La actuación notarial frente a las cláusulas abusivas en el ordenamiento cubano
| Author | Nancy de la C. Ojeda Rodríguez |
| Position | Profesora Titular de Derecho Civil, Facultad de Derecho, Universidad de La Habana |
| Pages | 163-193 |
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La actuación notarial frente a las cláusulas abusivas
en el ordenamiento cubano
Recibido el 21 de noviembre de 2014
Aprobado el 18 de diciembre de 2014
DRA. NANCY DE LA C. OJEDA RODRÍGUEZ
PROFESORA TITULAR DE DERECHO CIVIL,
FACULTAD DE DERECHO UNIVERSIDAD
DE LA HABANA, DOCTORA EN CIENCIAS JURÍDICAS
POR LA UNIVERSIDAD DE LA HABANA,
MÁSTER EN DERECHO PRIVADO POR LA UNIVERSIDAD DE VALENCIA.
PRESIDENTA DEL CAPÍTULO PROVINCIAL DE LA HABANA
DE LA SOCIEDAD CIENTÍFICA DE DERECHO CIVIL Y FAMILIA.
MIEMBRO DE NÚMERO DE LA SOCIEDAD DEL NOTARIADO CUBANO.
CATEDRÁTICA DE LA ACADEMIA NOTARIAL AMERICANA
nancyoro@lex.uh.cu
Resumen
Los contratos que se perfeccionan a través de la adhesión a condiciones generales,
son un supuesto de quiebra del principio de autonomía de la voluntad, pues una de
las partes por diversas circunstancias se coloca en un plano de superioridad respecto
de la otra, la cual debe aceptar condiciones que se le imponen que pasan por la regu-
lación previa y unilateral hecha por aquella en cuanto a los derechos y obligaciones
que del contrato se deriven; de ahí que la voluntad de las partes no regule libremente
la situación jurídica resultante de semejante forma de contratar, sino que sólo la
voluntad de una de ellas es la que va a decidir ese extremo casi imperativamente;
por ello es que en ella encuentran caldo de cultivo y se maniestan las denominadas
cláusulas abusivas.
La formalización de los contratos encuentran cauce perfecto en la escritura públi-
ca, no sólo por la autoría sino porque el contrato queda formalizado con una fortí-
sima presunción de veracidad, seguridad, imparcialidad y particularmente equidad.
Por ello el importante rol que debe y puede desempeñar el notario para evitar la
inclusión de cláusulas abusivas en aquellos contratos cuyo contenido está predis-
puesto por una de las partes en condiciones generales, al ser el jurista ocial de la
legitimación preventiva en el campo del Derecho Privado, es un mediador en los
negocios jurídicos y a él incumbe no solo velar por la aplicación correcta de la ley
sino además por la realización más plena que sea posible de la justicia.
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Desde esta perspectiva y considerando la presencia de la contratación bajo condi-
ciones generales en Cuba abordaremos la instrumentación notarial de los contratos
concertados por adhesión a condiciones generales, sobre la base de la función pre-
cautoria, preventiva y ecaz de la fe pública notarial. El notario como funcionario
público por excelencia, podrá instrumentar estos contratos, brindando asesoramien-
to a las partes, fundamentalmente al contratante débil, a n de evitar el desequi-
librio de las prestaciones y con ello evitar la inclusión de cláusulas abusivas en el
contrato instrumentado.
Palabras clave
Contratación bajo condiciones generales; cláusulas abusivas y actuación notarial
Abstract
e contracts that are perfected through the adhesion to general conditions, are
a supposition of crash of the principle of autonomy of the will, because one of the
parts for diverse circumstances is placed in a plane of superiority regarding the other
one, which should accept conditions that are imposed that they go by the previous
and unilateral regulation made by that as for the rights and obligations that are
derived of the contract; with the result that the will of the parts doesn’t regulate the
situation articial fellow man resultant freely it forms of hiring, but rather only the
will of one of them is the one that will decide that end almost imperatively; for it
is it that in her they nd cultivation broth and the denominated abusive clauses are
manifested.
e formalization of the contracts nds perfect bed in the public writing, not
only for the responsibility but because the contract is formalized with a fortísima
presumption of truthfulness, security, impartiality and particularly justness. For it
the important list that should and the notary can carry out to avoid the inclusion of
abusive clauses in those contracts whose content is predisposed by one of the parts
under general conditions, to the being the ocial jurist of the preventive legitima-
tion in the eld of the Private Right, is a mediator in the juridical business and to
him you/he/she not concerns alone to look after the correct application of the law
but also for the fullest realization that is possible of the justice.
From this perspective and considering the presence of the recruiting under gen-
eral conditions in Cuba will approach the notarial instrumentation of the contracts
concerted by adhesion to general conditions, on the base of the preventive, preventive
and eective function of the notarial public faith. e notary like public ocial par
excellence, will be able to orchestrate these contracts, oering advice to the parts, fun-
damentally to the weak contracting party, in order to avoid the imbalance of the ben-
ets and with it to avoid the inclusion of abusive clauses in the orchestrated contract.
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Keywords
Recruiting under general conditions; abusive clauses and notarial performance
Sumario
1. Preámbulo
2. Las cláusulas abusivas
2.1. Tipos de cláusulas abusivas
2.2. Control de las cláusulas abusivas.
2.2.1. Tipos de control de las condiciones generales del contrato
3. La función del notario como garante de la legalidad
4. La actuación del notario cubano ante presencia de cláusulas abusivas
1. Preámbulo
Hace tiempo se viene estudiando en el ámbito jurídico la denominada crisis de la
concepción clásica del contrato, la que constituye un fenómeno notorio y complejo
del Derecho contemporáneo, debido a que el orden liberal, expresado en las legisla-
ciones decimonónicas, ha entrado en crisis por la quiebra de sus postulados; en la ac-
tualidad las personas celebran transacciones que no se ajustan precisamente a lo que
tradicionalmente se concebía y denía como contrato, al haber quedado la libertad
contractual reducida en los contratos concertados por adhesión o con condiciones
generales del contrato, en que la igualdad necesaria que debe existir entre las partes
contratantes deviene en sarcasmo y la autonomía privada aparece disminuida a su
más mínima expresión, lo cual ha requerido que el Estado, para aminorar los efectos
de esta situación, establezca normas para evitar o en su caso suprimir el desequilibrio
contractual que con estas formas de contratar produce para el contratante débil en
estos contratos.
Los cambios económicos y sociales1 que se han producido cambió todo el sis-
tema de vida social y consecuentemente el contrato, como forma jurídica a través
1 Producidos con la aparición de la sociedad de consumo a partir de la Revolución Industrial,
durante la segunda mitad del siglo XIX, se crea un modo organizado de producir y ofertar en
forma masiva e indiscriminada todo tipo de bienes y servicios lo que repercute en la contrata-
ción la que no se basa en la discusión entre las partes para lograr el equilibrio de sus intereses,
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de la cual se expresan las relaciones económicas, sufre también cambios de orden
técnico, ya no estamos ante el clásico contrato; las principales transformaciones2 del
contrato son:
• Cambios en la forma de realizar la oferta y la aceptación de ésta.
• Mayores límites a la autonomía de la voluntad.
• Intervención del Estado en la libertad contractual.
• Aparición de nuevos tipos contractuales.
• Fuerte inuencia de los medios publicitarios en la contratación.
• Marcada profesionalización de una de las partes contratantes.
• Nuevas formas de contratación.
La aparición de nuevas formas de contratación es tal vez el cambio más impor-
tante que se ha operado en el contrato moderno; los cambios económicos y sociales
han motivado a que todo se “estandarice,” de lo que el contrato no ha escapado. Este
género contiene varias especies dentro de las cuales la doctrina ha considerado las
siguientes: Contrato reglamentados o dictados3; contratos normativos4; contratos
pues se produce para un grupo indeterminado y desconocido y por su parte el consumidor lo
-
dad de masa, es el factor central y básico a partir del cual se origina un conjunto de cuestiones
-
tractuales y de nuevas formas a través de las cuales se llega a la perfección del contrato.
2 Vid. DELGADO VERGARA, Teresa, “El Contrato como Institución Central del Ordenamiento Ju-
PÉREZ GALLARDO, Leonardo B., Lecturas de Derecho de Obligaciones y Contratos,
-
Ídem, pp.139-148; GÓMEZ JIMÉNEZ, Carlos José, Estudio sobre
-
riana, Bogotá, 1991, p. 123; DÍEZ-PICAZO
en Anuario de Derecho Civil, tomo XLVI, fascículo IV, octubre-diciembre, 1993.
3 DÍEZ-PICAZO considera que han sido examinados en la doctrina con intensidad y provocado que
se hable de crisis del principio de autonomía, sin embargo, aunque ellos suponen una alter-
ación de la esencia de la institución contractual por existir una restricción a dicha autonomía
los llamados contratos normados son efectivamente contratos. Vid DÍEZ-PICAZO, Luis, “Los
Anuario de Derecho Civil, 1956, p. 89.
4 Los contratos normativos en su origen suelen dar lugar a lo que hoy conocemos como contra-
to-tipo; contratos celebrados mediante formularios; contratos por adhesión; condiciones ge-
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forzosos o impuestos5; relaciones contractuales de hecho6 y contratos por adhesión
a condiciones generales del contrato7.
nerales, ellos se deben a razones inherentes al proceso técnico de producción, hallándose vin-
culado a la idea de uniformidad y a la producción en masa de bienes y consumo. No existe en
la actualidad acuerdo doctrinal sobre estos conceptos, empleándose en ocasiones los mismos
5 El llamado contrato forzoso no es más que un acto de constitución forzosa, mediante el cual
una relación privada nace sin que la voluntad de sus titulares haya sido tenida en cuenta, en es-
tos casos hay una voluntad superior que impone la relación, sin que a las partes les quede otra
posibilidad que la de acatarla. Siendo el acto de constitución forzoso, aquel acto del Estado que
crea e impone entre dos sujetos privados una relación de carácter privado; que se caracteriza
porque imponen esa relación, pudiendo ser designados con el nombre de imposición jurídica,
al respecto vid. DÍEZ-PICAZO, “Los llamados contratos…, Op. cit, pp. 85 y ss.
