La tradición romano-canónica. Una hipótesis panorámica
| Author | Ángel M. López y López |
| Position | Profesor Emérito de Derecho Civil Universidad de Sevilla, España |
| Pages | 212-246 |
ARTÍCULO DE INVESTIGACIÓN
212 REVISTA CUBANA DE DERECHO
VOL. 1, NO. 2, JULIODICIEMBRE, PP. 212246, 2021
LA TRADICIÓN ROMANOCANÓNICA. UNA HIPÓTESIS PANORÁMICA*
The roman-canonical juridical tradition. A general overwiew
Ángel M. López y López
Profesor Emérito de Derecho Civil
Universidad de Sevilla, España
https://orcid.org/0000-0003-1868-1732
alopezlopez@us.es
Resumen
El ensayo aspira a ser una visión panorámica de los elementos de la evolución
secular del Derecho Civil, entendido básicamente como el de la tradición ro-
manística, poniendo de maniesto su importancia para elementos centrales de
nuestra contemporaneidad, sobre todo porque funda una epistemología esen-
cial para lo jurídico Esa tradición será revitalizada por el Derecho canónico, por
su inuencia espiritual y su vasta y renada utilización de los textos romanos, y
su rigidez fue corregida por los avances del después llamado Derecho mercantil.
El fenómeno de la llamada Recepción, a pesar de las diferencias locales y las dis-
continuidades temporales, era la sustitución de los ordenamientos locales por
un Derecho del que se predicaba su aspiración universal y su intrínseca racio-
nalidad. De este modo, la tradición jurídica romano - canónica, desempeña un
papel general de técnica y de educación de los juristas, y lo sigue siendo en la
Modernidad, contribuyendo a la articulación conceptual de los Derechos “nacio-
nales. La inuencia decisiva del Derecho Natural racionalista se maniesta, más
que técnicamente, en la ideológica del nuevo orden, vertebrado en los Códigos
Civiles: libertad de contratar y propiedad, tendencialmente ilimitadas. Superado
ese estadío, las tareas de hoy son preservar el legado de la tradición romano-ca-
nónica, servir los valores de certidumbre y simplicidad de los Códigos, e incorpo-
rar los derechos fundamentales a la doctrina y a la práctica del Derecho Privado.
Palabras claves: Derecho Civil; evolución histórica; tradición romano-canónica.
∗ El presente trabajo, que tengo el honor de publicar en esta Revista, por invitación del colega y
amigo Leonardo Pérez gallardO, al que maniesto de nuevo mi admiración y agradecimien-
to, fue publicado encabezando una colección de ensayos bajo el título general El Derecho
Civil entre tradición histórica y Constitución política, Madrid, 2016. He revisado algunas expre-
siones oscuras, y traducido las frases latinas que no fueran regulae o maximae iuris, modi-
caciones que se han de considerar totalmente inesenciales.
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La tradición romano-canónica. Una hipótesis panorámica
Abstract
The essay aims to be a panoramic view of the elements of the secular evolution
of Civil Law, basically understood as that of the Romanistic tradition, highlighting
its importance for central elements of our contemporaneity, above all because
it founds an essential epistemology for the juridical. This tradition will be
revitalized by Canon Law, due to its spiritual inuence and its vast and rened
use of Roman texts, and its rigidity was corrected by the advances of the later
so-called Commercial Law. The phenomenon of the so-called Reception, in spite
of local dierences and temporal discontinuities, was the replacement of local
legal systems by a law whose universal aspiration and intrinsic rationality was
claimed. In this way, the Roman-canonical legal tradition played a general role in
the technique and education of jurists, and continued to do so in modern times,
contributing to the conceptual articulation of “national” laws”. The decisive
inuence of rationalist Natural Law is manifested, more than technically, in the
ideological inuence of the new order, vertebrated in the Civil Codes: freedom of
contract and property, tendentially unlimited. Having passed this stage, today’s
tasks are to preserve the legacy of the Roman-Canonical tradition, to serve the
values of certainty and simplicity of the Codes, and to incorporate fundamental
rights into the doctrine and practice of Private Law.
Keywords: Civil law; historical development; roman-canon law tradition.
Sumario
0. Premisa. Sobre el valor historiográfico de la hipótesis. 1. Una tradición reflejada en el
presente. 2. El legado del Derecho Romano. A) El Derecho vive en el caso. La jurisprudencia
como ciencia axiológica de contenido práctico: humanarum atque divinarum rerum noti-
tia, iusti atque iniusti scientia. B) La configuración de un ordo mentis para el Derecho. C)
Las separaciones entre lo lícito divino y lo licito jurídico, lo jurídico y lo puramente legal y la
inspiración de la ética en el Derecho: fas, ius, lex, bonos mores. D) La acción como momento
dinámico del derecho subjetivo: nihil aliud est actio quod ius quod sibi debeatur iudicio
persequendi. E) La distinción, entre la esfera pública y la esfera privada, como dos caras
inescindibles de la misma realidad: huius studii duae sunt positiones, publicum et priva-
tum. F) La distinción jurídica entre las posiciones jurídicas de propia realización y las nece-
sitadas de cooperación: actio in rem y actio in personam. G) La interdicción de la violencia
del particular para la realización de su derecho como mínimo de la juridicidad exigible: vim
fieri veto. H) Espíritu de libertad individual y las instituciones como libertad objetiva: servi
legis sumus ut liberi esse possumus. 3. Definición de las fuentes del Derecho romano en
torno al siglo VI. El posterior oscurecimiento en los siglos intermedios. Feudalismo, Derecho
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consuetudinario y Derecho romano. Formas híbridas de regulación, incapaces para generar
una tradición unitaria. 4. El orden jurídico medieval. La Iglesia católica y la idea de renova-
tio imperii. Ius commune. Utrumque ius. 5. El Derecho canónico. Su influencia espiritual.
Contribuciones al Derecho de la modernidad. A) solus consensus obligat. B) spoliatus ante
omnia restituendus. C) Contra el ius strictum: dispensa, tolerantia, dissimulatio, benigni-
tas, aequitas. D) Persona ficta. E) Processus iudicii. 6. El Derecho canónico como elemento
de rigidez del tráfico económico y su corrección con el avance del ius mercatorum ratione
mercaturae. 7. La decisiva influencia del Derecho canónico en la disciplina del matrimonio,
y como consecuencia en el Derecho de la persona y de la familia. 8. Problemas de la secuen-
cia histórica. A) La permanencia del Derecho Romano en el Imperio de Oriente, fenómeno
de confusos perfiles. B) Es una verdad relativa que los Derechos de los pueblos bárbaros
ocuparon enteramente el lugar del Derecho Romano. C) La complicada relación entre De -
recho autóctonos y la Recepción del Derecho romano. No marginalidad de los Derechos
autóctonos. El aspecto cualitativo de la Recepción: la sustitución la operaba un Derecho del
que se predicaba su aspiración universal y su intrínseca racionalidad. 9. La tradición jurídica
romano-canónica, como elemento de técnica y de educación de los juristas, factor unifica-
dor. 10. La fragmentación de la Modernidad. Renacimiento, Reforma, Racionalismo. 11. La
“racionalidad” del Derecho romano y ar ticulación conceptual de los Derechos “nacionales”.
12. El Derecho romano, instrumental básico para la formación de la clase profesional de los
juristas. La influencia decisiva de la Instituta. 13. El impacto del Renacimiento, la Reforma
y el Racionalismo en la tradición jurídica romano-canónica. A) Principio de razón y Dere-
cho natural. B) Las grandes corrientes de pensamiento bajo la denominación de Derecho
natural. C) La Segunda Escolástica española. D) La influencia decisiva del Derecho natural
racionalista. 14. Precisa traducción en el terreno jurídico de la ideología del Derecho natural
racionalista y de las exigencias de desarrollo de la nueva estructura de la sociedad. A) La
idea de los derechos innatos. B) La inexistencia de relaciones subjetivas de dominación.
La voluntad de los individuos como regla fundamental. C) El nuevo orden: libertad de
contratar y propiedad, tendencialmente ilimitadas. D) La necesaria abolición de un orden
social basado en los status. 15. El Derecho romano en la construcción del nuevo orden. 16.
La aparición de la ciencia del Derecho público. Préstamos a esta de la tradición romanística.
17. Las tareas de hoy: preservar el legado de la tradición romano-canónica, servir los valo-
res de certidumbre y simplicidad de los Códigos, incorporar los derechos fundamentales a
la doctrina y a la práctica del Derecho privado. Referencias bibliográficas.
0. PREMISA. SOBRE EL VALOR HISTORIOGRÁFICO DE LA HIPÓTESIS
Cómo es lógico, cuando hablamos de tradición jurídica romano-canónica, es-
tamos reriéndonos a una tradición que conserva esquemas comunes desde
el punto de vista técnico, pero sin negar dentro de ella unas subtradiciones
que pueden diferir entre sí muchísimo: desde la oposición causa-abstracción
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en el contrato, al sistema transmisivo de los derechos reales, o la ordenación
del matrimonio y su economía. En este sentido, resulta ejemplar la ilustración
de F. H. laWsOn,1 que propone como elementos de consideración unitarios del
civil law la aportación consuetudinaria, la del Derecho romano medievalized,
la conguración del Derecho como derecho de razón, íntimamente unida a la
Escuela racionalista del Derecho natural, más la inuencia del Derecho canónico.
Queda implícito en su pensamiento que de estos trazos se puede deducir una
visión del civil law distinta del common law, aunque existan vasos comunicantes:
hasta qué punto, y en qué instituciones no resulta claro, y es tema de una dimen-
sión tal que aquí no puede ser tratado; lo único que queda claro es que aquellos
trazos en su conjunto solo se pueden predicar de todas las subtradiciones del
civil law, y en estos términos genéricos la aceptamos como hipótesis historio-
gráca subyacente a esta exposición. De la misma hipótesis parte J. H. MerryMan.2
Precisamente por ello adopto para explicar la tradición del Derecho civil el
modo de designarla de algunos traductores de las obras anglosajonas que tra-
tan de ella. Para evitar el evidente problema que para ellos supone hablar de
civil law como una rama jurídica, pues en el lenguaje del common law el civil
law es un entero sistema, o por mejor decir, el otro gran sistema de la civili-
zación occidental, esto es, la tradición jurídica latino-germánica europea en
su conjunto, optan por una designación descriptiva, casi ligada a la idea del
utrumque ius. El caso es que ello me parece bastante exacto, y una muestra
más de que somos como nos ven, no como nosotros nos vemos. Seguro que
esto desagradará a algún historiador del Derecho, sobre todo de los del tipo
que se obstinan en no enterarse del valor epistemológico insustituible del De-
recho romano o de que la Codicación no es un episodio más de historia le-
gislativa, pero asumo la denominación desde la convicción de su legitimidad
como hipótesis, y mucho más cuando trato de exponerla como una panorámi-
ca cuyos hitos decisivos no me parecen discutibles: A partir de aquí, también
soy consciente de que expongo ideas que siguen siendo objeto de debate,
más allá de mi propia presentación de ellas. Intentaré exponerlas sucintamen-
te: mi armación de que la que la tradición es “historia presente”3 provoca-
rá zumbidos en algunos casos oídos historiográcos;4 mi aceptación global,
1 A common lawyer looks at de civil law, 1953.
2 The civil law tradition, 2º ed., 1953
3 Braudel, F., “Histoire et sciences sociales: La longue durée”, Annales. Histoire, Sciences Sociales,13.
4., 1958.
