para algunos auto
res
la
vinculacWn
negativa
sillia a
la
Administraci6n
en
un plano
similar
al
exigido a
los
particulares
31
,
en
virtud del cual,
"permissum
videtur
in
omne
quod
non
prohibitum"
("debe entenderse permitido todo
10
que no esci prohibido"), pero claro
esci,
en
eI
marco de
10
que
Ie
exige
el
interes general.
Lo
cual nos
lleva
a una posicion
menos extrema que la simple actuaci6n por
la
inexistencia de prohibici6n, irnponiendo
como lfmite
la
existencia del interes general; criterio menos radical, pero no del todo
compartido.
Un segundo momento nos marca el principio de
la
vinculacion positiva, "quae
non
sunt
permissa
prohibita intelliguntur" ("ha de entenderse prohibido
10
que no permi-
tido") y que
seda
propio del regimen de
la
Administraci6n. Siguiendo la lfnea de
KAZORALISTE
al
definirlo
"el
criterw
de
la
vinculaciOn
positiva,
como
condicion
pre-
via
y
de
existencia,
del
accionar
par
parte
de
los
organos
del
EstatW,
es
decir
,
se
apNea
el
principio
de
Dereeho
Publico,
en
donde
solo
se
puede
hac"
10
que
estd
permitido-princi-
pia
de
legalidad
como
principio
de
32
Autores
como
GARCfA DE ENTERR1A y
RAM6N
FERNANDEZ
, defienden
con extraordinario rigor
la
vinculacjon
positiva
de
la
Administracion
33
;
eI
Derecho no
es, para
la
Administracion una linde externa
que
sefiale
hacia fuera una zona de pro-
hibicion y
dentro
de
la
cua! puede eUa producirse con
su
sola libertad y arbitrio.
EI
Derecho condiciona y determina de manera posiciva ,
la
acci6n administrativa, la cual
no
es
valida
si
no
responde a una previsi6n normativa.
34
Otros autores35 reconocen que las dos posturas expuestas son antag6nicas yextre-
mas, pero
en
cada una de
eUas
se reconoce
una
fraccion de certeza; de esta manera
30
KAZOR ALISTE, Kamel. "
Principio
de
LegafidaJ,
y
criurios
rk
vinculacion
positi
va
y
negativa
en
fa
Constitucion".
Rev.
derecho (Valdivi a). [online]. die. 1997.
Vol.
8,
No.1
[eitado 09
Marzo
2007],
pags. 92-96.Disponible
en
la Worl Wide Web: ht(p:llmingaonline.each.cl/scielo.php?script= sci_
art-
texr&pid =S0718- 09501997000200005&lng=es&nm=iso. ISSN 0718-0950.
31
"
5i
orden
juridico
no
obliga
a
los
individuos a
cierta
conducta
. 6tos
son
lega/menu
fibm"
, afirma
Hans KELSEN
(ob.cit.
21.
pig
. 321).
32
KAZOR
ALISTE, Kamel
Vid.
Supra
.
33
En
igual senti do,
MARTfN
MATEO. Rarn6n, ob.cit.
28
, pag. 95.
34
GARcfA DE El\TERRfA.
Eduardo
y RAMON FERNANDEZ,
Tomas
.
ob
.cit.
13
.
pig
.
448
.
35
AI
respeeto ver
GARRlDO
FALlA, Fernando.
ob.cit
.
4,
p:igs.
242 Y
ss;
SANTAMARiA
PAS-
TOR,
Juan Alfonso:
Principio!
tk
Dmcho Administrativo Primera edici6n,
lustd
S.A. Madrid,
Espalla. 2005 , pags . 78 y ss.
175
examinando
eI
amplio espectro de actividades que cubre la Administraci6n Publica
impliea la necesidad de iniciativa con
el
fin de lograr
la
satisfaccion del interes publi-
co, y justamente en
la
valoraci6n de este fin
se
calificarfa la accion administrativa de
debida 0 no.