6 Aquellas relaciones que sin tener en el contrato su origen se deben regir igual que si lo hu-
bieran tenido, por la similitud con las relaciones contractuales. DÍEZ-PICAZO considera que
-
portamiento que no puede valorarse como declaración de voluntad; vid. DÍEZ-PICAZO, Luis,
Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, tomo II –Introducción. Teoría General del Con-
trato- y -Teoría General de las Obligaciones-, 4ª edición, Editorial Civitas, Madrid, 1993.
Por su parte LARENZ considera que las obligaciones nacidas surgen de una fuente distinta del
-
les, pero si relaciones obligatorias derivadas de la conducta social típica. Otros autores siguen
una posición contractualista y sostienen que hay un consentimiento contractual auténtico, aun-
que manifestado tácitamente o en forma presunta y sólo limitado a decidir si realiza o no el
contrato, no en cuanto al contenido del mismo que permanece inalterable; así consideran que
las causas y consecuencias del mismo, lo que evidencia que los moldes clásicos del contrato
no encajan en estas situaciones, lo que es debido al atraso doctrinal que al respecto existe, vid.
GÓMEZ JIMÉNEZ, Carlos, Ob. Cit.
7 En varios ordenamientos para el legislador las condiciones generales no tienen valor normati-
vo, sino contractual, por cuanto se incorporan al contrato en cuanto han sido objeto de consen-
timiento contractual y obligan al ser aceptadas por cada adherente como parte del contenido
del contrato en concreto, cfr. artículo 10-1 de la LGCU; artículo 5 de la LCGC; artículo 2 de
la AGBG; artículo 5 de la Directiva 93/13; artículo. 46 y 51 del CDC; artículo 20 de la Ley de
Protección al Consumidor y Usuario de Venezuela (LPCV), entre otras.
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Los contratos que se perfeccionan a través de la adhesión a condiciones gene-
rales8, son un supuesto de quiebra del principio de autonomía de la voluntad, el
principio de libertad, tanto para contratar en ocasiones como para determinar el
contenido contractual, sufre grandes quebrantos pues una de las partes por diversas
circunstancias se coloca en un plano de superioridad respecto de la otra, la cual debe
aceptar condiciones que se le imponen que pasan por la regulación previa y unila-
teral hecha por aquella en cuanto a los derechos y obligaciones que del contrato se
deriven; de ahí que la voluntad de las partes no regule libremente la situación jurí-
dica resultante de semejante forma de contratar, sino que sólo la voluntad de una de
ellas es la que va a decidir ese extremo casi imperativamente; por ello es que en ella
encuentran caldo de cultivo y se maniestan las denominadas cláusulas abusivas.
La formalización de los contratos encuentran cauce perfecto en la escritura públi-
ca, no sólo por la autoría sino porque el contrato queda formalizado con una fortí-
sima presunción de veracidad, seguridad, imparcialidad y particularmente equidad.
8 Los denominados contratos por adhesión es una forma de contratar que se caracterizan porque
el adherente no hace más que prestar su asentimiento a una normativa de la relación contrac-
tual rígidamente predispuesta con antelación sin su intervención, sea por la ley, sea por el otro
contratante. Las condiciones generales, por el contrario, son formuladas privadamente por un
contratante o asociación en que se agrupan o por un tercero (en ocasiones están sometidas a au-
torización administrativa) y, en todo caso, su rigidez no llega al extremo de que al momento de
celebrarse el contrato sobre la base de ellas no permitan estipulación de condiciones particulares
que las contradigan, las que por su especialidad prevalecen sobre las primeras. El contrato por
adhesión es más amplio, por una parte, que el fenómeno de las condiciones generales, mientras
que es más limitado por otra, lo cual no impide que, en ocasiones coincidan, como es cuando
SALEILLES
sola voluntad, obrando como voluntad unilateral, que dicta su ley, no ya a un individuo sino a
vid. SALEILLES, Raymond, La déclaration de volonté. Contri-
bution a l’étude de l’acte juridique dans le Code Civil allemand, s.e., s.l., s.f., pp. 229 y ss.
Preferimos la expresión contratos por adhesión a la utilizada de la traducción de la obra de
que es un medio al cual se recurre para perfeccionar cualquier tipo de contrato. En la actua-
lidad se considera que la diferencia esencial entre ambas formas de contratar radica en que
en los contratos por adhesión la parte predisponente del contenido contractual es una entidad
alguna; mientras que en la adhesión a condiciones generales son empresas las que predisponen
el contenido contractual de los contratos que ellas conciertan con los consumidores y admiten
la inclusión de condiciones particulares.
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Por ello el importante rol que debe y puede desempeñar el notario para evitar la
inclusión de cláusulas abusivas en aquellos contratos cuyo contenido está predis-
puesto por una de las partes en condiciones generales, al ser el jurista ocial de la
legitimación preventiva en el campo del Derecho Privado, es un mediador en los
negocios jurídicos y a él incumbe no solo velar por la aplicación correcta de la ley
sino además por la realización más plena que sea posible de la justicia9.
El notariado latino es una institución cuya existencia está justicada en la necesi-
dad y conveniencia de alcanzar la mayor seguridad jurídica posible, presentando su
actuación tres características esenciales: la fehaciancia, la que obedece a la razón de
ser la fe pública notarial; juridicidad externa, por ser el notario un profesional del
Derecho y la verdad interna de los actos y contratos en los que el notario interviene,
a partir de la labor de asesoramiento a que está obligado realizar10.
Ante la presencia de cláusulas abusivas en los contratos que se formalizan ante
notario, este en correspondencia con su labor de asesoramiento puede evitar la in-
clusión de estas en el contrato y de esta forma realizar un control preventivo de las
condiciones generales que se incorporan al contenido contractual.
Desde esta perspectiva y considerando la presencia de la contratación bajo condi-
ciones generales en Cuba abordaremos la instrumentación notarial de los contratos
concertados por adhesión a condiciones generales, sobre la base de la función pre-
cautoria, preventiva y ecaz de la fe pública notarial. El notario como funcionario
público por excelencia, podrá instrumentar estos contratos, brindando asesoramien-
to a las partes, fundamentalmente al contratante débil, a n de evitar el desequi-
librio de las prestaciones y con ello evitar la inclusión de cláusulas abusivas en el
contrato instrumentado.
9 Vid. CASTÁN TOBEÑAAcademia Matritense del No-
tariado, tomo II, 1944, pp. 367 y ss.
10 Vid. RENTERIA AROCENA, Alfonso e Ignacio PAGOLA VILLAR, La seguridad jurídica contrac-
tual, medio de protección del consumidor, Consejo General del Notariado, 1987, p. 210.
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2. Las cláusulas abusivas
Jurídicamente, abuso es el uso de una cosa o ejercicio de un derecho en forma
contraria a su naturaleza y con una nalidad distinta de la que es lícito perseguir;
exceso o demasía indebida en la realización de un acto11.
Leonino12, por su parte, es un adjetivo que puede aplicarse a todo contrato en
que hay desmesuradas ventajas para una de las partes. Un contrato se calica de
leonino cuando se observa una desproporción de las prestaciones que representa una
ventaja excesiva para una de las partes en perjuicio de la otra, contraria a la equidad
y equivalencia que debe presidir las relaciones contractuales. Considérese así leonino
aquel contrato que por la desproporción existente entre el sacricio y el provecho
que representa en relación con las partes en éste se ponga de maniesto de manera
inequívoca su falta de equidad.
Relacionadas con los términos “leonino” y “abuso” y sobre la base de los princi-
pios conformadores de las relaciones jurídico-contractuales, aparecen las llamadas
cláusulas abusivas.
Es de utilidad para la denición de cláusula abusiva, la idea de que el derecho
dispositivo en materia contractual ofrece el mejor modelo de la más justa compo-
sición de intereses de las partes contratantes, de manera que cualquier desviación,
especialmente, si ésta se produce de modo notorio, respecto de los principios y reglas
de la obligación legal del tipo contractual, requiere una especial causa de justica-
ción a riesgo de determinar, en otro caso, el carácter inequitativo de la ordenación
establecida por las condiciones generales.
Tales principios son los relativos a la buena fe y el justo equilibrio de las presta-
ciones; debe entenderse que aquí la buena fe no se traduce como regla de integra-
ción del contrato, sino como el conjunto de criterios valorativos que éticamente
conducen a un enjuiciamiento de la justicia interna de la ordenación contractual,
o sea, es la aplicación de la regla general de conanza; para el justo equilibrio de las
prestaciones ha de valorarse las ventajas o derechos que la ordenación del contrato
11 DE PINA, Rafael y Rafael de PINA VARA, Diccionario de Derecho, Editorial Porrúa, México,
1989, p. 19.
12 DE PINA, Rafael de y Rafael de PINA VARA, Ob. cit., p. 183 y p. 335.
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atribuya al predisponente y las obligaciones o cargas que para el ejercicio de sus de-
rechos se sujete al adherente13.
Se denen como cláusulas abusivas todas aquellas que son producto de la elabo-
ración de una de las partes contratantes que pretende obtener ventajas, injustamen-
te, de la otra y en tal sentido las coloca en el contrato que ha de celebrar con aquella.