4 Interesantes aportaciones sobre el concepto de tradición y sus posibilidades y límites en al
análisis de los sistemas jurídicos en glenn, H. Patrick, Legal traditions of the World., 2000
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aunque crítica en puntos concretos, de las tesis que militan contra el absolutis-
mo jurídico, que podrá parecer contradictoria con la importancia que doy a la
Codicación, tampoco gustará a alguno de aquellos de los “al vado o a la puen-
te”, o más religiosamente, “el que no está conmigo, está contra mí”; mi visión
del traspaso del ius mercatorum ratione mercaturae al Derecho mercantil, donde
constato que algunos historiadores del Derecho, de nuevo poseídos de furia, aho-
ra contra la Codicación mercantil (con algún “ataque preventivo” a la civil), opinan
de lo que el Derecho mercantil haya venido a ser, sin atender (no sé sin leer) lo que
han indagado los mercantilistas sobre su propia historia, lo que les lleva a una suer-
te de biblioteca de raros y curiosos, creo que escasa utilidad, y en cualquier caso,
harto parcial; estoy convencido de que aceptar la idea de Paolo grOssi sobre el ab-
solutismo jurídico5 no es, diríamos castizamente, “la buena capa que todo lo tapa”, y
sobre todo por delidad a las ideas del maestro y amigo orentino; debo excluir ex-
presamente de este juicio a B. ClaverO:6 ha ilustrado verdaderas y claras nuevas ideas
sobre zonas opacas de la vida jurídica que condujeron, en un devenir de fracturas
y puentes hasta el Derecho mercantil; tampoco gustará a algunos que me rinda a
algunos tópicos románticos sobre la historiografía medieval, y en concreto sobre el
signicado del Imperio Romano de Oriente; y nada digamos del hecho de postular
como evidente el fracaso de los intentos de fundamentar el Derecho civil moderno
en tradiciones distintas a la romano-canónica, o mi valoración del concepto de ratio
scripta; o la pervivencia de la enseñanza del Derecho romano, y adopto la distinción
de R. OrestanO,7 en tanto en cuanto tradición romanística, como elemento decisivo de
inuencia sobre la práctica, con lo que la eventual antipatía a mi modo de ver ha
de quedar circunscrita al Derecho Romano de los romanos: pobre pieza para tanta
cacería; o nalmente, el relativo valor que atribuyo a la inuencia del iusnaturalis-
mo racionalista, en el papel de la teoría y de la práctica del Derecho civil, pese a su
importantísimo carácter fundacional, evidente, pero que la acabará connando a
ser solo la cabecera de un Derecho público pobre, el de la tradición kantiana, “un
Derecho público para el Derecho privado”.8
1. UNA TRADICIÓN REFLEJADA EN EL PRESENTE
De acuerdo con la anterior premisa, a la hora de abordar el tema de la tradición
jurídica romano-canónica, no parece apropiado hacer un ejercicio histórico
5 Assolutismo giuridico e diritto privato, 2006
6 Antidora. Antropología católica de la economía moderna,2005
7 Introduzione allo studio del diritto romano, 1987
8 Séame permitido remitir a mi ensayo “Kant. Un derecho público para el derecho privado”, en
Las ensoñaciones del jurista solitario. 2005
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descriptivo, que forzosamente se habría de limitar a datos archiconocidos.9 La
idea es otra, y por otro lado muy simple. Consiste en poner de relieve que esa
tradición romano-canónica no es solo historia, en el sentido más estrecho del
término, que evocaría un conjunto de sucesos, datos, culturas, mentalidades,
incluidas dentro de un arco temporal cerrado; antes bien, y la propia contra-
dicción de los términos esclarece mi propósito, es historia que se reeja y es
reejada en el presente, en cuanto insertada en una larga duración.
2. EL LEGADO DEL DERECHO ROMANO
Veamos los principales elementos del legado del Derecho romano:
A) Nos enseñó hace tiempo el más grande jurista de los tiempos modernos,
Rodolfo vOn iHering,10 y precisamente analizando el “espíritu del Derecho
Romano” que “el método jurídico no es una regla exterior, arbitrariamen-
te aplicada al Derecho; es el único medio, suministrado por el Derecho, en
virtud de una necesidad contenida en su esencia misma, de regular de una
manera segura la marcha del Derecho en el dominio de la práctica”, porque
“el Derecho es algo más que una masa de leyes; cualquiera puede abarcar
todos los textos legales, pero su comprensión y aplicación exige una do-
ble cualidad: la educación especial del pensamiento abstracto, y el talento
operatorio para transformar simultáneamente lo abstracto en concreto y
lo concreto en abstracto”. Es decir, la posibilidad de apreciar el problema
que yace en un caso concreto, y al resolverlo, extraer el principio que pueda
resolver los casos similares o parecidos. Y para eso hacen falta un renado
arte y educación, precisamente el arte y la educación jurídicos. No sin cierta
ironía añadía iHering, poniendo una vez más de relieve que la posesión de los
materiales jurídicos en bruto no signica gran cosa, que puede haber gran-
des juristas con un mediano saber y juristas mediocres con conocimientos
legales extensos.
De manera genial dene nuestro cometido: en el caso está el problema, que
hay que conocer en todas sus dimensiones, para resolver con justicia, y en
esa resolución yace el principio abstracto que permitirá resolver a lo largo
9 Como ilustraciones generales sobre obras y personajes proponemos: de FranCisCi, P., Síntesis
histórica del Derecho Romano 1954; WieaCKer, F., Privatrechtsgeschichte der neuzeit: unter
besonderer Berücksichtigung der deutschen Entwicklung,1967; WOlFF, E., Grosse Rechtsdenker der
deutschen Geistes Geschichte, 4ª ed., 1960; arnaud, A-J., Les origines doctrinales du code civil français.
10 Geist des römischen Rechts, auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung, 1907
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de los tiempos el caso similar. Pero obsérvese que el principio es abstrac-
to solo en cuanto su formulación nal; el principio solo surge cuando una
multiplicidad de casos abonan una solución análoga; por eso el principio es
abstracto en su formulación, y casi diríamos mejor, en su formación; pero su
expresión es abstracta para poder ser percibida por el universo de personas
distanciado en el tiempo y en el espacio; y absolutamente realista, como
cuando un carpintero de barcos dibuja una quilla sabiendo que ota, ya
muy lejos del que lo comprobó echando la armazón al mar.
A poco que se piense, es el mismo camino de la adquisición de todos los
saberes humanos: la experimentación al principio más o menos ciega con-
duce a la técnica, y la inducción de los principios o fundamentos de esta
lleva a la ciencia. No es distinto para el Derecho como “ciencia de espíritu”
(valga esta expresión en su signicado más lato, como ciencia fundada en
los valores) que para las ciencias de la naturaleza (también en su expresión
más lata, como ciencias fundadas en la observación y en la medida).
El Derecho, que se realiza en el caso, caso cuya multiplicidad e informalidad
requiere de los principios técnicos para una reductio ad unum (sin la cual
no habría Derecho porque los problemas se resolverían de manera diver-
sa para los mismos coasociados), desemboca en una ciencia valorativa. Esa
ciencia la llamamos, con mayúscula, Jurisprudencia, esto es prudentia iuris,
saber prudencial de lo que el Derecho sea, de acuerdo con los principios de
la técnica, y para cada caso.
Que el saber jurídico no es un puro saber por el saber tan solo (recuérdese
la inmortal frase de WindsCHeid de que el honor de la Ciencia Jurídica es servir
para la práctica), lo debemos al Derecho romano. Su genio, el más grande
de todos los tiempos en materia jurídica, ya nos ilustraba que scire leges non
est verba earum tenere, sed vim ad potestatem, es decir, es preciso recurrir
a los principios porque semper sint negotia quam vocabula, siempre serán
más los negocios que las palabras que los designen/y que su resolución
crea una ciencia valorativa iurisprudentia est humanarum atque divinarum
rerum notitia, iusti atque iniusti scientia.
B) Aún habían los romanos de darnos otras claras distinciones para nuestro
ocio, sin las cuales no es entendible este ni nuestra ciencia. Pertenecen a
ese conjunto arquitectónico intelectual, el ordo mentis, en el que se ensam-
blan categorías destinadas a funcionar como postulados de nuestro pensar
jurídico, de los que siempre partimos, y que siempre damos por supuestos,
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sin que tengamos presente ni su origen ni su formación última; exactamen-
te como el que habla sin tener presente ni la etimología de las palabras, ni
las reglas de la morfología o la sintaxis, con olvido de siglos de pensamiento
y literatura que conforman hoy su más simple decir, y así, en cuestiones
esenciales, basamentos de los ordenamientos jurídicos modernos:
C) Las distinciones entre fas y ius; fas y lex; los conceptos de bonos mores y
de bona des,11 que marcan las separaciones entre lo lícito divino y lo li-
cito jurídico, lo jurídico y lo puramente legal, la inspiración de la ética en
el Derecho.12
D) La lección imperecedera del momento dinámico del derecho subjetivo, sin
el cual no es tal: nihil aliud est actio quod ius quod sibi debeatur iudicio perse-
quendi. Aunque la moderna teoría de la acción, en el sentido procesal del
término, haya enderezado por otros derroteros, por cierto llenos de polé-
mica, desde la celebérrima disputa entre WindsCHeid y MutHer13 hasta la céle-
bre prolusione boloñesa, en el curso académico 1902-1903, de CHiOvenda,14 y
ulteriores desenvolvimientos cuyos hitos principales resume tarellO15 bajo
el título de “cuatro buenos juristas para una mala acción”, de aquella arma-
ción del Derecho de Roma se deduce que el derecho subjetivo no solo es
poder del particular, sino posibilidad de que a él quede conado no solo el
ejercicio, sino también la defensa.
E) La distinción entre la esfera pública y la esfera privada, como dos caras ines-
cindibles de la misma realidad: huius studii duae sunt positiones, publicum et
privatum. La enseñanza tradicional nos ha puesto siempre de relieve que
11 Ad rem, iglesias, J., Derecho Romano, 1965. Las propias fuentes maniestan directamente los
distintos planos del ius como ordenamiento dirigido a lo bueno y a lo justo, de la lex como
precepto por acuerdo soberano. Cfr. D.1.1.1.pr. (Ulpiano) con D.1.3.1 (Papiniano). Posible-
mente, como dice iglesias, Derecho Romano, cit., la contraposición entre ius y lex acabó adop-
tando la forma de ius publicum-ius privatum. Sea lo que fuere, no deja de ser muy sugerente
para nuestra ciencia jurídica moderna considerar el Derecho privado como manifestación
de los derechos de los particulares, y el Derecho público el reino por excelencia del (diríamos
hoy) “principio de legalidad”. Sobre la escasa importancia de la lex para el ius, vid. sCHulz, F.,
Principien des römischen Rechts, 1934.