De
esta manera aluden
que
el
principio de
vinculaciOn
positiva
como
hasta
ahora
se ha anotado, solo debe obligar a
la
Administracion en
el
ejercicio de
potestades limitativas y ablatorias de los derechos
de
los administrados; mientras que
en otras pd.cticas u actividades de prestaci6n, en las que la acepracion
por
10
admi-
nisuados fuera mayor y que
por
10
general
se
trata
de
aquellas potestades
que
median-
te
su ejercicio
no
crean actos
de
gravamen, sino favorables al administrado, pues
el
grado
de
vinculacion de la Administracion seria mucho menor, pero
nunea
sin
excluirse la atribucion que llegara extremos de vinculacion
negativa.
Lo ideal seria establecer este criterio eclectico
que
permita ante determinados aetos
que la Adminisrracion acttie
con
apego expreso al criterio
de
vinculaciOn
positiva,
yen
otros conseguir que este vinculo sea menos extremo.
El principio de vinculacion positiva se aha
tambien
como
susrento para
el
poste-
rior control de los actos de la Administracion,
la
cual no
se
podra amparar en
la
libre
decision para enfrentarse a la posibilidad de revision
de
sus aetas por los Tribunales;
y que justamente, ha sido el escudo para que,
durante
mucho tiempo,
el
control de
los
aetos
de
la
Administracion estuviera exento de la posibilidad
de
control judicial.
N.
EL
PRINCIPIO
DE
LEGALlDAD.
RECONOCIMIENTO
CONSTITUCIONAL
EN
CUBA
La noclon
de
legalidad
romo
un nuevo auge
en
los paises que asumieron
el
Socialismo
como
nueva formaci6n economico- social, entendiendose la legalidad
dentro
de
los limites del
cumplimiento
estricco de
la
ley
por
parte
del
Estado
}'
el
resto
de las organizaciones asi como
par
los ciudadanos;
}'
en
otro sentido
como
principio
del actuar
de
los organos del Estado
que
excluya asi
el
abuso
de
poder.
"Un
principio
de
fa
actividmi del
aparato
estatal
es
Ia
!egalidad
socialista.
Los
organos
del
EstacW
y
los
foncionarios
que
actUan
sobre
fa
base
de
fa
!egalidmi
socialista,
aseguran
el
orden
juridi-
co
y
fa
proteccion
de
los
intereses
de
fa
sociedad
y
de
los
derechos
de
los
ciudadanos" .
36
EI
triunfo
de
la Revoluci6n
}'
el
proceso sucesivo de institucionalizacion del Gobierno
cubano, con
las
transformaciones que desde
el
plano legal meron aconteciendo, y
la
des-
aparicion del viejo ordenamienro legal, con
la
consecuente instauracion de
uno
nuevo
que tuvo como maxima expresion la nueva Constitucion de 1976, en
la
que se estable-
da
el
principio del respeto a la legalidad, que no
ha
sido abandonado hasta
la
actualidad:
Art.
10.
Todos
los
organos
del
Estado,
sus
dirigentes,
foncionarios y
empleados,
actUan
dentro
de
los
limites
de
sus
respectivas
competencias
y timen
La
obligacion
de
observar
estrictamente
fa
!egalidad
socialista
y velar por
su
respeto
en
La
vida
de
toda
La
sociedad.
Art.
66
El cumplimiento
estricto
de
La
Constitucion y
de
las
!eyes
es
deber inexcu-
sable
de
todos.
36
As!
opina: o. SHIDKOV,
V.
CHIRKlN
,
Y.
YUDIN, Fundamtntos
tk
fa
ttorla
socia/ista
tkL
£Stado
y
tl
Edirorial Progreso, Moscu, 1980, pag. 205.