Por lo que son aquellas cláusulas en virtud de las cuales se otorgue un ámbito
de libertad o de arbitrio al predisponente de las condiciones generales, para decidir
acerca del cumplimiento o falta de cumplimiento de las mismas.
Toda cláusula que esté en contra de las exigencias de la buena fe y causa en de-
trimento de la otra, especialmente al consumidor, un desequilibrio importante e
injusticado de las obligaciones contractuales es una cláusula abusiva.
Las cláusulas abusivas pueden ser cualquier pacto, estipulación, cláusula, arreglo,
convenio, regla, que pudiera perjudicar de manera desproporcionada o no equitati-
va a una de las partes del contrato, colocando a la otra en posición de ventaja y tra-
yendo como consecuencia un desequilibrio entre los derechos y obligaciones ínter
partes, en perjuicio de una de ellas.
Cláusula abusiva no es sinónima de cláusula ilícita, puede darse el caso de que
ambas se maniesten al unísono, porque la cláusula encierre la violación de algún
principio del Derecho o la renuncia a algún derecho irrenunciable o personalísimo
que el ordenamiento otorgue a la persona, es decir, que la cláusula esté contra lo
dispuesto en la ley o se desvíe de los límites dentro de los que se puede actuar, pero
aun cuando esto puede ocurrir, en realidad lo más común es la manifestación del
abuso sin salirse de los marcos permisibles14.
13 Esta conducta no es exclusiva de los contratos celebrados bajo condiciones generales, tam-
bién puede aparecer en cualquier acuerdo con fuerza vinculante que celebren las partes pero
común que los que tienen en sus manos el poder de elaborar las cláusulas del contrato lo uti-
licen de forma desmedida y perjudicial para el adherente.
14 Un ejemplo de ello se da en aquellos contratos en que la ley da preferencia a lo pactado por
las partes con relación al tiempo para ejercitar alguna acción dentro del mismo y el estipu-
lante disponga un término muy corto que atente contra la posibilidad de cumplimiento por el
adherente, Vg. cuando se establece la facultad de resolver el contrato previa comunicación de
la parte interesada y el plazo para el aviso es de 3 días para el estipulante y para el adherente
es de 6 días.
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Esta distinción es importante, ya que en caso de impugnación no se producen las
mismas consecuencias, si la cláusula es ilícita implica su nulidad mientras que si es
abusiva el tratamiento que generalmente recibe es el de acudir a la teoría del abuso
del derecho, que en materia contractual es utilizada para controlar el goce y ejercicio
de los derechos derivados del contrato, a n de que este ejercicio no sea ilegítimo e
impedir así que los contratantes se sirvan de los derechos que el contrato crea con
una nalidad distinta de aquella para la cual éste fue pactado.
Por ello es necesario contar con una legislación que trate de manera uniforme lo
relativo a las cláusulas abusivas, sin distinguir si se acomodan o no a los parámetros
legislativos, pues una cláusula abusiva lo es siendo ilícita o no y el hecho de estar
dentro del marco de la ley no le quita tal carácter abusivo, si tal normativa falta ha-
brá que acudirse como medio de defensa a la impugnación por nulidad por el objeto
ilícito o la inexigibilidad del contrato por el abuso del derecho contenido en alguna
de sus condiciones.
El Código Civil italiano de 1942 fue uno de los primeros en abordar el proble-
ma de las condiciones generales y con esto su consideración como contenido del
contrato, para lo cual proporciona dos reglas que la doctrina española15 calica de
insucientes y contrarias al interés del contratante más débil, pues se basan sólo en
el conocimiento de las cláusulas por la otra parte. De un lado son ecaces aquellas
condiciones generales que impuestas por una de las partes son conocidas o suscepti-
bles de conocer usando la ordinaria diligencia y, por otro, se declaran inecaces unas
determinadas cláusulas concretas16, cfr. artículo 1341; de manera que permanece
incólume la voluntad contractual y la ecacia de las cláusulas abusivas no depende
tanto de su ilicitud o licitud intrínseca, sino de su conocimiento o aprobación por
el consumidor.
15 Al respecto vid. entre otros a: BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Alberto, “La protección de los
Estudios Jurídicos sobre
Protección de los Consumidores, s.e., Madrid, 1987, pp. 123-124 y BUESO GUILLÉN, Pedro
José, “Los Criterios Determinantes del Carácter Abusivo en la Directiva Comunitaria sobre
Revista de Derecho Ban-
cario Y Bursátil, julio-septiembre, 1995, pp. 44-45.
16 Vgr. Cláusulas limitativas de responsabilidad, derecho de rescindir el contrato o suspender su
ejecución, restricciones a la facultad de oponer excepciones, etc.
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Por ello el tratamiento del tema se ha centrado no sólo en el conocimiento o
desconocimiento de las cláusulas, sino en su carácter abusivo. El Derecho europeo
ofrece en principio dos soluciones: la seguida por la Ley de Condiciones Generales
de la Contratación alemana (AGBG) de 9-12-76 y Resolución # 47 de 16-11-76
el Consejo de Europa17, basadas ambas en la técnica de la cláusula general deni-
toria y supuestos concretos de cláusulas abusivas y la segunda por la ley inglesa de
cláusulas ilícitas en los contratos.18 La Directiva 93/13 de Comunidad Europea,
sobre cláusulas abusivas de los contratos celebrados con consumidores impuso a los
Estados miembros el deber de establecer medios ecaces y adecuados para que cese
la inserción de cláusulas abusivas en los contratos concertados entre profesionales y
consumidores, cfr. artículo 7, de manera que éstos deben diseñar en su normativa
interna formas de tutela de carácter general y preventivo dirigidas a evitar la inser-
ción de dichas cláusulas en los contratos con consumidores.
Se consideran cláusulas abusivas aquellas que comportan en el contrato una posi-
ción de desequilibrio entre los derechos y obligaciones, en perjuicio de los consumi-
dores, contrarias al derecho imperativo o cuya redacción sea inadecuada o engañosa,
cfr. Nos. 2, 3 y 4 de la Resolución No. 47 de 16-11-76 y artículo. 9 de la AGBG
alemana que agrega a tal consideración aquellas que sean contrarias a la buena fe, en
igual sentido, artículo. 10-1 c de la Ley General para la Defensa de los Consumido-
res y Usuarios (LGCU) de España y por otra parte se ofrece una lista no exhaustiva
de cláusulas abusivas que pueden ser agrupadas en: a) cláusulas sobre la formación,
anulación y rescisión del contrato y sobre los derechos y obligaciones de las partes;
b) cláusulas de limitación de la responsabilidad del suministrador; c) cláusulas de
limitación de derechos y acciones del consumidor; d) cláusulas relativas a las garan-
tías exigidas por el suministrador; e) cláusulas relativas a cuestiones litigiosas o de
procedimiento y f) cláusulas diversas, cfr. No. 22 de la exposición de motivos de la
17 Vid. GARCÍA AMIGO Re-
vista de Derecho Privado, 1978, pp. 386 y ss., resolución No. 47, de 16 de noviembre de
1976, sobre las cláusulas abusivas en los contratos concluidos por consumidores y métodos
del Comité de Ministros del Consejo de Europa de control apropiados. Sobre esta resolución
vid. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Alberto, “La protección de los consumidores, la Constitu-
Estudios Jurídicos sobre Protección de los Consu-
midores, Madrid, 1987, pp.31-32.
18 Vid. en POLO SÁNCHEZ, Eduardo, La protección del consumidor en el Derecho Privado, Edito-
rial Civitas, Madrid, s.f. pp. 95 y ss.
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Resolución # 47 y artículos 10 y 11 de la AGBG y 10-1 c de la LGCU. En el dere-
cho latinoamericano encontramos regulaciones similares, cfr. artículo 21 de la Ley
de Protección al Consumidor y Usuario de Venezuela (LPCV); artículo 51 del Có-
digo de Defensa del Consumidor de Brasil (CDC); artículo 37 de la Ley de Defensa
del Consumidor de Argentina (LDC) y artículo 39 de la Ley de la Competencia y
Defensa efectiva del Consumidor de la República de Costa Rica (LCDC).
En los contratos celebrados por consumidores se entiende que existen cláusulas
abusivas19, cuando existen dos componentes acumulativos; uno referido a razones
formales y otro a razones materiales, lo que da lugar a una conguración bipolar
del concepto de carácter abusivo en el que se distingue, un carácter abusivo formal
y un carácter abusivo material. Para que una cláusula desde un análisis formal no
se considere abusiva, debe estar redactada en forma clara y comprensible en corres-
pondencia con el principio de transparencia. Una cláusula tendrá carácter abusivo
material cuando pasado el análisis formal se observe que no existe equidad entre las
prestaciones o el contrato comporte una posición de desequilibrio entre los derechos
y obligaciones de las partes en perjuicio de una de ellas Ambas formas de carácter
abusivo encuentran su origen en la vulneración del principio de buena fe, cuya con-
travención tiene la función de introducir un parámetro objetivo20.
2.1. Tipos de cláusulas abusivas
Los presupuestos típicos de cláusulas abusivas que pueden aparecer en los contratos
celebrados bajo condiciones generales pueden agruparse en dos grandes grupos: uno
abarca aquellas condiciones que constituyen de alguna manera una disminución de
los deberes contractuales de quien las estipula o una carga muy fuerte para quien
a ellas se adhiere, tales cláusulas reciben el nombre de “cláusulas de desequilibrio
contractual” y otro grupo que abarca aquellas condiciones que conllevan una dis-
minución de los medios de defensa con los que podría contar el adherente, éstas se
denominan “cláusulas de desequilibrio procesal.”