12 Ad rem, sCHulz, F., Principien, cit.
13 WindsCHeid, Bernhard y MutHer, Theodor , Polémica sobre la “Actio”, traducción española, 1979
14 Puede verse en Saggi di diritto processuale civile (1894-1937).
15 Dottrine del processo civile: Studi storici sulla formazione del diritto processuale civile (a cura di R.
Guastini e G. Rebua), 1989
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Derecho público y Derecho privado no son más que dos facetas de la ines-
cindible unidad llamada Derecho. Para el pensamiento jurídico más grande
que ha conocido la Historia, uno y otro eran “posiciones de estudio”: solo eso.
Por verdadera delidad al espíritu de la famosa denición de Ulpiano debemos
decir que representaba una visión modernísima del tema: ni tuvo importancia
la distinción ius publicum-ius privatum desde el punto de vista sistemático con-
ceptual, ni determinó positivamente la solución de problemas prácticos; es
cosa aparte que no eran siempre las mismas, y podían ser muy diferentes,
las reglas con las que se solventaban los asuntos públicos y los asuntos pri-
vados.16 Curiosamente, aquí el legado romano nos impone superar la perni-
ciosa actitud del jurista moderno, que comienza armando la inescindibi-
lidad del Derecho y consagrando esfuerzos tremendos a una distinción en
gran medida estéril para la vida jurídica, que es vida práctica.
F) La distinción jurídica entre las posiciones jurídicas de propia realización y
las necesitadas de cooperación. Deriva de la diferenciación entre actio in
rem y actio in personam, básica para la protección procesal propia del sis-
tema de acciones en que el Derecho romano consistía. La distinción no es
puramente formal, porque radica en una íntima naturaleza de los derechos
necesitadas de cooperación. Hay una clase de relaciones, las de crédito,
que vinculan solo a una persona, el deudor, y por ello su nombre debe
ser concretado desde el principio. Todos los demás derechos –principal-
mente los que versan sobre cosas, aunque no eran los únicos: también los
hereditarios y familiares y relativos al estado de las personas– encierran fa-
cultades ecaces contra cualquiera, facultades de radio amplísimo. Con el
tiempo, esta básica distinción entre actio in rem y actio in personam acabaría
siendo funcionalmente equivalente en el Derecho moderno a la distinción
fundamental entre derechos reales y derechos de crédito. Tan fundamen-
tal es que hay quien, como legrand,17 ve en ella elemento de diferenciación
esencial18 con el otro gran sistema jurídico de Occidente, el common law, en
16 Sobre la distinción y su auténtico signicado en su evolución nal, parece la opinión más
acertada la de jörs - KunKel, Derecho privado romano, 1937
17 Conferencia en Cambridge (Inglaterra), “Uniformita, tradizioni e limiti del diritto”, traducción
italiana, Politica del diritto, 1997.
18 Para el dato histórico, esencial, Maitland, The forms of action, Lectures, I y V; destacando la dis-
tinción como algo inexcusable para el civilian lawyer, vid. laWsOn, F. H., A common lawyer,
cit., aunque con discutible (y sugerente) justicación de política jurídica sobre la razón de
aquella (en la que parece pesar el concepto de personal property, propiedad de los muebles,
y las interferencias de la regla “posesión vale título”). De todos modos, su modo de ver la
operatividad de la diferencia es más templada que la del entusiasta legrand: “… from the ear-
liest times the law of actions had at its very center a distinction which came late into the English
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lo que se está de acuerdo, aunque no puedan compartirse, las exageradas
consecuencias que de ello extrae.19
G) El mínimo de la juridicidad exigible, la interdicción de la violencia del par-
ticular para la realización de su derecho, aunque le pertenezca legítima-
mente: en lejanos siglos, los pretores pronuncian vim eri veto, mandato
que está en el origen de los interdictos, como ha demostrado L. laBruna.20
H) En suma, resume este Derecho el espíritu de libertad individual, el ansia de
poderío, el valor de la voluntad, las instituciones como libertad objetiva,
como dice muy bien iHering. Nada hay más romano ni más nuestro que el
dicho ciceroniano servi legis sumus ut liberi esse possumus. Esta perspectiva
permitirá una muy fácil conexión con las ideas individualistas posteriores,
que se sirven del Derecho romano. Pero no desconocieron los romanos que,
como dicho queda, para no ser siervo de nadie hay que ser siervo de la ley,
y que fuera de la res publica no somos nada.
3. DEFINICIÓN DE LAS FUENTES DEL DERECHO ROMANO EN TORNO
AL SIGLO VI. EL POSTERIOR OSCURECIMIENTO EN LOS SIGLOS
INTERMEDIOS. FEUDALISMO, DERECHO CONSUETUDINARIO
Y DERECHO ROMANO. FORMAS HÍBRIDAS DE REGULACIÓN,
INCAPACES PARA GENERAR UNA TRADICIÓN UNITARIA
Las fuentes que componen la tradición del Derecho romano estaban ya ab-
solutamente formadas y denidas al nal del siglo VI, bien que a través de una
larga parábola histórica, llena, de continuidades y discontinuidades. La ingen-
te masa escrita del Corpus Iuris Civilis (como habría de ser nalmente conocido,
parece que por obra de Dionisio gOtHOFredO), Digesta, Instituta, Codex, Novellae
no alcanza nuevas elaboraciones. Más adelante será puricada lológicamente,
glosada, comentada, sistematizada, pero sus textos permanecen. Sin embargo,
law and has never accepted in all its rigor” (op. cit., p. 102). Por otro lado, es evidente que la
distinción no puede prosperar donde el sistema propietario es tan distinto: oportunas ob-
servaciones en de FranCHis, voz “Ac tion”, en Dizionario giuridico inglese-italiano, 1984.
19 Tal como sostengo en “Sobre epistemología y tradiciones jurídicas: a propósito de una confe-
rencia cantabrigense de Pierre Legrand”, Quaderni orentini per la storia del pensiero giuridico
moderno, 1998
20 Vim eri veto, 1971, y Tutela del possesso fondiario e ideologia repressiva della violenza nella
Roma repubblicana: materiali per un corso di istituzioni di diritto romano,1980.
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su utilización quedó oscurecida en esa parte otrora esencial del mundo, en ese
espacio único de libertad y pensamiento, que llamamos Occidente europeo. La
fragmentación del Imperio Romano por los pueblos bárbaros provocó tam-
bién la fragmentación del Derecho, y la sustitución, en mayor o menor grado,
del Derecho romano, por las costumbres de los pueblos invasores. Los Dere-
chos bárbaros evolucionaron desde el principio de la personalidad al de la
territorialidad, dando origen a ese fenómeno de vastos connes geográcos,
pero también de difusos límites conceptuales, llamado feudalismo.21 No se ig-
nora que ese derecho consuetudinario inuyó y fue inuido por el Derecho
romano; que, en ocasiones de tiempo, lugar o materia, no lo desplazó total-
mente, y que ambos dieron lugar a fórmulas híbridas de regulación. Pero es
claro que de ese material informe no habría podido surgir nunca una tradición
unitaria. Corno se tendrá ocasión de ver, la tradición jurídica romano-canónica,
y especialmente dentro de ella el Derecho romano, es la única que tiene un
valor unicador para las más diversas entre sí experiencias jurídicas.22
4. EL ORDEN JURÍDICO MEDIEVAL. LA IGLESIA CATÓLICA Y LA IDEA
DE RENOVATIO IMPERII. IUS COMMUNE. UTRUMQUE IUS
Este no es el momento de juzgar si el Medioevo es la época fosca y oscura de
la historiografía romántica, o aquella donde la idea del ordo ordenatus a Deo
como eje de la existencia mortal produce uno de los momentos más felices
de conjunción entre religión, ética y Derecho. A nosotros nos interesa señalar
ahora que la presencia de la Iglesia Católica, id est, universal, produce ese anhe-
lo de restauración de la unidad imperial perdida, que busca la renovatio imperii
y que se traduce en la unidad del Derecho (unum sit ius cum unum sit imperium), y
el surgimiento (seamos conscientes de que dibujamos ahora una historia en
apresurados trazos) del ius commune. Es inútil, al menos al presente propósito,
un esfuerzo de delimitación de su concepto, su ámbito, o sus fuentes. Posible-
21 Amplia información en CalassO, Medio Evo del Diritto. I. Le fonti, 1954; también en obra de otro
propósito, donde, como lógico resulta, se trata de la especicidad hispana, ClaverO, B., Insti-
tución histórica del Derecho, 1992
22 Lo que se conoce como Corpus Iuris Civilis comprende también los libri legales, y entre ellos, y
muy señaladamente los libri feudorum. Todo este conjunto estaba nominalmente sometido
a la ley canónica, en caso de que esta resultara contradicha; pero según nos dice CalassO
(Medioevo del diritto, cit.), ello no era sino una pura fórmula de asentimiento religioso, sin
efectividad práctica. El mismo autor nos señala, y es la línea de trazo grueso, suciente a
nuestro objeto, que seguimos en el texto, un auténtico connubium entre lex romana y lex
eclesiastica, por utilizar una terminología altomedieval, antes de que se comenzara a hablar
de utraque lex, primero, y de utrumque ius, más tarde.
REVISTA CUBANA DE DERECHO 223
La tradición romano-canónica. Una hipótesis panorámica
mente lo que permite hablar de su misma existencia como algo unitario, y no
resoluble en una pluralidad de iura communia, es que el ius commune es, en la
bella frase de CalassO, “un fenómeno del espíritu”.23 Y ese “fenómeno del espíri-
tu”, alimentado del anhelo unitario que provocaba la expansión de la Iglesia y
la añoranza del Imperio destruido, oreció con dos ramas, el Derecho romano
y el Derecho canónico, “uno y otro Derecho”, utrumque ius.24 La soberana apor-
tación de Paolo grOssi,25 que ve con perspectiva el orden jurídico medieval des-
de la altura, al tiempo que con minucioso escrutinio de todo tipo de fuentes,
ilustra cómo este orden, un curioso Derecho sin Estado (permítasenos la licen-
cia de utilizar terminología moderna, con lo que ello conlleva de inexactitud)
se construye a sí mismo con estos materiales, y se constituye como un orden
propio, que no se puede entender, en el caso del Derecho romano, como una
mera exégesis de sus reglas. Ahora bien, son esas reglas y no otras las que cons-
tituyen el humus fundamental de la experiencia jurídica medieval, en cuanto
a laboratorio sapiencial, añadimos nosotros, sin que ello nos parezca poner
en duda ninguna de las hipótesis centrales del gran historiador orentino. Es
23 Medioevo del diritto, cit.
24 Por su extraordinaria expresividad, tomo dos textos, el uno de BártOlO, y el otro de COnnan, que
suministra como frontispicio ClaverO, B., Temas de Historia del Derecho: Derecho Común, 1979.
