El elemento forma. Especial referencia a la forma electrónica

• Autor: Yanixet Milagro Formentín Zayas
• Cargo del Autor: Profesora Auxiliar de Derecho Mercantil. Facultad de Derecho. Universidad de Camagüey
• Páginas: 267-292

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El elemento forma. Especial referencia

a la forma electrónica

yanixeT milagro FormenTín zayas*

Cuba

Sumario

1. La forma

2. El principio espiritualista de los contratos. El artículo 49 y 50.1

del Código Civil

3. Alcance de las exigencias formales. En torno al artículo 313

del Código Civil

4. ¿Qué sucede con la forma en la era digital?

5. La forma y la documentación. Su símil en lo electrónico

6. La rma electrónica

7. A modo de conclusiones

8. Bibliografía

1. La forma

Reconoce el Código Civil cubano1 en sus artículos 49 y 50 en sentido

general el principio de libertad de forma. Concíbase este como el dere-

cho que tienen las partes a la hora de realizar un acto jurídico escoger la

forma en que van a expresar el mismo, teniendo en cuenta el principio

* Profesora Auxiliar de Derecho Mercantil. Facultad de Derecho. Universidad de Ca-

magüey.

1 Código Civil cubano de 1987, Ley No. 59 de 16 de julio de 1987, Gaceta ocial de la

República de Cuba, Extraordinaria, No. 9 de 16 de octubre 1987, (en lo adelante C.C.)

El ElEmEnto forma. EspEcial rEfErEncia a la forma ElEctrónica

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de autonomía de la voluntad para su concesión. La forma se ubica den-

tro de los elementos esenciales de la relación jurídica, y por ende del

contrato como principal relación jurídica obligacional; acto jurídi-

co. De ahí que, como apunta rogel viDe,2 la forma en el sentido de

fórmula, es el medio concreto exigido por el ordenamiento jurídico

o la voluntad de los particulares y a determinados efectos. Si bien no

cabe duda que la forma constituye pieza cable a la hora de realizar un

acto jurídico

Tal como expresa Heras HernánDez, la forma es indispensable para evi-

tar el caos jurídico, de ahí que se exija por los ordenamientos jurídicos,

y que la doctrina moderna la adopte como requisito indispensable para

la conformación del contrato.3 Desde el ámbito jurídico se le ha dado

un sentido amplio y otro restringido.

En el primer caso, la forma se reere al medio o mecanismo de expre-

sión del que se sirven las partes para emitir una declaración de voluntad,

que se da a conocer a sus destinatarios. La voluntad para manifestarse se

puede revestir de los más variados ropajes: la palabra oral, la escritura,

los signos, los gestos, las señales, las actitudes, los movimientos, entre

otros. Tal como maniesta guglieri hasta el silencio,– ya que se conoce

la regla procedente del Derecho canónico qui tacet videtur consentire.4

La forma, así pensada, es una cualidad innata a todo negocio contrac-

tual; toda declaración de voluntad tiene su forma y todos los medios de

que la voluntad se vale para darse a conocer se consideran forma.

Arma CasTán ToBeñas que “la forma en abstracto es elemento esencial

para la existencia de todo contrato; pero en su sentido concreto de

imposición de una forma determinada, solo es, en el Derecho moder-

no, requisito especial de ciertos y particulares contratos”.5 En un senti-

do técnico jurídico o estricto la forma se dene como el componente

concreto y determinado, que la ley o la voluntad de los particulares

2 Rogel Vide, Carlos, “La forma, documentación e interpretación del contrato”, Dere-

cho de obligaciones y contratos, Colección Jurídica General, Editorial Reus, Madrid,

2007, p. 129.

3 Heras Hernández. María del Mar, “La forma de los contratos: El resurgimiento de la

forma escrita en el derecho de consumo”, CD IV Jornada Internacional de Derecho

de Contratos, La Habana, 2005. passim.

4 Guglieri Sierra, José María, “La forma en los negocios jurídicos. Su valor”, Homenaje

a Juan Berchmans Vallet de Goytisolo, separata del vól. VI, Madrid, 1990, p. 253.

5 Castán Tobeñas, José, Derecho Civil español, común y foral, t. III, 1988, p. 507.