En las “cláusulas de desequilibrio contractual”, como indica su nombre se pro-
duce una desigualdad respecto a la posición que ocupan las partes en el contrato;
19 Vid. BUESO GUILLÉN, Pedro J., Ob.cit. pp. 654 y ss.
20 Vid. artículo 9 de la AGBG y artículos 4 y 5 de la Directiva 93/13 del Consejo de Comunidad
Económica Europea.
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su objetivo está dirigido fundamentalmente a elevar a un plano más alto del que ya
tiene, por la naturaleza del contrato, al estipulante y consecuentemente desplazar
hacia una situación aún más precaria al adherente, en este grupo aparece tipos espe-
cícos de cláusulas21.
Este tipo de cláusula implica una actitud vejatoria respecto al adherente quien
se tiene que limitar a aceptar esta situación sin discutir; situación que, sin dudas,
lo perjudica22 de manera indiscriminada, provocando en el contrato un estado de
desequilibrio entre los derechos y las obligaciones de ambas partes. Asimismo puede
aparecer en el contrato que el estipulante nombre a un tercero al cual le transmite
sus obligaciones, pero sin designar expresamente quien será esa persona, estrategia
sutil para librarse de su responsabilidad23.
Las “cláusulas de desequilibrio procesal” producen una disminución de los me-
dios de defensa e impugnación de la parte adherente, por medio de ellas el estipulan-
te busca o pretende anular las herramientas judiciales de quienes con él contratan.
21 Así tenemos las llamadas cláusulas de exoneración de responsabilidades, aquellas en que el
estipulante se permite no responder por ciertas obligaciones propias de él, permitiéndole de
esta manera no responder en cuestiones en las que de no mediar tal cláusula sería responsable,
también conocidas como cláusulas de exclusión, por cuanto son aquellas que imposibilitan
el ejercicio de un derecho que, de no existir, pudiera dar lugar a la interposición de acciones
Ambas de-
nominaciones están referidas a la misma situación sólo se distinguen porque en las primeras
se tiene en cuenta a la persona del estipulante, que es exonerado, mientras que en las segundas
se ve desde la óptica del adherente, al que se le hace imposible por la exoneración del primero
ejercer los derechos que le asisten sino se librara de responsabilidad el predisponente.
22 El perjuicio a que nos referimos no debe ser entendido en sentido estrictamente técnico, sino
más bien es utilizado considerando como tal precisamente a la desproporcionada limitación
de los derechos del adherente y a la inversa, la reducción de las obligaciones del predispo-
nente, así como el incremento de los derechos o de las ventajas de este último, dejando en
estado de indefensión y sumisión al primero.
23 En Cuba esta cláusula no sería válida si se tiene en cuenta el principio interpretativo contra
proferentem, pues, el artículo 326 del Código Civil cubano establece que la entidad que presta
el servicio puede encargar a otra su ejecución, pero es responsable como si ella misma lo hu-
biera realizado.
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Entre este tipo de cláusulas tenemos aquellas en las que se reserva al predispo-
nente la facultad de interpretar24 los términos del contrato por sí o por medio de
otras personas que de alguna manera tienen interés en el contrato; está claro que en
estos casos la interpretación estaría viciada por un interés ajeno a la equidad en el
contrato, pues, el resultado de dicha interpretación será a favor del predisponente.
Otros supuestos de desequilibrio procesal son: a) las cláusulas que estipulan pac-
tos de sumisión expresa a tribunales que no sean los del domicilio del adherente,
lo cual podría ser impugnado por la violación del principio de territorialidad25,
b) las que alteren las reglas relativas a la carga de la prueba en perjuicio del adherente;
c) las que exijan al adherente el cumplimiento de requisitos formales a los efectos
de hacer declaraciones o comunicaciones con el predisponente o un tercero; y d) las
que estipulen que las noticaciones se practicarán en lugar distinto del domicilio del
adherente consignado en el contrato.
Como puede observarse en todas estas cláusulas se produce un desequilibrio im-
portante e injusticado de los derechos y deberes de las partes, de ahí la necesidad de
establecer normas encaminadas a controlar esta situación de modo que permitan que
la relación contractual se desarrolle en benecio de ambas partes, conforme al prin-
cipio de igualdad, cfr. artículo 1 del Código Civil cubano y artículo 4 apartado 1 del
Decreto-Ley No. 304 “De la Contratación Económica”, de 1 de noviembre de 2012.
2.2. Control de las cláusulas abusivas
El principio de autonomía de la voluntad tiene un papel relevante en la contra-
tación sin embargo en la actualidad la equivalencia de las prestaciones adquiere un
carácter objetivo cuando el contrato se perfecciona mediante la adhesión a condi-
ciones generales, en esta forma de contratar la voluntad contractual se halla notable-
mente debilitada teniendo solo un carácter presuntivo más que concluyente desde
24 La interpretación en este caso es considerada como un medio de defensa de los derechos del
25 Principio fundamental del Derecho, con especial relevancia en el orden procesal, que llevado
al tema que nos ocupa se traduce en la competencia del tribunal del domicilio del adherente
para conocer del proceso en el que aquél sea parte, así el Derecho le concede un instrumento
de defensa a los consumidores ante una cláusula de esta índole, consecuentemente podrá ser
declarada nula dicha disposición, tal como lo establece la legislación alemana, vid. Ley de 21
de marzo de 1974.
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el punto de vista de su obligatoriedad, reforzándose la ecacia en determinadas
normas dispositivas que no serían desplazables por la mera voluntad de las partes,
esas normas responden a lo que se entiende normal según los intereses en juego y a
los dictados de la equidad respecto a la debida equivalencia entre las prestaciones de
cada una de las partes. Por lo que si bien las partes no están constreñidas a seguir el
modelo legal, los pactos que se desvíen del mismo o lo contradigan han de tener jus-
ticación suciente para ser ecaces, siendo entonces inecaz el contrato cuando de
él resulte un desequilibrio injusticado de las respectivas obligaciones de las partes,
en daño de una de ellas, que no pueda compaginarse con la naturaleza típica o atípi-
ca del contrato, por tanto, se establecen diversas previsiones legales que maniestan
el carácter no absoluto o concluyente de la voluntad.
Hoy parece estar fuera de toda duda el carácter contractual de las condiciones ge-
nerales y su inclusión como contenido del contrato26, también existe consenso sobre
la idea de la necesidad de control de las condiciones generales, porque la relevancia
de los intereses convergentes en la contratación en masa son importante y no puede
ser abandonado solo el resultado de su ponderación a la libertad contractual27, por
ello se ha reconocido por la doctrina28 y la legislación29 una diversidad de mecanis-
mos o técnicas de control.
26 El objeto problemático en la doctrina contemporánea ha pasado de la polémica en torno a la
naturaleza jurídica de las condiciones generales, normativa o convencional al estudio de los me-
canismos de control de ellas en el ámbito del Derecho del Consumo, vid. ALFARO ÁGUILA-REAL,
Jesús La interpretación de las condiciones generales de los contratos, en La Ley, 1987, p. 992,
27 Lo que no es más que un espejismo en esta forma de contratar, puesto que la libertad se tradu-
ce en una real imposición de la voluntad de una de las partes sobre la otra
28 Vid. ALBIEZ DORMÁN, K. J, “El control de las condiciones generales imprecisas y abusivas en
Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, No. 618, septiembre-octubre
1993; ALFARO ÁGUILA-REAL, Jesús, Las Condiciones Generales de la Contratación, 1ª edición,
Editorial Civitas, Madrid, 1991; BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Rodrigo, “La Defensa Contrac-
tual del Consumidor o Usuario en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y
Usuarios, en Estudios Jurídicos sobre Protección de los Consumidores, Madrid, 1987, p. 56;
BUSTO LAGO, José Manuel, “El Control Abstracto de las Condiciones Generales de los Con-
Revista Actualidad Civil, No. 360, Editorial Aranzadi, octubre 1998, pp. 123-124.
29 Fair Trading Act -
ticas comerciales, que entre sus misiones está la de promover en las asociaciones la prepara-
ción y difusión entre sus miembros de códigos de prácticas para la orientación en la defensa
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“El control de las condiciones generales está dado por los procedimientos de
diverso carácter que en forma legal son establecidos para evitar o en su caso su-
primir la existencia de cláusulas abusivas en los contratos a los que se les han in-
corporado condiciones generales que de manera unilateral han sido elaboradas
por el predisponerte del contenido contractual e impuestas al adherente; dicho
control estará regido por dos principios fundamentales: el principio de buena fe
y el justo equilibrio de las prestaciones”30.
Ejercer un control sobre las condiciones generales del contrato supone restringir,
a priori (antes de su utilización) o a posteriori, el alcance y la validez de las mismas,
limitando así la libérrima voluntad de quien las utiliza y garantizando la genuina
libertad del destinatario y / o protegiendo directamente sus intereses.
Triple es el control que debe ejercerse sobre las condiciones generales para ase-
gurar la protección jurídica del consumidor y usuario en el contrato, a saber: a) el
control preventivo o previo (voluntario o administrativo) sobre el establecimiento o
formulación de las condiciones generales; b) el control legislativo de su contenido,
que versa sobre la licitud intrínseca y ecacia de sus cláusulas y c) el control judicial
o extrajudicial que vigile a postriori su cumplimiento y ejecución.
2.2.1. Tipos de control de las condiciones generales del contrato
El establecimiento de las condiciones generales que han de regir los contratos
constituye el origen de la presencia de cláusulas abusivas en ellos, por lo que en la
medida en que tales condiciones sean controladas en su formulación o negociadas
y consentidas por la parte adherente desaparecerán gran parte de aquellas que hoy
son frecuentes. Se trata de distintas vías que tratan de realizar un control apriorístico
y promoción de los intereses de los consumidores en el Reino Unido; Cfr. artículo 22 de la
LGCU de España; artículo 56 incisos B y C de la LDC de Argentina, entre otras. Vid. POLO
SÁNCHEZ, Eduardo, Protección del contratante débil y las Condiciones Generales de los Con-
tratos, Editorial Civitas, Madrid, 1990, p. 43 y OTERO LASTRE, José Manuel, “La protección
Revista Jurídica de
Cataluña, 1977, p. 773.