Reza así el primero: “Iuris canonici sanctitas iuris civilis sublimitate decoratur, et a converso iuris
civilis maiestas canonum authoritate rmatur et unum propter aliud coruscat et magis timetur”
(“La santidad del Derecho canónico se realza con la sublimidad del Derecho civil, y a cambio
la majestad del Derecho civil se refuerza con la autoridad de los cánones, y uno a causa del
otro brilla y es más respetado”, traducción mía) ; y así el segundo: “Hinc patet quod dierat
ius canonicum a iure civili, nam habent se ut anima et corpus, anima est canonicum, corpus
ius civile, licet utrumque ius intendat dirigere homines ipsos ad bonun commune” (“Resplan-
dece la diferencia del Derecho canónico y del Derecho civil en el punto de que son entre sí
como el alma y el cuerpo, el alma es el Derecho canónico, el cuerpo es el Derecho civil, de
manera que uno y otro intentan dirigir a todos los hombres hacia el bien común”, también
traducción mía).
25 L´ordine giuridico medievale, 1985. En todos estos dominios, el libro de Paolo grOssi ha venido
a poner orden, desde su autoridad y mesura, y excelso jurista de “la línea” (lo que algo con-
forta a los que somos “del punto”: sobre la feliz metáfora del “punto” y “la línea”, y la excelsa
lección metodológica que yace tras de ella, véase el ensayo del gran maestro orentino “Il
punto e la linea (l´impatto degli studi storici nella formazione del giurista”), contenida en la
recopilación Societá, diritto, stato. Un recupero per il diritto, pues su matizada y documentada
historia de continuidades y fracturas demuestra que la pervivencia de los textos romanos
no es lo que caracteriza al ordenamiento jurídico medieval, sino las respuestas a necesida-
des cotidianas que se elaboran sapiencialmente con aquellos textos; y esto a través de la
interpretatio, que asume un valor nítidamente creador, esto es, de un novum; pero al tiempo,
no deja de desvelar que el recurso a aquellos textos cumplía una función esencial para la
validez y la efectividad de este Derecho nuevo. Su acentuación del papel del Derecho de
la Iglesia cierra el encuadre del extenso fresco por él dibujado, lleno de detalles, y al tiempo
de ideas omnicomprensivas. De esta forma, restituye al ius commune lo que es del ius com-
mune, y nos permite ver mejor el secular decurso de la tradición jurídica romano-canónica.
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obvio que los resultados de la interpretatio como mecanismo de edicación
sapiencial de la experiencia jurídica medieval se adhirió a los problemas de
su tiempo, por otra parte, no podía dejar de hacer, y sus logros no pueden ser
llamados sin notorio abuso ius romanum medium aevii. Debe añadirse que tras
una desaparición de seis siglos, el redescubrimiento del Derecho romano llevó
a convertir a la Instituciones justinianeas en un breviario o gramática esencial
de la formación de los juristas, y ello a la postre habrá de resultar decisivo para
la conservación de los esquemas conceptuales romanísticos.26 En el límite de
lo aceptable cientícamente, cabe incluso predecir que con solo el Digesto,
la tradición romanística no habría tenido la misma fortuna. Ahora bien, si no
hubiera sido por ese elemento de formación común de la clase de los juristas,
no habría sido posible la adopción de un código extranjero como modelo del
propio, en época de fuerte exaltación nacionalista. En este sentido resulta pa-
radigmática la experiencia española, combatíamos una guerra contra aquellos
soldados que llevaban, según la frase legendaria, en su mochila el “Código civil
de los franceses”, al tiempo que se armaba en Cádiz el ideal codicador.
5. EL DERECHO CANÓNICO. SU INFLUENCIA ESPIRITUAL. CONTRIBU
CIONES AL DERECHO DE LA MODERNIDAD
Comparece el otro gran elemento de nuestra tradición, el Derecho canónico.
A decir verdad, su alcance está más que bien denido, presupuesto, como un
lugar común de borrosos perles, aunque de indudable existencia.27 Ello qui-
zás sea debido a que la inuencia canónica dentro de nuestra tradición fue
potentísima, pero más indirecta que creadora de concretas fórmulas jurídicas;
digamos, sin pretender ningún retruécano fuera de lugar que, salvo en la obvia
excepción que se dirá, esa inuencia fue, ante todo, espiritual: en el terreno
propio de la búsqueda de la salus animarum, y en ser vehículo privilegiado de
uso de las fórmulas romanísticas; más material fue la atracción al fuero ecle-
siástico, como se dirá, de causas civiles. Basten para ilustrar lo que digo algu-
nos ejemplos, que, por otra parte, son algo más que puros ejemplos, ya que
indican adquisiciones esenciales para nuestra tradición.
A) El primero de ellos es el principio de que el solo consentimiento obliga en
el contrato, como reacción frente a la rigidez de la stipulatio romana y de
26 WatsOn, A., Making the Civil Law, 1985; arnaud, A-J., Les origines doctrinales…, cit.
27 Lo que no debe llevar a la opinión de laWsOn, F. H., A common lawyer…, cit., que minusvalora
en exceso el elemento canónico.
REVISTA CUBANA DE DERECHO 225
La tradición romano-canónica. Una hipótesis panorámica
los pacta vestita como formulae iuris civilis obligandi;28 aunque no deba ol-
vidarse que el rechazo del formalismo contractual también fue propio del
naciente ius mercatorum ratione mercaturae, que a la postre desembocará
en el Derecho mercantil. No obstante, y por ser algo más precisos, ambos
motivos, delidad a la palabra y rechazo del formalismo fueron comunes al
Derecho canónico y al naciente Derecho del comercio. En efecto, existe una
textura religiosa, antes que jurídica, de la exigibilidad de la contrapresta-
ción entre los que se dedican a dicha actividad.29
B) El principio que habría de completar la justicación de la protección inter-
dictal de la posesión junto con la prohibición de la violencia (mecanismo de
origen romano: recuérdese lo dicho antes sobre la norma de origen preto-
rio vim eri veto, pese al especial contexto en que surgió, como ha ilustrado
laBruna30), que es la regla spoliatus ante omnia restituendus (“antes de cual-
quier otra cosa, se ha de restituir al despojado”, traducción mía).31
C) En la teoría de la norma, los conceptos de dispensa, tolerantia, dissimulatio, be-
nignitas, aequitas. Son hitos fundamentales de combate contra el ius strictum,
aportaciones insignes del principio summum ius, summa iniuria.32
D) La teoría de la persona cta, ligada a Sinibaldo de FiesCHi,33 Papa Inocencio IV,
incisiva penetración en el terreno pantanoso de las personas jurídicas, que
volverá a orecer en savigny, y aun en doctrinas modernas.34
28 Vid. el bellísimo trabajo de Hyland, R., “Pacta sunt servanda”, en el libro colectivo Del ius merca-
torum al Derecho Mercantil, 1992, aunque podía haber prescindido del apunte comparatístico
actual nal, harto simple en contenido y fuentes. Citemos una sola, clásica, conocidísima, casi
canónica, de su propia cultura jurídica, y con no poca perspectiva histórica, “The past of pro-
mise: an historical introduction to contract”, de E. A. FarnsWOrtH, en Columbia Law Review, 1969.
29 Esencial, en estas incumbencias, Antidora, cit., de B. ClaverO.
30 Vid. nota 19.
31 Excelente estudio español, válido a pesar de su antigüedad, el de Martï Miralles, J., Spoliatus
ante omnia restituendus: excepciones a este principio (aspectos penal, romano, canónico y civil
vigente del tema. Conferencias dadas en la Academia de Jurisprudencia y Legislación de Barcelona
durante el curso de 1909 a 1910), 1972
32 Ad rem, del giudiCe, V., Privilegio, dispensa et epicheia nel diritto canónico, 1926
33 Datos esenciales en el clásico Teorie delle persone giuridiche, de F. Ferrara sr, 1915. Especíca-
mente, la notable monografía de PanizO OrallO, S., Persona jurídica y cción. Estudio de la obra
de Sinibaldo de Fieschi (Inocencio IV), 1975.
34 Se tenga la idea que se tenga de persona jurídica, el modus operandi cticio siempre late
en ella. Ilustrativas y brillantes páginas, en CaPilla, F., La persona jurídica: funciones y
disfunciones,1993
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E) La idea de processus iudicii, claro anticipo de conceptos del moderno Dere-
cho procesal civil. En efecto, es el Derecho canónico quien forja la idea pri-
mitiva del proceso como iter para llegar al juicio como serie concatenada de
actos (ordo iudiciarius procedendi) que llevará a la resolución del litigio. Agu-
damente se ha dicho que es el Derecho de la Iglesia quien ha constituido la
prehistoria cientíca del moderno proceso civil.35 La idea de processus, como
iter, como serie concatenada de actos que conduce al iudicium, es propia de
la técnica canonística, que de esta forma combate la aguda polisemia del
último término, asumiendo solo su veste moderna de processus iudicialis,
de ordo iudiciarius. La idea de un juez no arbiter, propia de la tradición del
Derecho romano, hasta la muy tardía llegada de la cognitio extra ordinem, ya
había corrido camino en el Derecho canónico, incluso en causas civiles, con
la episcopalis audientia.36
6. EL DERECHO CANÓNICO COMO ELEMENTO DE RIGIDEZ
DEL TRÁFICO ECONÓMICO Y SU CORRECCIÓN CON EL AVANCE DEL
IUS MERCATORUM RATIONE MERCATURAE
Al tiempo, no cabe negar que más allá de esta inuencia de difusa, y a ve-
ces confusa espiritualidad (viene a nuestra memoria la auténtica revolución que
contra el orden establecido signicaron Francisco de asís, y movimientos como el
de los fratricelli, reprimidos por la autoridad papal de manera harto enérgica),
el Derecho canónico introdujo elementos de rigidez inadmisible para el inci-
piente tráco económico, que transitaba de un modo de producción feudal a
un modo de producción precapitalista; el paso de uno a otro, que comenzó
a acaecer con la movilización de valores propia de la Baja Edad Media y la con-
guración de una vida urbana como vida de mercado, frente a la inmovilidad
del comercio de los bienes raíces, fruto del feudalismo rampante, y que aún
habría de recorrer un largo trayecto, inmovilidad del tráco que conguraba
esencialmente la ciudad como fortaleza y mercado: la función de la ciudad
como suma de ambas cosas (viene a la memoria el bello decir de Carande,37 en
los momentos del esplendor de Sevilla) es posterior y señala el comienzo de
la modernidad. Empero, la rigidez canónica (paradigma toda su conguración
del mutuum, y en especial lo relativo a los intereses: y en este caso el Derecho
35 Abundante noticia de esta, en sus palabras, prehistoria del proceso civil, en PiCardi, voz
“Processo Civile (dir. moderno)”, en Enciclopedia del diritto, XXXVI, 1986
36 Clásico sobre esta gura, visMara, G., Episcopalis audientia, 1937
37 “Sevilla, fortaleza y mercado”, en Anuario de Historia del Derecho Español, 1927.