176
De esta forma, constituye imperativo constitucionalla observancia del ordenamien-
to
jurfdico
de
todos los 6rganos del Estado
en
el
ejercicio de sus funciones, pero
tam
-
bien de
los
ciudadanos y de todos en general. Visto
el
principio
de
legalidad desde
dos
posiciones;
una
primera
(en
el
articulo 10 del texto constitucional)
como
principio vin-
culante
para
los
6rganos estatales, y en
una
segun
da
posici6n (artfculo 66) como
prin-
cipio
de
actuaci6n
para
los
ciudadanos,
aunque
eI
termino "todos", podrfa indicarnos
que
se
renere
no
s610
a
los
ciudadanos,
sino
rambien a
los
6rganos del Estado, 0 sea:
todos.
Pese
a ello, entendemos
que
el
espiritu dellegislador, fue vincularlo a
los
ciuda-
danos, ya
que
en
un
primer
momento
10
habfa dedicado a los 6rganos del Estado.
Por
otra
parte,
la
nocion
de
observancia estricta
de
la
legalidad, en
la
interpreta-
ci6n que asumimos
de
la
misma
nos
conduce
a considerar
que
se refiere,
no
s610
al
acatamiento de la Ley,
en
su acepci6n formal, sino del resto
de
las normas y princi-
pios que integran
eI
ordenamiento
juridico, y que incluyen
el
resto de disposiciones
normativas, que
no
emanan del organo soberano, pero que
de
igual manera tienen
efectos sobre
la
Administraci6n, pues
como
ya
se
ha
dicho esta se vincula tanto a las
normas derivadas
del
ejercicio
de
la funcion legislativa como al producto normativo
que emana
de
la
acci6n
de su potestad reglarnentaria; sin
embargo
en
10
que
respec-
ta
al
articulo 66, la redacci6n
ya
es
diferente y
se
refiere a
la
Constituci6n
y a
las
leyes,
asumiendo una
postura
diferente a
la
del citado articulo 10; Y siendo especffica
en
cuanto a
que
disposiciones
han
de ser cumplidas estrictamente. Porufa deducLrse
que
el
termino "
leyes
" se
ha
empleado en
su
sentido material y
no
formal, 10 cual en nues-
tro texto constitucional sucede en orros enunciados, haciendo referencia con el
mismo
termina
, a
la
Ley en su sentido formal y de igual manera a orras disposiciones
normativas obligatorias,
se
tratarfa de
una
interpretaci6n del precepto.
Se
nos presenta asi
la
ley
como voluntad vinculatoria, autar-quica e inviolable37,
que
vincula no
5610
a los ciudadanos, sino rambien a
los
organas del Estado,
induso
a aque-
1I0s
de
los
cuales
ha
emanado;
10
cual nos
refuerza.
el
propio sentido de la legalidad.
Tornando
como
sustento re6rico
10
hasta aqui analizado y referido
al
terna
de
los
principios 0 criterios sobre
10
cuales
se
establece la relaci6n
con
la
ley,
nuestro articu-
lo
10
presume
indicar
el
principio de vinculacion positiva,
10
cual se deduce
de
La
observancia
estricta
de
fa
/ega/idad, que nos gufa hacia
la
idea
de
que la Administra-
cion, sus dirigentes, funcionarios y empleados solo pueden
actuar
en
el
marco
de
10
que
asf
Ie
ha sido permitido, en base a las normas y principios establecidos;
por
demas, a
10
largo
del
texto constitucional otros preceptos marcan rambien la existen-
cia
de
las garantias jurfdicas del principio de legalidad que ya han sido tratadas.
EI
principio
de
legalidad, entrafia,
como
ya
se
ha
expuesto,
no
solo
la
correspon-
dencia y observancia de
las
normas, sino tam bien
el
respeto al principio de jerarqula
normativa38, e1emento que asume particular imporrancia en
10
que a la Administra-
cion refiere, por
eI
ejercicio que puede ella hacer
de
su potestad reglarnentaria.
37
ALVAREZ
TABIO,
FERNAKDO,
Co
mmt.1riOJ
a
fa
Constitucion
Socia/ista.
