Principio de Oportunidad y reforma procesal en Cuba
| Author | Dra. Rufina de la Caridad Hernández Rodríguez |
| Pages | 565-590 |
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Principio de Oportunidad y reforma procesal
en Cuba*
DRCHR**
Sumario
1. Introducción
2. Necesidad de la inserción del principio de oportunidad
en el proceso penal
3. Razones de Política Criminal que posibilitan la en tra da
del Principio de Oportunidad al proceso penal
4. De las garantías fundamentales al diseño procesal en pos
de la oportunidad para Cuba
5. Panorama cubano
1. Introducción
El enjuiciamiento criminal abrió las puertas al siglo tratando de
resolver la disputa por la supremacía entre dos modelos de juzgamien-
to; de una parte, el llamado sistema adversarial con raíces en el antiguo
proceso germánico; de otra, el proceso continental europeo que, pese a
tener orígenes inquisitivos, ha sido penetrado por diversas instituciones
propias del sistema acusatorio, para dar lugar a un esquema procesal
acusatorio formal o mixto.
Enestecaminoyano podemosarmar quelos sistemasde justicia
son absolutamente puros; el sistema anglosajón, fundamentado en su
paradigma de precedente judicial y el sistema romano-latino-francés, en
sucodicación tienden puentesque tratan detomarde uno yotrolo
mejor de sus instituciones; sin embargo, ello se ha querido presentar
* Este estudio ha sido realizado en el marco del Proyecto de Investigación sobre el
perfeccionamiento del sistema penal cubano, que desarrolla el Departamento de
Ciencias Penales y Criminológicas de la Facultad de Derecho de la Universidad
de La Habana.
** Jueza de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo Popular, Profesora Auxiliar
de Derecho penal de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana.
Vicepresidenta de la Sociedad cubana de Ciencias Penales. runatspgobcu
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como la irrupción única del sistema anglosajón, lo que tiene muchas
aristas y puntos oscuros.1
Es, precisamente, en esta controversia entre modelos, donde no pue-
de perderse de vista la relación entre los principios de legalidad y de
oportunidad, el uno presidido por las concepciones absolutas de la pena,
y el otro, animado por las ideas político-criminales propias de las co-
rrientes preventivas.
La incorporación del principio de oportunidad al proceso penal obe-
dece a cuestiones de índole plural, dogmáticas, procesales, constitucio-
nales, político-crimi na les, orgánicas, económicas, entre otras, que apa-
recen condicionadas por las corrientes minimalistas y de expansión del
Derecho Penal.
El gran dilema que se enfrenta en la lucha contra la delincuencia con-
temporánea está marcado por la necesidad de mantener los principios y
garantías conquistados en el curso de una evolución jurídico-penal ga-
rantista y el clamor cada día más creciente de seguridad que exigen los
ciudadanos, en un escenario donde la criminalidad organizada crece, el
sujetocomisordeldelitocambiasusparadigmassecuestionalaecacia
de la pena y sus alternativas, las tecnologías en ocasiones devienen en
mecanismos facilitadores del delito, se incrementa el riesgo y, con ello,
laviolenciaynalmenteseinternacionalizaeldelitoylosinstrumentos
se convierten en pautas y lineamentos para conformar un modelo de
enfrentamiento al crimen.
La “crisis” de los postulados clásicos del Derecho Penal también
matizanelpanoramaactualdeladiscusióncientícaquecuestionanel
porqué y para qué de su utilización, así como la búsqueda de medios
que posibiliten alcanzar la tutela efectiva de los derechos de la víctima,
e incluso, la valoración de la conducta del delincuente y sus posibles
repercusiones penales y procesales, ante las disfuncionalidades que
presentaelpatróndeEstadomonopolizadordelconictopenal
Seintensicaeldiscursopolíticoquetratadeutilizarlajusticiacomo
un mecanismo de contención social; se clama por el aumento de las pe-
nas; se cuestiona la actuación del Ministerio Público y, por extensión, del
aparato judicial en general; la congestión del sistema judicial; el hacina-
miento carcelario; la ampliación de tipos penales producto del trabajo
legislativo, que requiere soluciones tanto administrativas y económicas
1 S, Bernard: ¿Crisis del procedimiento penal? ¿Marcha triunfal del
procedimiento penal americano en el mundo?, col. Cuadernos del Consejo General
del Poder Judicial, Ed. CGPG, Madrid, 1991, p. 111.