REVISTA CUBANA DE DERECHO 227
La tradición romano-canónica. Una hipótesis panorámica
canónico se acomodaba perfectamente al esquema de la gratuidad del tipo
contractual romano), se fue corrigiendo con el avance de lo que hoy llamamos
Derecho mercantil.38 Como se ha señalado muy agudamente por galganO,39
se guardaba muy bien la naciente clase burguesa de combatir frontalmente
el Derecho de la Iglesia; la revuelta del ius mercatorum ratione mercaturae era
contra el ius civile, y no contra todo él (que, al cabo, el burgués se hacía comer-
ciante para devenir propietario), sino contra sus formas más arcaicas, y más
entorpecedoras de la vida comercial. Y en esta revuelta, que no revolución (sa-
bemos bien que el Derecho mercantil de hoy es el Derecho civil de mañana,
ley histórica que asCarelli formuló en un celebérrimo ensayo40), el Derecho de
la Lex Mercatoria estuvo unas veces al lado y otras, solapadamente, en contra
del ius canonicum. En todo caso, fue un factor disgregador más, aunque no
el único ciertamente, del utrumque ius. En sorprendente paradoja, el Derecho
que más rmemente mantiene, como insignia del propio espíritu, la uniformi-
dad de reglas para el comercio contribuye a la desaparición de la pretensión
de un Derecho con aspiraciones de universalidad. O tal vez no tan paradójico
y sorprendente: al comerciante le unen los intereses de ganancia, y las opera-
ciones de intermediación y transacción, por denición comunes, al nacional,
38 Podemos convenir en que las categorías ius mercatorum y Derecho mercantil no son abso-
lutamente equivalentes desde el punto de vista histórico (y su manejo historiográco). No
obstante, no son dos mundos estancos. Convendría, tal vez, plantearse alguna cuestión me-
todológica previa, como el problema del largo plazo en la evolución del Derecho y el de la
continuidad y discontinuidad en estos análisis y no pretender que son rigurosos criterios
cientícos dotados de objetividad las legítimas, pero subjetivas, tomas de posición sobre
qué se quiere leer, sobre qué se quiere poner el acento, y donde se coloca la cesura para una
periodización de mayor o menor intensidad; y no digamos de lo que cada uno libérrima-
mente cree que es su ocio. Comprendo que este no es el lugar para la amplia discusión que
estas cuestiones merecerían, y desde luego con mayor autoridad que la mía. Dejo aquí la
cuestión, limitándome a señalar, para la eventual lectura de a quien interesen estas cuestio-
nes, algo, no exhaustivo, de literatura, normalmente omitida por algunos historiadores del
Derecho, cuando tratan del Derecho mercantil: BerCOvitz, A., “Notas sobre el origen histórico
del Derecho mercantil”, en Estudios Jurídicos en homenaje a Joaquín Garrigues, I, 1971; de Be-
nitO, J., “Por qué Roma ignoró la separación del Derecho civil y el mercantil”, en Estudios Jurídi-
cos en Homenaje a Rodrigo Uría, 1987.; girón tena, J., “El Derecho mercantil: desenvolvimiento
histórico y Derecho comparado”, en Anuario de Derecho Civil, 1951. En verdad, no creo que
el absolutismo jurídico sea una coartada para no ocuparse de estas aportaciones: basta con
ver el equilibrado punto de vista de B. ClaverO en el libro colectivo antes citado Del ius mer-
catorum al Derecho mercantil, “Historia como derecho: el derecho mercantil”, historiador al
que hay que añadir entre sus múltiples talentos el rechazo de bibliografías extravagantes.
39 Lex mercatoria. Storia del diritto commerciale, 1993.
40 “La funzione del diritto speciale e la trasformazione del diritto commerciale”, Rivista di diritto
commerciale, I, 1934.
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al cives (esto es, al destinatario por excelencia del Derecho civil) le unen los
signos de la nacionalidad, por sí mismos excluyentes.
7. LA DECISIVA INFLUENCIA DEL DERECHO CANÓNICO
EN LA DISCIPLINA DEL MATRIMONIO, Y COMO CONSECUENCIA EN
EL DERECHO DE LA PERSONA Y DE LA FAMILIA
De todos modos, por la razón que más adelante se dirá, una parte de verdad
tan solo hay que atribuir a la opinión de F. H. laWsOn, el atento y agudo com-
mon lawyer observador del civil law, según la cual el Derecho canónico, sis-
tematizado por primera vez en el Decretum Gratiani, alrededor del año 1141,
con su posterior elaboración por los grandes papas del siglo decimosegundo
y decimotercero, elaboración que lo hizo sustancialmente completo antes de
la Reforma, inuyó muy poco en la formulación del Derecho civil moderno;
pero cierto es, en todo caso, que la excepción reconocida a esa poca inuencia
por el jurista inglés goza de una extraordinaria importancia. Me reero, como
es obvio, al Derecho del matrimonio. Publicidad del vínculo, solemnidad del
acto, enumeración y conceptuación de los impedimentos, doctrina del con-
sentimiento, armación de la monogamia, teoría de la separación de cuerpos
quoad thorum mensam et habitationem, necesidad de proceso judicial ecle-
siástico para la nulidad o relajación del vínculo, enemiga del divorcio vincular,
formulaciones jurídicas tan sosticadas como el matrimonio putativo, etc.,
constituyen aún hoy el esquema de explicación doctrinal y expresión legal del
matrimonio, incluso en su casi generalmente impuesta versión laica o seculari-
zada. Harina de otro costal será discernir si el futuro camina por esas vías, en
concreto si la pareja de hecho será una forma jurídica y axiológicamente al-
ternativa al matrimonio tradicional, o se consolidará como una tercera forma
matrimonial, o cuál será el impacto del matrimonio entre personas del mismo
sexo. El dinamismo actual del fenómeno impide una predicción, que, en cual-
quier caso, no es de aquí y ahora.
Empero, un apunte sobre algo que no se subraya con frecuencia. La disciplina
del matrimonio canónico está alejada de los esquemas romanistas, porque el
modelo familiar romano clásico dejó de estar vigente en épocas muy tempra-
nas, incluso en momentos de vigencia (tómese esta palabra del modo más
lato posible) del Corpus Iuris. No era ajena a ello, como es lógico, la doctrina
del matrimonio como sacramento; pero el núcleo fuerte de la cuestión es que
el sistema familiar romano había periclitado desde hacía mucho tiempo cuan-
do el Derecho canónico alcanza un cierto nivel de formalización jurídica. Pero
REVISTA CUBANA DE DERECHO 229
La tradición romano-canónica. Una hipótesis panorámica
ello trae consigo, en parte como causa y en parte como consecuencia, que el
nuevo modelo de matrimonio tiene una cierta fuerza expansiva más allá del
matrimonio mismo, impulsando una cierta valoración de igualdad y libertad
de la mujer, y una cierta armación de la igualdad de los hijos que, aunque
no absolutamente concebida como hoy, implicaba equiparar, en bastantes as-
pectos, a los legítimos al menos con los que procedían de uniones de las que
no se predicaba impedimento dirimente; singular relieve revestía el favor lii
acordado a los hijos nacidos de matrimonio putativo.
En suma, el matrimonio canónico dibujaba una familia más humana de la que
la rudeza de la regulación secular hubiera permitido. Si a ello se añade la pre-
tensión de exclusividad del Derecho canónico como regulación en estas ma-
terias, que combate con irregular éxito hasta la Reforma, pero, éxito al cabo,
podríamos estar de acuerdo en que lo que hoy llamamos Derecho de personas
y familia tiene un ingrediente canónico no despreciable, aunque sea en una
lejana sustancia.
8. PROBLEMAS DE LA SECUENCIA HISTÓRICA
Una mirada a la complejidad de algunos problemas se hace necesaria y ello
implica que es hora de dar un paso atrás en la historia. La razón de este retomo
es doble. Pretende evitar un grave equívoco, y al tiempo poner las bases de un
desarrollo ulterior. Hemos partido de la constatación de que el Derecho roma-
no desaparece como Derecho de la res publica romana tras la caída del Imperio
de Occidente, de que su lugar es ocupado por los Derechos de los pueblos
bárbaros, y de que retorna como integrante principal del ius commune. En esta
secuencia no cabe olvidar que la colección de Graciano (Concordia discordan-
tiun canonum, Decretum Gratiani), que constituyó la base de la consideración
autónoma del Derecho canónico como disciplina jurídica, fue introducida en
la enseñanza universitaria; y está fuertemente inuida por la nueva cultura
jurídica romanística de los Glosadores, de los que adopta el método ante el
texto y una buena parte de la terminología y el aparato conceptual que habían
bebido en el Digesto. Este fenómeno resultó acrecido para la práctica por la
ampliación del fuero procesal civil de la iglesia, y su propia autoridad moral.41
De esta forma, el Derecho canónico no es solo un elemento formativo del ius
commune, sino el mecanismo de incorporación a este de una cultura romanís-
tica, que se utilizará en una práctica jurisdiccional “culta”; desde este momento
los intercambios e inuencias entre ambos Derechos serán constantes frutos
41 PariCiO, J. y A. Fernández BarreirO, Historia del Derecho Romano y su recepción en Europa., 1995.
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de esa interrelación; y a la larga constituirán a la tradición romano-canónica
una amalgama difícil de descomponer. La secuencia histórica así delineada
suscita graves dudas en su concreción a tiempos y territorios concretos, en
parte no resueltas aún, y alguna a la que tal vez no quepa ya esperar una res-
puesta convincente. Es más, dicha concreción nos llevaría, de algún modo nos
lleva, quizás no a discutir la validez de aquella secuencia, pero sí a atenuar su
intensidad, o a acentuar fuertes modalizaciones.
Es claro que excede a este trabajo incluso la simple enumeración de los proble-
mas; ahora nos debe bastar poner algunos de maniesto.
A) El primero atiene a la permanencia del Derecho romano en el Imperio de
Oriente, fenómeno de confusos perles. Sin embargo, no debemos dejar-
nos llevar por una fascinación a lo giBBOn,42 porque, aunque el Imperio y el
Derecho continúen en Oriente, y la inuencia bizantina no sea desdeñable,
su ecacia cultural y, por consecuencia, jurídica ofrece un interés limitado
para el Occidente europeo, que es donde culminará con la Codicación, la
consolidación de la tradición jurídica romano-canónica.
B) Del segundo, todo lo que deriva poner de relieve es que es una verdad re-
lativa que los Derechos de los pueblos bárbaros ocuparon enteramente el
lugar del Derecho romano. Que sobrevivió algo de Derecho romano a las
invasiones es algo que no se discute en su esencia, pero es un grave pro-
blema histórico en su efectivo alcance y concepto, el problema del llama-
do “Derecho Romano vulgar”, o si se quiere, el problema de la vulgariza-
ción del Derecho.43 Sin embargo, las fuentes nos arrojan en su pormenor, y
en bastantes ocasiones, detalles signicativos: costumbres contaminadas
con elementos propios del Derecho romano y “códigos” bárbaros de Dere-
cho romano como la Lex Romana Visigothorum. Pero por encima de todas
estas cuestiones subyace como verdad que los pueblos bárbaros acarraron
sus propias costumbres bastante divergentes en su conjunto y no en meros
detalles: es la era de la fragmentación jurídica la que inauguran y, en con-
secuencia, la de la imposibilidad de construcción de un todo unitario, que
como tal sustituya al Derecho de Roma. En passant, conviene decir que la
pervivencia de esos elementos consuetudinarios fue un factor nada des-
42 Como es claro, me reero a The History of the Decline and Fall of the Roman Empire; publicados
sus seis volúmenes entre 1776 (I), 1781 (II y III); 1788-89 (IV, V, VI), se considera jado de modo
el su texto en la edición de David Womersley, 1994.