Editorial Pueblo y
Educaci6n, La Habana, 1988,
pag.
54.
38
As! 10 expo ne Fernando AlVAREZ TABfO
(Ibid.
pag. 56), "
Un
principio fundamental, fntima-
mtntt
ugado
al
de
La
kgaudad.
tl
prin
cipio
tU
jtrarqu
la
tU
1m
nOTmIlS.
Seglin
tJte
principio,
fa
try
ordi-
naria
tJtd
subordinatia
a
La
Comritucicn)l a
fa
vez,
Gcupa
un
[ugar
mds
alto
en
Ia
tJcala
jerdrquico·normtJ-
177
V.
EL
PRlNCIPIO
DE LEGALIDAD Y
LA
ATRIBUCION DE POTESTADES
Toda
esta nocion de la legalidad y la exposicion de sus principales aspectos,
ha
sido
necesaria para natar
uno
de
los
temas
mas
trascendenrales en torno a su existencia,
sin restar importancia
aI
resto de los elementos que hemos analizado,
yes
justarnen-
te la encarnacion de
la
idea de
las
potestades.
La
legalidad otorga facultades
de
actua-
cion, definiendo cuidadosamenre sus limites , apodera y habilita a
la
Administracion
para
su
accion confiriendole
aI
efecto poderes jurfdicos.39
Es
as!
que
eI
principio de
legalidad consagra a
la
ley como limite y
condicion
para
el
actuar administrativo, de
forma muy sucinta,
la
Administraci6n podra actuar hasta donde
eI
ordenamienro
Ie
permita,
podra
regular sobre aqueUas materias en
las
que
se
Ie atribuya y
s610
si
eI
ordenamiento
Ie
concede el poder para hacerlo.
Sin embargo,
la
exposici6n
de
los e1emenros que integran y
se
relacionan con
eI
principio de legalidad adminisuativa, hasta ahora nos
ha
Ilevado por dos derroteros
inreresantes;
uno
primero determinado por
la
primada
de
la tesis de
vinculacion
posi-
tiva, resultado no solo
de
los estudios y aportes de
la
doctrina, sino de
la
propia evo-
luci6n del Derecho Administrativo; y una segunda
que
ineIudiblemenre nos hace
cuestionar
la
posibilidad
de
innovaci6n mediante
el
ejercicio de su potestad regla-
mentaria del ordenamienro
juddico,
por parte de
la
Administraci6n.
Si
la potestad reglamentaria deviene
de
poder atribuido a la Administraci6n, en vir-
tud
de
una
norma
habilitante, entonees
se
ha de esperar el resultado del ejercicio de
la
misma:
los
Reglamentos,
que
conscituyen norma jurfdica integrada
aI
ordenamiento
como
un todo, y vinculante del principio de legalidad
por
la noci6n del
bloque
de
lega-
Lidad
, 0
los
presupuestos del principio
de
juridicidod.
De
esta man era cabrfa cuescionar
la posibilidad de autoauibuci6n de potestades mediante
el
ejercicio
de
la potestad
reglamentaria40, pero ello necesitarfa un estudio particular de los efectos del ejercicio
de la potestad reglamentaria, s6lo pretendemos presentar la idea en este momento.
La trascendencia de
la
no
cion de
las
potestades administrativas
de
la Administra-
ci6n Publica emerge correlativamente a
la
importancia
de
la
actuacion de la misma,
claro resulta
que
la
eficacia de la Administraci6n serfa imposible de alcanzar
si
no
fuese la actividad
el
presupuesto basico para lograrla; y justamente gran parte de
la
actividad de la Administraci6n tiene su fundamento
en
el
ejercicio de las potestades
tiva m relacidn con
las
tkcretos-
ieyes
,
decretos
, regfammtos,
dispOJiciolU!S
,
etc
.
manaa
que
corresponde
tambiht
al
principio
tk
la
kgalidad destacar que
todos
las
drgano
s del
£StatUi
y
sus
foncionarios.
as;
como
todos
las
ciudadanos,
tkbm
acatar principio de jaarqu/a de
las
normas, y cuidar
tk
fa
Constitucidn y
las
kyes
se
mantengan m
li
plano mds alto de la normativa".