30 OJEDA RODRÍGUEZ, Nancy de la Caridad, “Del control de las condiciones generales de los
PÉREZ GALLARDO, Leonardo B.
(coordinador), Perspectiva del Derecho Cubano Actual, tomo I, 1ª edición, Editorial Reus,
Madrid, 2006, p. 184
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o preventivo que abarcan desde el control puramente voluntario (en forma de au-
tocontrol o pactado con los consumidores) al administrativo o gubernamental, sin
excluir modelos mixtos31.
El Control voluntario es cuando los empresarios son los que propician la veri-
cación de las condiciones generales, con el n de evitar la presencia de cláusulas
abusivas en ellas, esta forma de control puede producirse a través de: mecanismos de
autocontrol, por medio del cual las empresas renuncian voluntariamente a imponer
unilateralmente sus propias condiciones, por lo que se traducen en la elaboración
por las propias empresas de códigos voluntarios de conductas que de manera indi-
recta o por vía de principios informadores inciden en la formulación de las condi-
ciones generales32 y mecanismos que dan entrada con carácter previo a las organiza-
ciones de consumidores, de esta forma hay una participación de estas organizaciones
en la elaboración de las condiciones generales33.
31 Vid. POLO SÁNCHEZ, Eduardo, Protección del contratante débil y las condiciones..., Ob. Cit,
pp. 42-52.
32 Para SÁNCHEZ ANDRÉSvid. “El control de las con-
Revista de Derecho
Mercantil, No. 157-158, julio-diciembre 1980, pp. 401 y ss. Este mecanismo, más persuasivo
que reclaman una reglamentación legal o judicial, porque los códigos de conducta no esta-
blecen las condiciones generales, sino que se limitan a enunciar los principios relativos a los
diversos tipos de condiciones que deben o no utilizarse en los contratos.
33 Este mecanismo es menos frecuente en la práctica aun cuando las leyes de protección a los
consumidores así lo reconocen y pueden llevarse a cabo mediante su establecimiento en for-
ma conjunta por los empresarios y las organizaciones de consumidores o bien en el seno de
comisiones especializadas en las que, participan representantes de las partes interesadas y la
administración así la Comisión de clauses abusives instruida por el artículo 36 de la ley fran-
cesa No. 78-23 de 10-1-78, analiza las condiciones eventualmente abusivas para el consumi-
dor y emite recomendaciones tendentes a su supresión, vid. BRICKS, H, Les clauses abusives,
Paris, 1982, pp. 136 y ss; o como en los países nórdicos en que se reconocen autoridades con
funciones similares, vid. ÁLVAREZ GONZÁLES, Santiago, Condiciones Generales en los Contra-
tos Internacionales, Editorial La Ley, Madrid, 1992, pp. 32 y ss.
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El control administrativo, aunque limitado a determinados sectores o a determi-
nados aspectos del contrato, es aquella requiere de autorización previa por una auto-
ridad34 administrativa designada por ley al efecto, para la utilización de condiciones
generales para determinados contratos.
Los modelos mixtos combinan las dos modalidades anteriores posibilitando que
el proponente de las condiciones generales pueda someterlas de forma voluntaria a
la aprobación previa por la autoridad competente creada a tales efectos35, combi-
nando así el control voluntario de las condiciones generales con un control admi-
nistrativo. El empresario que pretende utilizar las condiciones generales las somete
a la aprobación de la autoridad competente, la que determinará si sus cláusulas son
perjudiciales para el consumidor o proporciona a la empresa alguna ventaja que pue-
da considerarse abusiva. La decisión de la autoridad competente sobre la validez o
nulidad de las cláusulas es absoluta, en tanto si ha sido aprobada no podrá ser decla-
rada nula por los tribunales y si es rechazada, la nulidad tendrá efectos retroactivos si
la cláusula ha sido ya utilizada, lo que no suele ser lo común porque el sometimiento
de las condiciones generales a la aprobación la autoridad administrativa suele tener
carácter preventivo.36
El grado de efectividad de estas técnicas de control a priori radica la importancia
de ellas, que en todo caso no son sucientes per se para erigirse en remedio único en
los contratos celebrados bajo condiciones generales.
El control a posteriori de las condiciones generales en el cumplimiento y eje-
cución de los contratos concertados con ellas incorporadas a su contenido, ofrece
34
perjuicio del posterior control judicial, pues serviría para la eliminación de un gran número de
cláusulas abusivas que lesionan los intereses de los consumidores. Por otra parte una aplica-
ción generalizada del control administrativo previo permitiría obtener uniformidad y equidad
que el control voluntario, aun cuando su generalización puede ocasionar algunos obstáculos
derivados del choque entre el dinamismo del mercado y la rigidez burocrática a la hora de
35 Vid. POLO SÁNCHEZ, Eduardo, Protección del contratante débil y las condiciones..., Ob. cit,
pp. 46-48.
36 Este sistema ha sido previsto en la legislación sobre protección al consumidor de Israel, Sue-
cia, entre otros.
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en principio dos vías distintas no contrapuestas. Por un lado el control judicial,
que debe y puede potenciarse y fortalecerse con las debidas reformas procesales que
extiendan la utilización del control y su ecacia posterior frente a otros contratantes,
la utilización de principios generales que permitan la introducción de nuevos crite-
rios objetivos de interpretación de los contratos y en la valoración de los intereses
en litigio; y de otro, conar el control a un organismo extrajudicial con poderes de
intervención, scalización y conciliación que, sin perjuicio del control judicial, logre
en lo posible evitar la intervención de los tribunales37.
Los órganos administrativos se conguran como órganos de vigilancia, interven-
ción, denuncia, información y mediación en todas aquellas actividades económicas
que afectan directamente al consumidor o usuario: publicidad; métodos de ventas;
formulación de condiciones generales, interviniendo en la negociación directa de
éstas con las empresas, a n de suprimir o sustituir de las mismas las cláusulas abusi-
vas, etc., sin que lleguen a disponer de facultades juzgadoras o represivas.
Similar función en Cuba tiene la Dirección de Protección al Consumidor, que
es una unidad organizativa del Ministerio de Comercio Interior (MINCIN), creada
por el Acuerdo No. 3529, de 17 de agosto de 1999, del Comité Ejecutivo del Con-
sejo de Ministro (CECM), para proteger los derechos de los consumidores, educar-
los en el conocimiento de sus derechos y prepararlos para un consumo responsable,
así como establecer las normativas y reglamentaciones sobre esta problemática, que
deberán cumplir las entidades del sector estatal, cooperativo, privado y mixto que
realizan actividades de intercambio con el consumidor y controlar el cumplimiento
de los lineamientos y reglamentaciones38, no obstante, se requiere ampliar las fun-
ciones de esta Dirección o crear un una entidad administrativa independiente de los
37 POLO SÁNCHEZ, Eduardo, Protección del contratante débil…, Ob. cit, p. 67. Cfr. artículo 24 de
la Ley Federal de Protección al Consumidor (LFPC) de México, que establece las funciones
de la Procuraduría Federal del Consumidor, como órgano descentralizado de servicio social
y con funciones de autoridad administrativa está encargada de promover y proteger los dere-
chos e intereses del consumidor; artículo 43 de la LDC de Argentina, entre otras, lo que cons-
tituiría el llamado control extrajudicial reconocido en casi todos los ordenamientos jurídicos
que brindan protección a los consumidores a través del establecimiento de leyes especiales
dicho control, tal es el caso de los defensores de los consumidores, mediadores, etc.
38 Vid. Sistema de Protección al Consumidor en Cuba, Dirección de Protección al Consumidor,
La Habana, Abril 2001.
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Órganos de la Administración Central del Estado encargada de implementar la po-
lítica de protección del consumidor aprobada y garantizar la defensa de los derechos
de los consumidores que entre otras funciones tenga la de actuar como árbitro y
mediador en las relaciones de consumo que se susciten entre consumidores y provee-
dores para encontrar la solución más adecuada, para lo cual es necesario una dispo-
sición normativa de mayor jerarquía y de carácter general que norme no sólo dichas
funciones sino que establezca las bases para una adecuada protección del consumi-
dor; actualmente con la aprobación de los Lineamientos de la Política Económica y
Social del Partido y la Revolución a partir de lo que se establece en el lineamiento 31339
se está trabajando en la política para la protección al consumidor y su futura imple-
mentación, lo que sin dudas traerá como consecuencia la promulgación de la nor-
mativa necesaria para una ecaz protección de este sujeto de derecho, que requiere
de una protección especial por ser precisamente el contratante débil en los contratos
concertados a través de la adhesión a condiciones generales y estar presentes en ellas
generalmente cláusulas abusivas.
El control judicial es aquel que realizan los tribunales sobre las condiciones ge-
nerales de los contratos, a través de los medios que el legislador pone a su disposi-
ción, como las reglas de interpretación o de declaración de invalidez de las cláusulas
predispuestas que no se ajusten a ciertos parámetros; este control puede llevarse a
cabo a través de distintas vías como son: Control de inclusión, que tiene por ob-
jeto determinar qué condiciones se han incorporado efectivamente, al contrato; la
principal consecuencia de este control será que aquellas cláusulas incomprensibles,
o que resulten del reenvío a un texto o documento que no se facilite previa o si-
multáneamente a la conclusión del contrato, o a las que no se haga referencia en el
contrato, se tendrán por no puestas, por tanto, para el contrato en cuestión no exis-
tirán; Control de interpretación, que realiza el juez a través de la aplicación de las
reglas de interpretación previstas en el código civil o en la ley especial sobre protec-
39 Se incorpora como nuevo Lineamiento, a partir de 781 opiniones en todo el país, en la POLÍ-
cubano de proteger al consumidor, por lo que se trabaja en la política para dicha protección y la
Vid. Política para
el Comercio, Lineamiento 313:
el cumplimiento de los deberes y derechos de todos los prestatarios y consumidores de bienes
y servicios”, VI Congreso del Partido Comunista de Cuba, Lineamientos de la Política Econó-
mica y Social del Partido y la Revolución, aprobado el 18 abril del 2011, versión digital, p. 38.