43 Según la terminología de CalassO, Medioevo del diritto, cit.
REVISTA CUBANA DE DERECHO 231
La tradición romano-canónica. Una hipótesis panorámica
preciable de la diferenciación futura de los Derechos civiles “nacionales”. El
ejemplo más signicativo fue, sin duda, la división del territorio francés en
pays de droit coutumier y pays de droit ecrit; y explica peculiaridades notorias,
nada menos que del paradigma de la Codicación latina, el Code Civil.44
C) El tercero de los problemas, inevitable consecuencia del anterior, es que la
implantación del Derecho romano y la sustitución de los Derechos autóc-
tonos, fenómeno que conocemos como Recepción (más allá de distincio-
nes más anadas en las que ahora no nos podamos detener, tal cuales son
si la palabra y el concepto son aplicables solo a los territorios del llamado
Derecho germánico, y si cabe distinguir entre Recepción “teórica” y Recep-
ción “práctica”) fue muy irregular, porque unas veces tropezó con terreno
abonado, y otras con fortísimas resistencias, que ni siquiera llegó a vencer
nunca: ejemplo príncipe el del dominiun duplex, aberrante para la tradición
romanística (“lächerlich”, ridículo, para A. J. tHiBaut45), que solo abatió la Re-
volución Liberal, y solo en el continente europeo, y nunca del todo; un vago
eco del mismo recorre incluso nuestro propio Código civil: el censo en-
téutico. Sin embargo, de nuevo emerge una verdad fundamental: tal susti-
tución o Recepción se produjo, y fue importante no solo y no tanto desde
el punto de vista cuantitativo, pese a su enorme extensión, cuanto desde el
punto de vista cualitativo, porque la sustitución la operaba un Derecho
del que se predicaba su aspiración universal y su intrínseca racionalidad, y
que se constituyó en el vehículo de la educación jurídica de gentes de las
más diversas latitudes, y uno de los orígenes fundacionales de las universi-
dades mismas, sobre todo en la Europa continental.46
9. LA TRADICIÓN JURÍDICA ROMANOCANÓNICA,
COMO ELEMENTO DE TÉCNICA Y DE EDUC ACIÓN
DE LOS JURISTAS, FACTOR UNIFICADOR
Este último apunte no deja de ser decisivo: como la lengua latina conguró du-
rante los siglos intermedios la lengua de una coiné de pensamiento, el Dere-
cho romano fue, unido a aquella lengua, el instrumento de una coiné jurídica;
44 WatsOn, A., Making the Civil Law, cit.
45 Como nos recuerda grOssi, P., La propiedad y las propiedades. Un análisis histórico, 1992, traduc-
ción española del que esto escribe de la que un desilustrado editor mudó, inaudita parte, la
correcta traslación del título, La propiedad y las propiedades en el gabinete del historiador, con
el que fue posteriormente reimpresa sin cambios en 2016
46 WieaCKer, F., Privatrechtsgeschichte der neuzeit, cit.
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y esta no es la menor de las razones de la operatividad ulterior de lo que veni-
mos denominando tradición jurídica romano-canónica.
Con lo dicho queda claro que se conjura el equívoco de que la expansión de la
tradición jurídica romano-canónica sea única, uniforme, y completa; y se po-
nen las bases de la explicación, al menos en parte, de un fenómeno con el que
convivimos con perfecta naturalidad, sin damos cuenta muchas veces de la
intensa paradoja que en él subyace: la realidad a un tiempo “nacional”, si se
quiere hasta “nacionalista”, de los Derechos civiles de los países del Occiden-
te europeo, y su procedencia de un Derecho que aspiraba a ser unum. No es
suciente la explicación supercial de que las diferencias entre los Derechos
civiles “nacionales” sean de detalle; eso es absolutamente incierto, salvo que
las diferencias en la transmisión de la propiedad, en la publicidad registral, el
régimen económico matrimonial; la existencia o inexistencia de la gura del
heredero, y se podrían buscar muchas más, se consideren “detalles”. La expli-
cación es otra: es la tradición jurídica romano-canónica, como elemento de
técnica, de educación de la clase profesional de los juristas, de pensamiento
de cultura en suma, la que subyace como factor unicador.
10. LA FRAGMENTACIÓN DE LA MODERNIDAD. RENACIMIENTO,
REFORMA, RACIONALISMO
La ardientemente deseada unidad del mundo antiguo en los siglos interme-
dios, aunque en gran medida sea solo idealmente, bajo la idea de un orden
concebido por la divinidad, y jerárquicamente asentado, sufre una total frag-
mentación en la Modernidad, esa Modernidad, se ha dicho, gobernada por
tres erres: Renacimiento, Reforma, Racionalismo. Ya hemos visto que aquel
ideal deseo de unidad traía el del unum ius, cuyo componente esencial era el
Derecho romano. Es lógico pensar que estos tres fenómenos deberían provo-
car la fragmentación de aquella unidad jurídica ideal, y provocar el nacimien-
to de vigorosos Derechos nacionales, de identidad absolutamente propia. Sin
embargo, lo verdaderamente fascinante de esta historia es que ello sucedió
y al tiempo no sucedió; y en la medida en que no sucedió lo fue por obra de
la tradición jurídica romano-canónica; los intentos de fundar el Derecho en una
tradición distinta se saldaron con un gran fracaso en el área de la latinidad, y un
fracaso bastante apreciable en el resto del continente que convencionalmen-
te llamamos área germánica. Ello solo se puede entender desde una premisa
que ha estado implícita desde el primer momento en esta exposición: cuando
hablamos del Derecho romano como elemento de la tradición jurídica roma-
REVISTA CUBANA DE DERECHO 233
La tradición romano-canónica. Una hipótesis panorámica
no-canónica, no nos referimos a una fuente escrita del Derecho, el Corpus Iuris
Civilis, cuyas soluciones se impongan, ubicumque, como mandatos jurídicos de
contenido unívoco. Quien ve así al Derecho romano en su largo tránsito de siglos,
está viéndolo con las lentes de miope del jurista radicalmente insertado en la idea
del Derecho como orden positivo vigente de soluciones en un dado momento;
idea cierta como foto ja, pero precisamente por ello totalmente insuciente para
ver el decurso histórico del Derecho.
11. LA “RACIONALIDAD” DEL DERECHO ROMANO Y L A ARTICUL ACIÓN
CONCEPTUAL DE LOS DERECHOS “NACIONALES”
Lo que ha hecho del Derecho romano, desde sus orígenes hasta la formula-
ción del Corpus Iuris, un producto jurídico absolutamente singular es que sus
soluciones son soluciones de autoridad, responden al concepto de autoridad
profesional en lo jurídico y de saber prudencial en la búsqueda de lo equita-
tivo, y se le aprecia tanto por sus soluciones como por su modo de razonar,
que se consideran indisolubles: es la consideración del Derecho romano como
ratio scripta, tantas veces formulada. Con respecto a esta, sobre la que cabría
buscar explicaciones modernas, desde la de WeBer (que ve en el Derecho eu-
ropeo, por contraposición al common law, la característica esencial propia del
Derecho moderno, esto es, la existencia de normas preestablecidas, dotadas
de autónoma autoridad, y que hagan previsibles los resultados, y el Derecho
europeo posee esa característica de racionalidad y autonomía porque procede
de la autoridad del Corpus Iuris), hasta la aplicación a dicha ratio de la teoría de
los paradigmas elaborada por KuHn,47 no basta su mera descalicación históri-
co-crítica, sobre todo por los historiadores del Derecho, alguno en su particular
batalla por la hegemonía cientíca frente a los romanistas; y no basta porque
la percepción del Derecho romano como ratio scripta condicionará la actitud
de juristas de tres siglos, y ello es determinante, pues lastimosamente para los
47 Usó la palabra paradigma en el conocido sentido y con el papel que le adjudica en la historia
y la losofía de la ciencia, KuHn, T.S., The Structure of Scientic Revolutions, 1962. Pese a las crí-
ticas recibidas, y con las acomodaciones que cada saber requiera (en el campo del Derecho
la historicidad de las instituciones y de los correlativos conceptos explicativos, como magis-
tralmente aclaró vieHveg, Topik und Jurisprudenz, 1953, creemos que la historia de la ciencia es
una historia de paradigmas, sus “anomalías” y la sustitución por otros paradigmas. Compren-
do el peligro de razonar por analogía y trasplantar conceptos pensados para unos saberes a
otros de muy diversa estructura. pero cuando KuHn dene al paradigma como “conjunto de
creencias compartidas o de sabiduría convencional acerca de las cosas”, no parece estar muy
lejos de los topoi de vieHveg, pero sin que ahora pueda, dadas las características de este tra-
bajo, ahondar en el tema, todo el pensamiento jurídico, sobre todo en el campo del Derecho
privado, está modelado desde los paradigmas del Derecho romano.
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constructores del Derecho civil de la modernidad europea, no pudieron tener
en cuenta tan ilustres y posteriores críticas. Una manifestación del modo de
pensar vitando para los nuevos historiadores nos la narra WatsOn, al colacionar
una cita de Guy de COquille, que no puede aceptar el Derecho romano porque
no es “nacional”, pero que lo acepta porque es la (posteriormente malfamada)
ratio scripta.
En la práctica, y habida cuenta de las cambiantes necesidades de territorios y
de tiempos diversos, lo que ata los Derechos “nacionales al Derecho romano es
la articulación conceptual, y en algún caso, la sistemática, para generar, desde
esas categorías y esa sistemática una respuesta jurídica, que aunque apoyada
en los textos, es propia del intérprete del momento”, con los condicionantes y
necesidades propios de su lugar y su tiempo, como bien desvela Paolo grOssi,
en la sagaz auscultación que antes hemos citado.
12. EL DERECHO ROMANO, INSTRUMENTAL BÁSICO PARA
LA FORMACIÓN DE LA CLASE PROFESIONAL DE LOS JURISTAS. LA
INFLUENCIA DECISIVA DE LA INSTITUTA
Al Derecho romano se ha conado incluso durante la época de la Modernidad,
y se le sigue conando ahora, otra función, a la larga mucho más determinante
del futuro de cualquier sistema jurídico que ninguna: ser el instrumental bási-
co para la formación de la clase profesional de los juristas. Es más, tal vez habría
que pensar si, al menos respecto a este particular, y así lo ha dicho con convin-
centes razones para el territorio francés (que no es un territorio cualquiera para
la tradición jurídica romanística) arnaud,48 la parte verdaderamente inuyente
del Corpus Iuris ha sido, en gran medida, no el Digesto, no el Codex, sino la Ins-
tituta. ¿Será preciso recordar aquí que la sistemática de nuestro Código civil
es precisamente la de las Instituciones de Justiniano? Se podrá incluso decir
que mediatamente las de gayO, pero conviene recordar aquí que el descubri-
miento de estas por nieHBur, en los Fragmenta Vaticana, se remonta a poco más
de siglo y medio, cuando ya han aparecido Códigos tan signicativos como el
padre de la familia romano-francesa.