39 GARCfA
DE
ENTERRfA. Eduardo y
RAM6N
FERNAt-;'DEZ. Tomas. ob.c
it
.
13
.
pag.
449.
40 Sefiala
GARcfA
DE ENTERRfA. Eduardo.
ob
.cit. 29.
pags.
293 y
ss.
"
£s.
en ifecto, conocido que
fa
Administracidn.
cuantUi
intmta
actuar en
un
campo y de
la
legalidad anurior no tiene
potes-
tades
que
10
permitan, comienza
por
dictar un Regiammto prroio,
naturalmmu
si
fa
potestad regfamm-
taria puede
mtrar
vdlidammu
en
el
campo que
S(
tratt. Esta flcnica de actuacidn, alguna vez
St
ha
LJa-
mado en Francia principio
de
RegIement prealable.
no
sino a
fa
txigencia primaria princi-
pio kgalidad
la
una previa atribucidn poustades por ordenamimto para
qUt
la
Administracidn pueda
actuar,
en conexidn
con
fa
circumtanna
que
fa
propia Administracidn puetk
sa
a
fa
tklordmamiento
'"
178
administracivas.
De
esta manera
las
potestades y
su
inclusion en la
norma
como pre-
supuesto habilitante para
el
ejercicio
de
las
mismas conllevan a su limitacion y a
10
que
podrfamos considerar la existencia
de
un
numerus
clausus
de
las
rnismas, 0
10
que
serfa igual afirmar, su caracter tasado,
recordando
la
teorfa procesalista en
el
supues-
to del derecho probatorio.
La
doctrina jurfdica actual, partiendo bcisicamente de
las
ideas elaboradas inicial-
mente
por
SANTI
ROMAN041 y despues seguidas por otros autores,
ha
perfilado
el
concepto juridico
de
potestad. De tal forma,
las
potestades consisten en
los
poderes
de actuacion
que
ejercitados de acuerdo
con
el
ordenarniemo juridico dan origen a
situaciones jurfdicas en
las
que unos sujetos
quedan
obligados frente a orcos.
Las
potestades no
son,
en definitiva, mas
que
manifestaciones concretas 0 espedficas
de
la llamada capacidad de
obrar
en general, pero rnanifestaciones en abstracto, de forma
que solo
el
concreto ejercicio de estas potestades abstractas genera relaciones y situa-
ciones juridicas.42
Como
ha recordado
Martin
DEL
BURGO
el poder administrativo en
el
moder-
no
Estado de
Derecho
es
necesario,
pero
subordinado.
43
Resulta obvio que esta
sub-
ordinacion
es
justamente
a ley, con
10
cual retomamos
el
criterio
de
la vinculacion
positiva.
44
En estrecha relacion se encuentra la nocion
de
las potestades administrativas con
el
ejercicio del poder publico, a renor de
10
cual,
las
potestades administrativas constiru-
yen"
Ia
parcela
del
poder
publico
ejercida
par
las
Administraciones
pUblicas"
.
45
Y en tal sen-
tido,
se
ha traeado como la dosis de poder que se ororga a cada organo 0 ente en la medi-
da en que la potestad ofrece
la
posibilidad de actuar alorgano
al
que se
Ie
otorga.