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ción al consumidor, en que se establecen reglas especiales de interpretación para los
contratos bajo condiciones generales, cfr. artículo 10.2 de la LGCU; artículo 6 de
la LCGC y artículo 37 2do párrafo de la LDC, entre otras y el Control de conteni-
do, en este juega un papel determinante el carácter abusivo de las cláusulas del con-
trato, pues una vez que las cláusulas incorporadas al contrato han sido interpretadas
y no ofrecen dudas sobre su alcance y sentido, su contenido ha de ser controlado,
por si resultaran abusivas.
En la calicación de una cláusula como abusiva tiene un papel trascendente los
conceptos de buena fe y justo equilibrio de las prestaciones, entendiéndose por abu-
siva aquellas cláusulas que perjudiquen de manera desproporcionada o no equitativa
al consumidor, o comporten en el contrato una posición de desequilibrio entre los
derechos y las obligaciones de las partes en perjuicio de los consumidores o usuarios.
Los consumidores en muchas ocasiones desconocen sus derechos y son remisos
a acudir a los tribunales, lo que constituye uno de los problemas que enfrenta el
control judicial, ante la frecuente inhibición de éstos en el ejercicio judicial de sus
derechos, la extensión de la legitimación para emprender acciones judiciales contra
las cláusulas abusivas contenidas en las condiciones generales es una medida ecaz40.
Los Estados pueden optar tanto por el establecimiento de vías administrativas
como judiciales, muchos Estados establecen ambas vías de control, pero sin dudas
el control judicial y en especial el denominado control abstracto, tiene un papel im-
portante para la consecución de dicho n. El control abstracto41 de las condiciones
generales tiene por objeto controlar el acto de predisposición en sí, sin necesidad de
que se haya concertado un concreto contrato en virtud del mismo.
Los mecanismos del control abstracto en el terreno judicial se basan en el reco-
nocimiento de tres tipos de acciones colectivas distintas: a) la de declaración del
carácter de condiciones generales de determinado clausulado contractual42; b) la de
40 Cfr. artículo 13 de la AGBG; artículo 16 de la LCGC; artículo 55 de la LDC; artículo 10-2 de
la LPCV, entre otras.
41 La razón de la inclusión de esta técnica de control de las condiciones generales está en el he-
cho de que la experiencia ha demostrado que por muy adecuadas que sean las disposiciones
sustantivas destinadas a vedar la inclusión de cláusulas abusivas en el contrato, los resultados
obtenidos no son los deseados en orden a la protección de los consumidores, por los motivos
antes expresados.
42 La acción declarativa tiene por objetivo obtener el reconocimiento judicial del carácter de
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cesación43 y c) la de retractación44, cfr. artículo 12.1 de la Ley sobre Condiciones
Generales de la Contratación (LCGC).
Las diversas acciones referidas se ejercen ante la jurisdicción civil y se tramitan
separadamente de las acciones de nulidad y no incorporación, aunque se pueden
acumular cada una de ellas entre sí. Pueden ser ejercitadas por las asociaciones de
empresarios o profesionales, por las asociaciones de consumidores, el órgano admi-
nistrativo encargado de la protección al consumidor y el ministerio scal, cfr. artícu-
lo 16 de la LCGC y artículos 6.7 y 11 de la Ley de Enjuiciamiento Civil española.
Las consecuencias del ejercicio exitoso de estas acciones pueden afectar a los singu-
lares contratos celebrados mediante esas condiciones generales; así cuando la acción
ejercitada es declarativa, la sentencia estimatoria declarará el carácter de condición
general de la cláusula afectada y dispondrá su inscripción en el registro correspon-
diente, siempre que se trate de condiciones generales sujetas a inscripción obligatoria,
cfr. artículo 11 de la LEC en relación con artículos 20.3 y 12.4 de la LCGC, si la
acción ejercitada es la de cesación, la sentencia estimatoria dispondrá la eliminación
de aquellas cláusulas que fueron declaradas abusivas y la abstención de utilizarlas en
el futuro, aclarando la ecacia del contrato, cfr. artículo 20.1 de la LCGC.
condición general de un determinado clausulado contractual, lo que es un presupuesto lógico
para el ejercicio de las demás acciones colectivas, que sólo pueden recaer sobre condiciones
generales, afectando así a un problema probatorio, ya que las acciones colectivas sólo son
ejercitables frente a las condiciones generales, por lo que para cierto sector doctrinal esta
Vid. PAGADOR LÓPEZ, Javier “La ley 7/1998, de 13 de abril, sobre
Revista Española de Seguros, No. 95, julio-
septiembre 1998, p.173; no obstante, en el algunos sistemas que la reconocen, la acción de-
clarativa sirve de instrumento idóneo para instar la inscripción de un determinado clausulado
de condiciones generales en el registro creado al efecto, cfr. artículo 12.4 de la LCGC
43 Las acciones de cesación y de retractación son las que persiguen propiamente el objetivo de
combatir las condiciones generales abusivas, Cfr. artículo 12.1 de la LCGC. A tal efecto, por
medio de la primera, se trata de imponer judicialmente a los predisponentes la eliminación de
aquellas cláusulas que se reputen nulas y la obligación de no emplearlas en lo sucesivo.
44 La acción de retractación se insta la imposición al demandado, que puede ser o no el predis-
ponente, de la obligación de retractarse de la recomendación de utilizar determinadas con-
diciones generales y la abstención de recomendar su utilización en el futuro. Se trata de un
procedimiento de control concebido para combatir cláusulas que consideradas en sí mismas
resulten contrarias a Derecho, por lo que habrán de aplicarse técnicas de interpretación de
carácter típico, general o abstracto.
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Nada de lo anterior es efectivo si no se establecen mecanismos de publicidad de
las resoluciones recaídas en el marco del control abstracto, así, siempre que prospere
alguna de estas acciones los jueces habrán de dictar mandamiento judicial para que
la sentencia sea inscrita en el registro correspondiente, cfr. artículo 22 de la LCGC, y
una vez que la sentencia haya adquirido rmeza sea publicada para su conocimiento.
II. La función del notario como garante de la legalidad
El notario es un profesional jurídico que ejerce la función pública de la dación
de fe, previo control de la legalidad. El Notario como funcionario público realiza
importantes funciones relacionadas con el cumplimiento de la legalidad en la acti-
vidad extrajudicial de las personas naturales y jurídicas tal como reconoce la Ley de
las Notarías Estatales, Ley Nº 50 (LNE) en su POR CUANTO SEGUNDO: “El
Estado socialista reconoce la existencia del Notario como funcionario público que realiza
importantes funciones relacionadas con el cumplimiento de la legalidad socialista en la
actividad extrajudicial de las personas naturales y jurídicas”.
“El Notario, en nuestropaís, es un profesional del Derecho que actúa como funciona-
rio público, tiene el poder autenticador del Estado, ejerce la fe pública que se ha delegado
en él y, en consecuencia, por su investidura es un dador de fe de aquellos actos o hechos
que ocurren en su presencia y de los documentos que calica, previo a cualquier autori-
zación notarial; es un consejero imparcial en materia jurídica, velando en todo momento
por el cumplimiento del principio de legalidad”45.
El notariado cubano forma parte del sistema del notario latino-germánico, como
profesional del Derecho que ejerce una función pública. Es el funcionario público
facultado por el Estado para dotar de fe a los actos, hechos o circunstancias o ac-
tos jurídicos, extrajudicialmente, bien porque la ley exija para la formalización de
determinados actos jurídicos su intervención o porque las partes soliciten bajo el
principio de rogación su intervención, cfr. artículos 1 y 10 incisos a) y b) de la LNE.
45 Vid. PÉREZ GALLARDO, Leonardo B. “El acceso al ejercicio de la función notarial en Cuba:
PÉREZ GALLARDO, LEONARDO B. e Isidoro LORA-TAMAYO RODRÍGUEZ (Coor-
dinadores), Derecho Notarial, tomo I, Coordinadores, Editorial Félix Varela, La Habana,
2006, p. 309.
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El notario actúa, en el ejercicio de sus funciones bajo obediencia a la ley, cfr.
artículo 4 de la LNE y tiene funciones eminentemente técnicas que lo distinguen
del resto de los funcionarios públicos, por cuanto debe conocer la voluntad de las
partes, claricar los hechos, instruir a las partes del alcance jurídico de la operación
y reproducir en el documento sus declaraciones en términos claros y sin equívocos,
debe además asegurarse de que no hay ningún malentendido y que las partes menos
expertas no están en desventaja y en caso de duda sobre la legalidad de la operación
o sobre la voluntad real de una de las partes el notario debe advertirlo y, en su caso,
negar su actuación.
La libertad contractual es un principio fundamental e imprescindible para el
desarrollo socio-económico, pero no es menos cierto que para que la libertad con-
tractual se desarrolle debidamente es necesario un marco legal exible y mecanismos
de control de su aplicación. La realidad demuestra que la ausencia de reglas o el
deciente control de su aplicación van en perjuicio de la economía; de los consumi-
dores; y de los intereses generales, por lo que es imprescindible lograr el equilibrio
entre libertad contractual y control de legalidad.