Esta cuestión de la inuencia de los libros escolares, y de la educación jurídica
en general, en la formación de los sistemas jurídicos y la propia efectividad de
estos es compleja, y ha sido tomada en casi nula consideración en el área del
48 Les origines…, cit.
REVISTA CUBANA DE DERECHO 235
La tradición romano-canónica. Una hipótesis panorámica
civil law, mientras que la literatura al respecto en la del commom law es inter-
minable.49 Pero qué duda cabe de que quien quiera saber cómo ha sido, en la
realidad del día a día, el Derecho civil español de la posguerra civil, casi hasta
nuestros mismos días, tiene que pagar un ineludible peaje por el Derecho civil
español común y foral de Castán. Se podrá deplorar cientícamente que haya
sido así, y se podrá criticar políticamente si ello no formaba parte del secreto
acuerdo que tuvo con las clases medias (destinatario principal de las normas
civiles) el régimen franquista; pero así fue, y por amor de la verdad, así hay
que decirlo.
13. EL IMPACTO DEL RENACIMIENTO, LA REFORMA
Y EL RACIONALISMO EN LA TRADICIÓN JURÍDICA
ROMANOCANÓNICA
Podemos ahora retomar, con una cierta perspectiva, el impacto de las Tres
Erres en la tradición jurídica romano-canónica.
A) Ello signica, principalmente, hablar del principio de razón como funda-
mento del orden jurídico, y una vez apelado el principio de razón, es difícil
que no venga en causa un tópico jurídico de todos los tiempos, el Derecho
natural; el principio de razón, cuya esencia consiste en estar más allá de la
contingencia de cada singular mundo moral y jurídico, abona la existencia
de un conjunto de normas y reglas que se imponen más allá de dicha con-
tingencia precisamente porque vienen derivadas de un orden natural. No
es mi propósito hacer aquí una crítica losóca del Derecho natural, sobre
todo porque me parece inútil en dos órdenes de ideas. El primero, porque
en una visión metafísica u ontológica, no hay acuerdo que pueda ser míni-
mamente aceptado sobre el concepto de naturaleza. El segundo, la expe-
riencia histórica nos muestra una constante mutación de los valores jurídi-
cos considerados intrínsecamente ligados a la naturaleza humana.
49 Por citar solo el recentísimo de una larguísima serie, iniciada desde antiguo, SOMMERLAND
et al-, The futures of legal education and the legal profession, 2015; en cambio, en el civil law
se pueden encontrar pocas de interés, salvo breviarios prácticos y libros de deontología,
todos de prescindible cita. Una excepción, aunque con una fuerte marca ideológica, propia
del tiempo, son los ensayos de BarCellOna, P., D. Hart y U. MüCKenBerg, recogidos bajo el título
L´educazione giuridica: capitalismo dei monopoli e cultura giuridica, 1973. El dato ocasiona
una cierta perplejidad: un sistema jurídico con mucha menor historia académica invita a
la reexión sobre el tema, que no hace el más culto y con mayor tradición académica. Ahí
queda el dato, que habría que analizar con detalle, antes de sacar conclusiones precipitadas.
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B) Ahora bien, aunque se prescinda de estos procedimientos metafísicos o
de los nada lejanos a ellos de un apriorismo histórico, no cabe negar que
bajo la denominación de Derecho natural se agrupan grandes corrientes
de pensamiento de decisiva inuencia en la conguración de nuestra tra-
dición jurídica.
C) Puesto de honor hay que reservar a la Segunda Escolástica española,50 lo
que de modo explícito, dejando a un lado proclamas nacionalistas e inte-
gristas que bien poco tendrían que ver como “actitud del espíritu” con la
misma Segunda Escolástica, solo comienza a hacerse ahora de modo cien-
tícamente solvente e ideológicamente no sectario. Es, como en las letras,
también la Edad de Oro jurídica española; y su inuencia, que debía haber
sido tan larga, se salda con un relativo fracaso, porque el propio pensamien-
to integrista español la habría de sofocar, al hilo de la decadencia histórica
de nuestra patria. No obstante, conviene no olvidarla, y a ella se puede vol-
ver aún hoy para escrutar los pilares históricos de nuestra tradición.
D) Pero aun así se debe reconocer que la inuencia decisiva de una doctrina
del Derecho natural hay que adeudarla a la dirección racionalista, ligada
en aquel torbellino del mundo no a las ideas del catolicismo, sino a las de
la Reforma.
La escuela del Derecho natural racionalista es, en efecto, fruto principal de las
ideas de la Reforma, y tiene sus más lejanas fundaciones en el humanismo del
Renacimiento. El retorno al ideal de la Antigüedad grecolatina portaba en su
seno la rebelión contra los dogmas, en su búsqueda del “hombre en cuanto
hombre”. La religación con Dios es un asunto propio y espontáneo de cada in-
dividuo, absuelto de toda autoridad civil o religiosa solo frente a su conciencia.
Saber y verdad son frutos del intelecto individual. La razón se convierte en un
atributo del individuo, en la decantada formulación cartesiana, dado que el
espíritu, por el mero hecho de ser sujeto pensante, posee ideas innatas que le
permiten el conocimiento.
Estas premisas suministraban los datos para una nueva concepción del De-
recho, absolutamente alejada del ordo ordinatus a Deo (“orden ordenado por
Dios”), propia del Medioevo. Su núcleo esencial era la creencia en un orden
natural, cognoscible racionalmente, donde el individuo ejercita sus iura innata
o naturalia, y concuerda su existencia en común con otros individuos a través
50 La seconda scolastica nella formazione del diritto privato moderno, Atti a cura di Paolo Grossi, 1973.
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La tradición romano-canónica. Una hipótesis panorámica
del contrato social. La tríada estado de naturaleza, derechos innatos y contrato
social marcan una existencia jurídica por y para el individuo.
Este lón ideológico será el patrimonio común que llegará hasta las puertas
de la Codicación. Mejor dicho, será una de sus puertas de entrada. Filón del
que no cabe, empero, olvidar apreciables variantes, insertas no obstante en un
ideal continuum, desde el contractualismo de grOCiO, tan fuertemente inui-
do por la Segunda Escolástica española, HOBBes y lOCKe, al sometimiento de la
moralidad y la legalidad a la razón de PuFFendOrF y de tHOMasius, pasando por
la construcción del Derecho more geometrico de leiBniz y de WOlFF y de su es-
cuela, hasta el racionalismo jurídico de dOMat y POtHier,51 premisa doctrinal di-
recta de la codicación napoleónica, y que está ligada también a la codica-
ción germánica de nal del XIX, pese a alguna apariencia contraria.
14. PRECISA TRADUCCIÓN EN EL TERRENO JURÍDICO
DE LA IDEOLOGÍA DEL DERECHO NATURAL RACIONALISTA
Y DE LAS EXIGENCIAS DE DESARROLLO DE L A NUEVA
ESTRUCTURA DE LA SOCIEDAD
Tanto la ideología del Derecho natural racionalista como las exigencias de de-
sarrollo de la nueva estructura de la sociedad tuvieron una precisa traducción
en el terreno de lo jurídico. No podía ser de otro modo.
A) Por un lado, la idea de los derechos innatos, poseídos por el individuo, por el
mero hecho de su existencia, atributos naturales por ello, era incompatible
con toda idea de desigualdad jurídica entre los hombres. La teoría contrac-
tualista de la sociedad y del poder político suponía la armación de que
el hombre era, en su esencia, un dato presocial, una mónada aislada, juez
único de propio interés.
B) Por otro lado, y del mismo modo, una sociedad cuyo novum en relación con
la que pretendía sustituir era la inexistencia de relaciones subjetivas de do-
minación, no podía consentir mecanismos de desigualación jurídica de los
coasociados. Basada su articulación en el libre intercambio de mercancías
(y todo producto, incluso la capacidad de producir, era mercancía), debía
elevar las determinaciones de la voluntad de los individuos a la regla funda-
mental de aquel intercambio.
51 tarellO, Storia della cultura giuridica moderna, I, Assolutismo e codicazione del diritto, 1976.
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C) Todo lo anterior conuía en un concreto entramado jurídico del que era la
pieza estructuralmente necesaria la igualdad jurídica de todos los hombres.
Pero obsérvese que esa igualdad, en tanto en cuanto jurídica, y en tanto en
cuanto predicable de todos, debía armarse con independencia de las rea-
les condiciones sociales de los concretos individuos. Era, en consecuencia,
una igualdad formal. Por ello, establecida esta, al orden jurídico liberal le
era indiferente, indiferente en el sentido de que le era necesario ignorarla,
cuál era la real situación de poder social en la cual los individuos inter-
cambiaban sus mercancías, o si se quiere decirlo con terminología más
jurídica, en qué condiciones reales ejercitaban sus derechos, y aún más en
concreto, en qué condiciones contrataban. Por lo mismo debía de partir
de la consideración de que el individuo gozaba de un ámbito económico
en el que las determinaciones de ejercicio correspondían en exclusiva a su
titular: de nada habría servido el establecimiento de una igualdad formal en
el intercambio de las mercancías, si el título jurídico de las mismas hubiera
venido sometido a condicionantes por los poderes públicos, o vinculado a
relaciones de inordinación jerárquica con otros individuos. En pocas pala-
bras, el nuevo orden necesita una libertad de contratar, gobernada por la
igualdad formal, para hacer circular bienes cuyos titulares no estén someti-
dos a limitaciones importantes de ejercicio, es decir, gocen de una propie-
dad tendencialmente ilimitada.52
D) En este planteamiento, el nuevo orden resultaba incompatible con el ante-
rior, donde los presupuestos de la adquisición, transmisión y ejercicio de los
derechos venían ligados a un determinado puesto en el orden social, es de-
cir, a un status. La variedad de estos en el Antiguo Régimen era ciertamente
impresionante. No se trata aquí de hacer un elenco, sino de manifestar la
idea de que su articulación normativa, que involucraba casi todas las ma-
nifestaciones existenciales del individuo, suponía la minuciosa reglamen-
tación de actividades repartidas por diversos y rígidos órdenes sociales,
actividades ligadas de manera inescindible a la pertenencia: la familia, el
gremio, las relaciones señoriales, las corporaciones públicas. Minuciosa re-
glamentación que no partía de la premisa de una igualdad jurídica, y que al
no partir de esta conguraba un sistema jurídico basado sobre el privilegio.
Una compacta red de privilegios (incluidos los odiosos), determinados en
función de una gran variedad de status, puede ser una denición bastante
aproximada del Derecho del Antiguo Régimen.