A los efecros
de
una puntualizacion terminologica, debemos aclarar que,
aunque
el
termino potestad
ha
sido asumido
por
la gran mayorfa de los
auto
res,
no serfa
extrafio encontrar expresiones, que a partir de la sinonimia existente defman a la
41
Las porestades adminisrrarivas
se
caracrerizan
por
las siguienres
notas
(ROMANO):
a)
Son
no
ci
das
dir(
ClamenU
poT
el
orrknamunw jurfdico, no
son
fruto
de
un
conrrato
0 pacto d e la
Administraci6n
con
ouo
s
ujeto
; b) Sonuniiat(7aiLJ. la Ad.minisrraci6n las ejerce s
in
qu
e
el
desrinarario
manifiesre su co
nformidad
con
ello
; c) Son impmcindihkr,
pueden
ser ejercidas indefinidamenre.
mien·
tras
que
su reconocimiento
no
desaparezca del
ordenamiento
jurfdico; d)
Crean
situaciones
rk
para
los
ciudadanos; e)
De
su
ejercicio resulran acros administrativos
concretos
(q
ue pueden ser
favorables 0 de
gravamen
para los administrados); f) Su ejercicio
est:!
sujeto a control judicial
pudiendo
ser impugnados sus
actos
de aplicacion para
confinnar
su adecuacion a
La
Ley
y
al
Derecho
.
GAMERO
CASADO.
Eduardo y
FERNANDEZ
RM-tOS. Severiano.
ob
.cit.
12
, pags.
50
Y 51.
42
Nuroo
EnciclopdiaJurfdica. Torno
xx.
Barcelona. Editorial Francisco Seix,
S.L
199
3.
pags. 48-49.
43
MARTiN
DEL
BURGO
Y
MARCHAN'
. Angel. K
Ei
porkr adminislTativo',
REDA,
Edici6n elec.
tr6nica. Revista
N°
033. Abril-Junio de 1982. pag. 249 Y
ss.
44
La
propia legalidad no
permite
que dichas potestades sean ejercidas para fines distimos para
con
los cuales fueron previsras,
para
ello
se
han implernentado mecanismos de
conaol
que
parten del
con-
cepto ofrecido
por
la
docuina
de
"
tiesviacion
de
pom
" y
que
permite. la declaraci6n
de
nulidad de
un
acto administrativo
al
cual
se
Ie
reconozca este defecto . ]qdre
al
re
specto
de
la
obra
de
Carmen
CHIN-
CHILLA MARiN, La
eUsviacion
de
pow.
Editorial Civitas. Madrid, 2004.
45
DE
LA
CUf.TARA
MARTfNEZ.
Juan
Miguel, «
Potmader
administrativas y
pOeUTes
comtitucio-
naiLs
:
en
torno
af promo rk juridificacidn rkl
poder"
.
REDA
, Edici6n Elecrr6nica Revista
N°
038, Julio-
Septiembre de 1983. pag. 387 y
ss.
179
potestad, 0 utilicen indistintamente los terminos potestad y poder, 0 potestad y facul-
tad,
aunque
ya
se
ha referido
que
la
potestad otorgada, no
es
mas que la especie den-
tro de la exisrencia del poder.
En
palabras de Maurice
HAURIOU
46,
"
La
Administracion
nunca
debe
olvidar que
no
es
el
Estado
, si
no
que es del
EstatkJ
,
verdadero
propietario del
Poder,
al cual
debe
servir
en
La
correcta
obten
c
ion
de
sus
fines,
estableciendo
su
actuaciOn
en
base
al interis generar
La
perspectiva del principio
de
legalidad nos
ha
o&ecido hasta este momento
importances elementos en
cuanto
a los temas fundamenrales del Derecho Adminis-
trativo, y
de
el
cabe
conduir
su trascendencia
para
la
Administraci6n Publica, para
quien
su
comportamiento
ante
el
Derecho no
es
sirnplemente de una funci6n inte-
grante del Estado, sino ademas de
un
sujeto creador y desrinatario de sus efectos.
46
HA
U
RJ
OU,
Mauri
ce
,
EI
pockr publi
co
y S
mJicio
Pu
bL
ic
o.
cicado po r MARTfN D EL BU
RGO
Y
MAR
C
HAN
.
Ang
e
l.
180

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