La función notarial tiene una gran importancia para la existencia de un efectivo
control de legalidad pues el notario suministra a los poderes públicos información
sobre la realidad del tráco jurídico-económico, información que facilita notable-
mente el control por dichos poderes públicos y al mismo tiempo el notario está
obligado a efectuar una labor de control de la legalidad formalizar el contrato. Este
control notarial de legalidad es sin duda uno de los aspectos fundamentales de la
función pública notarial ya que el notario, como funcionario, no es un mero aplica-
dor de la ley sino un controlador.
El notario sólo actúa correctamente cuando da fe en correspondencia a lo esta-
blecido en la ley, de manera que, en determinadas ocasiones, la actuación correcta
del notario es la de no dar fe y no por ello deja de ser notario, sino todo lo contrario,
pues a los notarios, en cuanto fedatarios públicos, les incumbe en el desempeño de
la función notarial el juicio de legalidad, cfr. artículo 10 inciso ch) de la LNE, así la
función de garantía y de legalidad se reconoce en el artículo 14 del Reglamento de
la LNE, (RLNE) que dispone: “En ningún documento notarial se podrán consignar
cláusulas, manifestaciones de voluntad, hechos, actos o circunstancias contrarias a dere-
cho o a la moral de nuestra sociedad y si se consignaren serán nulos”. De manera que la
función notarial incorpora un juicio de legalidad sobre la forma y el fondo del nego-
cio jurídico que es objeto del instrumento público, por lo que se arma que el deber
del notario es velar por que la legalidad forma parte de su función como fedatario
público, cfr. artículo 68 del RLNE que establece: La autorización e la aprobación o
acreditación que, con su rma, hará el Notario de la formalización, legalidad y veraci-
dad del acto, contrato o circunstancia que contenga la escritura”.
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Unido al juicio de legalidad que emite el notario, que se evidencia en todo el
documento, está el principio del Derecho y valor al mismo tiempo, de la seguridad
jurídica que es saber a qué atenerse, certeza en la aplicación de la ley lo cual impli-
ca garantía del cumplimiento de la ley y de los pactos. La seguridad jurídica exige
no sólo leyes claras, sucientes y que impliquen una tutela judicial efectiva, sino
también mecanismos preventivos que posibiliten a las futuras partes contratantes,
en especial la que concierta contratos con condiciones generales incorporadas a su
contenido, un asesoramiento imparcial y equilibrador en el momento de la con-
tratación, que le permita conocer las reglas del juego y doten de especial ecacia al
contrato que rma en forma fehaciente.
En este sentido la actuación notarial juega un rol fundamental porque el notario
tiene el deber de información y dar consejo jurídico a las partes al elaborar el do-
cumento público, contribuyendo así a mitigar los desequilibrios informativos pues,
como jurista imparcial, debe velar por la justicia contractual, protegiendo especial-
mente a la parte menos informada frente a la que tiene una posición dominante, en
consecuencia esta parte tiene en la ecacia del documento público la garantía del
cumplimiento del contenido contractual conforme lo pactado
Por la calidad de su elaboración, sobre la base de la actuación reglada del nota-
rio, el legislador reconoce especiales efectos, sustantivos, ejecutivos, y probatorios al
documento notarial, frente al documento privado, cualquiera que sea el soporte en
que se redacte, no siendo son solo las partes las que se benecian de la labor jurídica
del notario, al tener el documento público notarial una ecacia que transciende a
terceros dada su ecacia legitimadora para el tráco jurídico; siendo el documento
público un elemento básico para la reducción de litigios al evitar el pleito o facilitar
su solución garantizando así la seguridad jurídica de forma preventiva.
Al dar fe en la redacción del instrumento público, el Notario autentica lo que a
su presencia ha sucedido,pre constituyendo la prueba porque da certeza al acto o
hecho documentado,imprimiéndole seguridad jurídicayveracidad,todo ello cum-
pliendo con lassolemnidadesyformalidadesexigidas por la ley. El Notario calica
la voluntad de las partes, emite juicio de identidad y conocimiento, actúa a ruego
de parte y emite juicios valorativos del acto y documentos que a él se le presentan,
determinando si el acto reúne los presupuestos y requisitos exigidos en cada caso por
el ordenamiento jurídico para la producción de un determinado efecto.
Con razón se ha dicho que: “Ninguna institución como la notarial para estudiar
y exteriorizar nuevas orientaciones jurídicas. Consejero de las partes, magistrado
de las familias, apóstol de la ley, sancionador de las relaciones privadas –en ciertos
aspectos comparable con la augusta función del pretor- tiene el notario el privilegio,
al par de la gran responsabilidad, de recoger las manifestaciones embrionarias de la
vida jurídica a las que, tras un fecundo proceso constitutivo debe darle forma legal,
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sin más directriz, muchas veces, que la dogmática y los principios generales del De-
recho46.
3. La actuación del notario cubano ante la presencia
de cláusulas abusivas
Como expresara P G “la actuación notarial recorre un amplio es-
pectro de la vida social y económica del país y cada vez su función adquiere mayor
trascendencia, entre otros importantes aspectos, por la seguridad jurídica que ofrece
en el tráco jurídico”47.
La función del notariado patrio, hoy recorre un amplio campo de actuación en
la vida socioeconómica adquiriendo mayor trascendencia, al haber pasado a la esfera
del conocimiento notarial los actos de jurisdicción voluntaria que consagró la LNE
y su Reglamento, el conocimiento en sede notarial del divorcio conforme con el
Decreto-Ley Nº 154 de 6 de septiembre de 1994 y todos los cambios operados en
nuestra economía tras la entrada en vigor de la Ley Nº 118 de 3 de marzo de 2014
de la Inversión Extranjera y otras disposiciones relativas a la actividad mercantil que
exigen la intervención notarial a través de la autorización de escrituras constitutivas
de contratos de asociación económica internacional, empresas mixtas, actas de pro-
testos de letras de cambio y la protocolización de documentos autorizados por fun-
cionarios extranjeros para que puedan surtir efectos en Cuba, es evidente el reto del
notario cubano como garante de la legalidad y seguridad jurídica que su condición
de depositario de la fe pública.
Sin embargo en materia de protección al consumidor, si bien pudiera interve-
nir en la formalización de los contratos que estos conciertan y ejercer un control
preventivo sobre las condiciones generales que a ellos se incorporan evitando así la
presencia de cláusulas abusivas esta intervención es nula.
Nuestro Derecho en materia contractual asume una posición consensualista, cfr.
artículo 50 y 51 del Código Civil y artículo 31 del Decreto-Ley 304, por lo que en
46 Vid. PÉREZ GALLARDO, Leonardo B., “El acceso al ejercicio de la función notarial…, Ob. cit.,
p. 310.
47 Ídem., p. 315
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principio, salvo excepciones establecidas en leyes especiales48 o porque las propias
partes hayan incorporado al contrato como elemento accidental determinada forma
para el contrato que van a concertar, las partes no están obligadas a formalizar el
contrato ante notario de tal manera que solo podrá intervenir en correspondencia
con el principio de rogación, cfr. artículo 1 inciso a) de la LNE.
En nuestro ordenamiento jurídico existen normas cuyo objeto es la protección
al consumidor, muestra de ello es la promulgación del Código Civil que produjo
un cambio sustancial en la regulación de las relaciones jurídicas civiles y en especial
en materia de protección al consumidor49, al incluirse en él, contratos destinados a
satisfacer las necesidades de la población, que hasta el momento de su promulgación
no eran considerados civiles, con el objeto de brindarles a los ciudadanos las garan-
tías inherentes a la legislación civil, cfr. Por Cuanto 2do. in ne; indudablemente se
reere a los contratos de prestación de servicios.
En las relaciones que se establecen a través de estos contratos una de las partes
es el consumidor o usuario, al cual está dirigida la protección a que se reere el Por
Cuanto 2do, conforme al cual nuestro legislador ha considerado al consumidor en
48 Cfr. Decreto-Ley Nº 288 de 28 de octubre de 2011 y Decreto Nº 320 de 18 de diciembre
de 2013.
49 La acción gubernamental en Cuba ha tenido como centro al hombre, ya en fecha tan temprana
como el 22-1-60 el Gobierno Provisional revolucionario promulgó la Ley # 697 de Protección
impidiendo toda forma de especulación mercantil. A partir de este momento se promulgan
disposiciones legales que son muestra de la preocupación del Estado cubano por el consumi-
dor. En el ámbito administrativo el Acuerdo No. 3529, de 17 de agosto de 1999 del Comité
la reorganización del MINCIN, de fechas 25 de noviembre de 1994 y 6 de febrero de 1997
consumidor, educarlo en el conocimiento y defensa de sus derechos, prepararlo para un con-
sumo responsable y racional; estableciendo las reglamentaciones que se deberán cumplir por
los proveedores de bienes y servicios con destino al consumidor. Así se crea la Dirección de
Protección al Consumidor, como una unidad organizativa del MINCIN, encargada de ejecutar
reglamentaciones sobre la problemática que deberán cumplir las entidades del sector estatal,
cooperativo, privado y mixto que realizan actividades de intercambio con el consumidor,
controla el cumplimiento de los lineamientos, de las normativas y reglamentaciones.
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su noción abstracta50 que incluye a todos los ciudadanos, en cuanto a personas que
aspiran a tener una adecuada calidad de vida.
Uno de los méritos del Código Civil es precisamente hacer referencia abierta a la
noción de consumidor51, además de establecer disposiciones sobre los denominados
contratos de prestación de servicios en general a los que le dedica en el Libro III,
Título II, Capítulo III preceptos aplicables a todo contrato de prestación de un
servicio y un Capítulo IV dedicado a la regulación de aquellos que requieren la
entrega de un objeto, para los que establece disposiciones especiales, incluyendo la
regulación de tipos concretos de contratos de esta naturaleza en Títulos posteriores
del Libro Tercero52.