52 CerrOni, U., La libertá dei moderni, 1969
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La tradición romano-canónica. Una hipótesis panorámica
15. EL DERECHO ROMANO EN LA CONSTRUCCIÓN DEL NUEVO ORDEN
Frente a esta situación, el reto del orden jurídico emergente era el de con-
gurar un Derecho cuyo presupuesto de aplicación fuera la simple cualidad
de hombre. Se debe aquí poner de maniesto que para este objetivo, y pese
a una difundida actitud sobre la intemporalidad e intercambiabilidad de los
conceptos del Derecho romano, este era prácticamente inutilizable. Ahora
bien, y aquí está lo verdaderamente grande del signicado del Derecho roma-
no, la anterior armación solo es aceptable siempre que se distinga, como se
hace por el mismo OrestanO,53 entre Derecho romano, como Derecho romano
de los romanos, y tradición romanística. No pretendo ahora, como es lógico,
entrar en tan graves problemas de categorías historiográcas: de algún modo
ya he expresado mi sustancial acuerdo con la tesis de OrestanO. En cualquier
caso, si por tradición romanística se quiere expresar toda experiencia jurídica
dependiente de alguna forma del Corpus Iuris Civilis, y por otro lado, poner en
evidencia que cada una de esas experiencias aboca a formaciones jurídicas
nuevas y diferentes, podremos estar de acuerdo; y si se añade que en el ámbito
de la noción global “tradición romanística” se tendrán que concretar siempre
las experiencias concretas que llegan a nosotros comprendidas como especies
de un género, también de acuerdo. Pero negar la evidencia de que sin el De-
recho romano de los romanos, como obra del espíritu, por ser como siempre
se le llamó ratio scripta, no habría existido “tradición romanística”, tampoco pa-
rece acertado. De las dos categorías historiográcas “Derecho Romano de los
romanos” y “tradición romanística” hay que predicar, a un tiempo, la unidad y
la diferencia; lo que, si parece un contrasentido lógico, no lo es en el uir de la
historia; y contribuye a explicar, una vez más, que los Derechos civiles sean
tan nacionales y a la vez, en un largo patrimonio común técnico y cultural, tan
universales.
Con este planteamiento no parece aceptable in totum alguna opinión54 según
la cual la inserción del Derecho natural racionalista abrió paso a una nueva
tradición jurídica, y marcó el declive denitivo de1 Derecho romano como
fundamento del Derecho civil moderno. Tal modo de ver las cosas no se pue-
de acoger más que con grandes temperamentos. Sin embargo, hay algo que
se debe reconocer: una destacada separación, aunque sea relativa, del orden
jurídico nuevo, propiciado por el iusracionalismo, de la matriz romanística se
debe a que las nuevas fundaciones iusracionalistas generadoras de ese nuevo
53 Introduzione allo studio del diritto romano, 1987
54 WatsOn, A., Making the Civil Law, cit.
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Derecho civil protoindividualista guardan un intensa conexión con las doctrinas del
naciente ius publicum (aunque el a la tradición liberal-kantiana sea un “Derecho
Público para el Derecho Privado”). Sin embargo, y de nuevo este argumento se ase-
meja a la pescadilla que se muerde la cola, en cuanto fundado de un nuevo status
reipublicae, el Derecho natural racionalista no fue nunca una técnica, más allá de lo
principial: ello resulta especialmente claro cuando se analiza el derecho de propie-
dad, como paradigma de todos los derechos privados, y fundamento del orden po-
lítico que se coloca en un equilibrio inestable entre técnicas romanísticas y princi-
pios liberales, como también ha ilustrado magistralmente Paolo grOssi.55 En efecto,
la absolutividad del dominio en Derecho romano, al menos en una visión tópica, y
el principio liberal de le droit le plus absolue eran absolutamente congeniales: domi-
nium est plena in re potestas. Cierto, pero en ese terreno de lo principial (o incluso si
se quiere, de la pura armación ideológica) acaba la colaboración o congenialidad,
sobre todo en el terreno cientíco, porque los novísimos liberales eran, en cuanto
juristas, hombres del Ancien Regime. En cuanto se trate de llenar de contenido po-
sitivo (facultades) o negativo (límites), el Derecho natural no aporta técnicamente
nada; el acervo técnico de aquella propiedad protoliberal, está transido de elemen-
tos romanísticos: la negación del dominio solidario, la corporalidad del objeto, el ius
excludendi ceteros como elemento básico de la denición dela propiedad, la subsi-
diariedad de esta de la distinción romanística entre actio in rem y actio in personam,
la conguración de los iura in re como partes dominio, etc. Además, la idea de ius
naturae tenía, al menos verbalmente (no así losócamente, según la opinión de
H. S. Maine), raigambre romana, o dicho de otra forma, el espíritu individualista del
Derecho romano era perfectamente congenial con el naciente iusnaturalismo. El
inujo sobre la práctica establecida y la enseñanza del Derecho romano fue míni-
mo. El intento de grOCiO,56 que demuestra a un tiempo la posibilidad de concebir
una exposición del Derecho civil drásticamente distinta a la sistemática de las insti-
tuciones, y la imposibilidad de razonar desde fuera de la cultura romanística, es, por
esa razón, un gran proyecto fallido. Es más, el Derecho romano, a través del pan-
dectismo, y sobre todo a través del inujo de PuCHta,57 y de su “derecho general de
la personalidad” como eje vertebrador contribuyen a la conguración del systema
iuris, de cuyo proceso de formación nos da cuenta la monumental obra de Paolo
CaPPellini.58 De todos modos, parece algo reductora la visión de quien arma que el
pensamiento jurídico es el pensamiento propio de la Europa Occidental, frente a la
55 “Tradizioni e modelli nella sistemazione post-unitaria della proprietà”, en Q uaderni orentini. 1978.
56 De iure belli ac pacis, 1625.
57 Cursus der Institutionen, edición al cuidado de Kruger, 1893.
58 Systema iuris, II ( Dal sistema alla teoria generale, 1985
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La tradición romano-canónica. Una hipótesis panorámica
orientalidad de la losofía (la discutible pero atractiva tesis de H. S. Maine59), hasta la
asunción por Tomas de aquinO de aspectos esenciales del corpus aristotelicum. Más
próxima a la realidad parece la idea de que la latinidad como coiné lingüística ge-
nera un pensamiento jurídico europeo, lo que vendría a ser el sustento mejor de la
opinión de KOsCHaKer,60 con matices un tanto exagerados, que indican un solapado
antieslavismo. Todas estas cuestiones no pueden ser hoy sino mencionadas, por-
que la amplia discusión sobre lo que sugerimos no se ha producido.
16. LA APARICIÓN DE LA CIENCIA DEL DERECHO PÚBLICO.
PRÉSTAMOS A ESTA DE LA TRADICIÓN ROMANÍSTICA
Un último apunte. No nos parece exagerado armar la inexistencia de una
ciencia autónoma del Derecho público hasta la consagración moderna del
concepto de Estado:61 el papel de la losofía de Hegel, en este punto opuesta a
la de Kant, es decisivo, porque hasta entonces, desde un punto de vista esen-
cial, el Derecho público es ancilar: “un Derecho Público para el Derecho Priva-
do”. Con el surgimiento de un auténtico Derecho público, que como formación
cientíca radicalmente alejada del Derecho privado quizás solo se puede ver
plenamente con el nacimiento de la ideología del Estado social, comienza una
época realmente nueva.
Pero aun así, los préstamos conceptuales del Derecho privado son realmente
importantes, y su peso institucional decisivo, lo que nos lleva de nuevo a la
tradición romano-canónica.
17. LAS TAREAS DE HOY: PRESERVAR EL LEGADO DE LA TRADICIÓN
ROMANOCANÓNICA, SERVIR LOS VALORES DE CERTIDUMBRE
Y SIMPLICIDAD DE LOS CÓDIGOS, INCORPORAR LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES A LA DOCTRINA Y A L A PRÁC TICA
DEL DERECHO PRIVADO
Debe nalizar aquí este conjunto de cabos sueltos que, no obstante, no im-
piden ver el tapiz de la tradición romano-canónica. Pertenecer a la misma,
59 Ancient Law: Its Connections with Early History of Society and Its Relations to Modern Ideas, 1861.
60 Europa und das römische Recht, 1947.
61 Ad rem, Bullinger, M., Oentliches Recht und Privatrecht, 1968. Permítaseme enviar, para un pe-
queño desarrollo de esta idea, a mi obra Las ensoñaciones del jurista solitario, 2005.
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de la que son los principales ociantes los civilistas de hoy, supone para ellos
una importante fatiga: hay que estar a la altura debida de comprensión de
un legado tan excelso, en la que le acompañan romanistas e historiadores del
Derecho; y al mismo tiempo, hacer las cuentas con los Códigos y las Constitu-
ciones que supusieron un importante resecamiento de aquella tradición que
se expresaba desde el punto de vista de las fuentes de manera coral, al primar
ahora la voz de la ley como principal eco, casi única fuente del Derecho; y al
prevalecer de la exégesis como método cientíco principal, a la espera de esa
cierta revuelta contra la ley que protagonizó la jurisprudencia (y acuden a le-
vantar acta de aquella nombres tan ilustres como esMein,62 geny,63 o CaPitant;64 y
el de MOrin,65 que no habla de una revuelta de la jurisprudencia, sino del “De-
recho contra el Código”, anticipando las inquietudes de la “cuestión social”), y a
la vista de radicales transformaciones del Derecho codicado, “metamorfosis”
que servirán de afortunado título a una obra de contenido también afortuna-
do, y también de un francés.66 Conjugar las tareas de preservar el legado de
la tradición romano canónica, servir los valores de certidumbre y simplicidad
e igualdad formal de los Códigos, incorporar los derechos fundamentales a
la doctrina y a la práctica del Derecho privado67…, en suma, huir del agosta-
miento cierto de lo que con razón llama Paolo grOssi68 “absolutismo jurídico”,
sin perder de vista que ni los Códigos son una ley más y sin olvidar que la su-
perioridad ética, política y jurídica de la Constitución no autoriza sin más a la
aplicación per saltum de sus normas, son fronteras principales donde se com-
bate, junto al impacto de la globalización, los intentos de uniformización del
Derecho privado, y los avances de las ciencias de la naturaleza, la construcción
del Derecho civil del futuro.
62 «La jurisprudence et la doctrine» Revue de droit civil, 1902
63 Méthode d’interprétation et sources en droit privé positif: essai critique par François Gény; précédé
d’une préface de Raymond Saleilles, 2ª ed., 1954.
64 Les grands arrêts de la jurisprudence civil, 4º ed., 1914
65 La révolte du droit contre le Code, 1945
66 Les métamorphoses économiques et sociales du droit privé d’aujourd’hui: l’universalisme renouve -
lé des disciplines juridiques, 1959
67 La idea de derecho fundamental tal como hoy la entendemos es ajena a los Códigos, que se
mueven en un ambiguo espacio delimitado positivamente por las declaraciones iusracio-
nalistas que estaban en sus fundamentos ideológicos y la no menos ideológica percepción
del sujeto de derecho como un sujeto abstracto, protagonista de la igualdad formal que
necesita el naciente capitalismo, como antes hemos dicho.
68 Assolutismo giuridico..., cit.
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La tradición romano-canónica. Una hipótesis panorámica
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Recibido: 26/2/2021
Aprobado: 4/5/2021