La protección al consumidor es mucho más que el reconocimiento y regulación
que en el Código Civil se haga de los distintos tipos de contratos de prestación de
servicios, no siendo suciente para obtener tal protección, muestra de ello es que
en los Lineamientos de la Política Económica y Social del Partido y la Revolución,
50 La noción abstracta y amplia de consumidor aparece en la Resolución del Consejo de la Co-
munidad Económica Europea de 14 de abril de 1975 relativa al Programa Preliminar de la
Comunidad para una política de protección e información de los consumidores, que en su nú-
mero 3 señala que “el consumidor no es considerado sólo como un comprador o un usuario de
bienes o servicios para uso personal, familiar o colectivo, sino como una persona a la que con-
ciernen los diferentes aspectos de la vida social que pueden afectarle directa o indirectamente
como tal consumidor. Al respecto vid. BERCOVITZ, Alberto, “La protección jurídica de los
consumidores…, Ob. cit, pp. 21-30; REINTERÍA AROCENA, Alfonso e Ignacio PAGOLA VILLAR,
La seguridad jurídica contractual medio de protección del consumidor, Consejo General del
Notariado, Madrid, 1995, pp. 68-72 y MORENO QUESADA, Bernardo, “La protección de consu-
Revista de Actualidad Civil, No. 4, enero de 1988.
51 Al regular la compraventa en establecimientos de comercio minorista el legislador utiliza el
término consumidor en lugar de comprador. Al respecto cfr. artículo 353: “Todo consumidor
tiene derecho a que las entidades de comercio minorista le venda las mercancías de que dis-
ponen, con excepción de las sujetas a regulaciones especiales”.
52 Dígase: compraventa en comercio minorista, cfr. artículos 353 al 366; contrato de transporte de
pasajeros y carga, cfr. artículos 429 al 437; contrato de hospedaje, cfr. artículos 438 al 443; los
contratos de servicios bancarios (de cuenta corriente, de cuenta de ahorro, préstamo bancario y
apertura de crédito), cfr
noviembre de 2011, cfr. Disposición Final Primera numeral 8, incorporando un nuevo contrato
bancario Apertura de Crédito, cfr. Artículo 447 apartado 2 y contrato de seguro, contrato que
quedo excluido del Código Civil a partir de su regulación por el Decreto-Ley Nº 263 de 23 de
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en su numeral 313 se reconoce la necesidad de aplicar una ecaz protección al con-
sumidor, que garantice el cumplimiento de los deberes y derechos de todos los pres-
tatarios y consumidores de bienes y servicios”
En Cuba existe un Sistema de Protección al Consumidor que está integrado por
el conjunto de principios, disposiciones y acciones dirigidos a orientar, amparar,
educar, informar, auxiliar y fortalecer los intereses económicos y sociales de los con-
sumidores y el reconocimiento de sus derechos, para que puedan ser ejercidos frente
a los proveedores en el acto de intercambio. Caracterizándose por el alcance nacio-
nal y sus procedimientos ágiles y ecaces en correspondencia con los requerimientos
de los consumidores. Este Sistema se encuentra en desarrollo, por ello la Dirección
de Protección al Consumidor tiene como objetivos: a) desarrollar su estructura or-
ganizativa y funcional; b) integrar, crear y desarrollar la base legal de la protección
al consumidor, que posibilite ejercer la función rectora y de control en el ámbito de
la sociedad cubana; c) promover los derechos y deberes de los consumidores, edu-
cando y defendiendo a éstos, mediante acciones de carácter preventivo que formen
la cultura necesaria, haciendo más racional, responsable y satisfactorio el acto de
consumo y crear las normas y procedimientos que institucionalmente organicen y
rijan el trabajo de la protección al consumidor53.
En materia de protección al consumidor no existe ley especial y a los contratos
que se celebran con consumidores se les aplica en lo esencial lo establecido para los
contratos en general, lo cual signica que estos no requieren de formalización ante
notario, por tanto el notario en los contratos concertados por los consumidores no
podrá en ejercicio de su funciones de consejero, asesor técnico y, sobre todo, garante
de la aplicación irrestricta de la ley, ejercer su profesión ofreciendo seguridad jurí-
dica a las transacciones que ellos realizan sellándolas con la impronta que supone la
de pública de la cual es su más genuino detentador, imprimiéndole seguridad jurí-
dica y veracidad, conforme con las solemnidades y formalidades establecidas ex lege.
Las transformaciones que en el orden económico se están produciendo en nuestro
modelo económico han motivado necesariamente adecuaciones de orden legal lo que
ha traído como consecuencia la promulgación de normas que de una u otra forma
han incidido en la contratación en general o en determinados tipos contractuales,
así tenemos el Decreto-Ley Nº 304 de 1 de noviembre de 2012 que establece las
normas sobre la contratación económica y que en Disposición FINAL CUARTA
53 Vid. Sistema de Protección al Consumidor en Cuba, Dirección de Protección al Consumidor;
Estrategia de la Protección al Consumidor hasta el año 2005.
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establece: “Las normas de este Decreto-Ley, reguladoras de principios generales de la con-
tratación, pueden ser de aplicación supletoria a otros contratos, cualquiera que sea su
naturaleza, en lo no previsto para ellos por sus normas especiales y la legislación vigente”;
por tanto las normas contenidas en él son de aplicación en lo pertinente a los con-
tratos concertados con consumidores, sin ser normas cuyo n sea la regulación de las
relaciones de consumo, por ello lo dispuesto en el artículo 4.254 sería de aplicación a
los contratos concertados con consumidores, pero ello merece un análisis pues cabría
preguntarnos:
¿Requiere la sanción de nulidad prevista en el artículo antes referido de una de-
claración por autoridad competente?
¿Quién es la autoridad competente para realizar tal declaración? ¿Por qué hay que
esperar a que sean incorporadas al contrato para obtener dicha declaración? Es este
particular en que pudiera intervenir el notario en ejercicio de sus funciones, a reali-
zar un control preventivo como garante de la legalidad e impedir la incorporación
de una cláusula abusiva al contrato, pero tal posibilidad no existe a mi modo de
ver, porque los contratos con consumidores no son formalizados ante él, salvo para
la constitución de hipotecas como garantía del cumplimiento de la obligación de-
rivada de la concesión de crédito bancario, cfr. artículo 1455 del Decreto-Ley Nº 289
de 16 de noviembre de 2011, en ningún otro contrato (ni aun en el de concesión de
crédito) se prevé la formalización ante notario, a lo que podemos añadir que este tipo
de contrato está en la categoría de contratos bancarios por el Decreto-Ley Nº 304
como un contrato por adhesión, cfr. artículo 1756, que aun cuando dispone en su
54 Artículo 4.2: Son nulas las cláusulas abusivas en las que se obligue a una de las partes a some-
terse a condiciones gravosas o desproporcionadas, y que sean el resultado de una imposición
de la otra parte derivada de su posicionamiento privilegiado en la relación.
55 Artículo 14: En la constitución de las hipotecas tienen que cumplirse los requisitos siguientes:
a) formalizarse mediante escritura otorgada ante notario público; y
b) inscribirse en el Re gis tro de l a Pro pied ad correspondiente.
56 Artículo 17.1.- Contrato concertado por adhesión: La oferta puede estar también contenida
en contratos predispuestos en los que el destinatario está obligado a declarar su adhesión, si
quiere recibir la prestación que se le ofrece.
2.- Son contratos por adhesión, los contratos de prestación de servicios públicos de agua, elec-
tricidad, gas, telefonía; los contratos bancarios, así como aquellos otros que por su naturaleza
3.- Los contratos por adhesión, no obstante, no pueden contener cláusulas abusivas.
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apartado 3 que ellos no pueden contener cláusulas abusivas, ¿quién hace el control
que se necesita para que esto no ocurra?
En nuestro país no existe tampoco una ley que regule las condiciones genera-
les de los contratos y reconozca explícitamente función de control de la legalidad
en estos caso como ocurre por ejemplo en el ordenamiento español, Ley 7/1998,
de 13 de abril en virtud de la cual los notarios, “en el ejercicio profesional de su función
pública velarán por el cumplimiento, en los documentos que autoricen, de los requisitos
de incorporación a que se reeren los artículos 5 y 7 de esta Ley”, cfr. artículo 23. Por
lo tanto, los notarios no incorporarán aquellas condiciones que sean “ilegibles, am-
biguas, oscuras e incomprensibles” y en consecuencia, si el notario considera que una
condición adolece de alguna de estas deciencias, debe, en benecio del usuario o
consumidor, negar su incorporación al contrato.
El notario cubano, notario de tipo latino, como autor del instrumento y asesor
de las partes que ante él concurren, a la vez que funcionario público, actúa como
profesional del Derecho, y como dador de fe, al redactar el instrumento público,
autentica las manifestaciones de voluntad que ante él se han exteriorizado, que no
voluntades per se auténticas pre constituyendo la prueba y ofreciendo certeza al acto
o hecho documentado, de ahí lo necesario que en materia de protección al consumi-
dor, y en especial sobre la presencia de cláusulas abusivas en los contratos concluidos
por este, de que el notario pueda intervenir en la formalización de tales contratos y
de esta manera ejercer un control tanto de inclusión como de contenido sobre las
condiciones generales ellas en cuanto a la inclusión de este tipo de cláusulas en el
contrato concertado a través de este procedimiento, en ejercicio de una de las fun-
ciones más importantes que a su ocio se le reconoce, el de control de la legalidad.