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como jurídicas, que eviten el colapso del sistema, lo que llevaría a una
parálisis en la aplicación de la justicia.
Ante este escenario, resurge la idea de fortalecer las funciones rehabi-
litadoras y reparadoras o restauradoras del Derecho Penal, sin mermar
laposibleconcurrenciaocoexistenciaconlanalidadretributivaencier-
tos casos. Y ello ha llevado, igualmente, a cuestionar si el proceso penal
es el único medio instrumental a partir del cual, o en el cual, es posible
resolverelconictosocialgeneradoporeldelito
La panoplia de instrumentos que la doctrina aporta hoy para enfren-
tar esa realidad, permite a los Estados diseñar políticas de enfrentamien-
to al fenómeno delictivo, en correspondencia con el avance experimen-
tado por la criminalidad y las fórmulas que se insertan para corregirla,
sinque ello signiquede manera absolutaunaruptura con lasbases
históricas de cada sistema.
Se busca un punto de vista equilibrado que permita comprender la
utilidad del principio de oportunidad en la sociedad actual, así como
suslímiteseinclusolospeligrosderivadosdesudecienteconcepción
y aplicación. Frente a un tema tan complejo, es oportuno estudiar en
profundidad esta institución mediante el conocimiento de su desarrollo
histórico, sus avatares en diferentes legislaciones en el mundo, los de-
bates que ha suscitado entre los autores más importantes, su precisión
conceptual, los procedimientos que le son inherentes y su análisis desde
diferentes perspectivas, para demostrar las ventajas que aporta a una
efectiva impartición de justicia.
Un ordenamiento penal está informado por el principio de oportuni-
dad, cuando los titulares de la acción penal están autorizados, si se cum-
plen los presupuestos previstos por la norma, a hacer uso de su ejercicio
incoandoelprocedimientoo archivándolo signica la posibilidad de
que el órgano público, a quien se le encomienda la persecución estatal,
prescinda de su promoción.
En consecuencia, el presente trabajo pretende contribuir al debate ju-
rídico sobre el principio de oportunidad. La perspectiva desde la cual se
presenta esta contribución es positiva, en la medida en que se demuestra
quesuexistenciase justicaporlanecesidaddeajustesenlossistemas
penales para una mayor efectividad y el requerimiento de una imple-
mentación adecuada de los postulados del Derecho material. Desde esta
conguraciónseestableceundiálogoentreelprincipiodeoportunidad
y el principio de legalidad que pretende mostrar su complementariedad
antes que su disyuntiva, en la medida en que se desarrollan sus puntos
de encuentro y sus vínculos. Así mismo, se recorre su conceptualización
e instrumentación.
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El principio de oportunidad tiene su génesis en el sistema del Common
Law, y su primera expresión normativa se ubica en Alemania, mediante
la Ley Emminger, de 4 de enero de 1924 –Artículo 153–, en virtud de la
cual el Ministerio Público quedó facultado de abstenerse del ejercicio de
la acción para dar satisfacción a determinadas condiciones, como son: a)
reparar el daño ocasionado; b) otorgar prestaciones de utilidad pública;
y c) cumplir determinadas obligaciones.
Con el proceso de reformas, primero en el continente europeo y des-
pués de la segunda mitad del siglo en Latinoamérica, toma auge este
principio, con su incorporación a legislaciones procesales, como se pue-
devericardesdeel Derecho comparado Su implementación desafía
una realidad construida bajo preferencias muy diferentes a sus postu-
lados, pues la mayoría de los sistemas jurídicos de la región, como el
cubano, surgieron bajo el imperio del principio de legalidad, conocido,
además, como principio de necesidad, el cual constituía una premisa
para la implantación de los llamados Estados de Derecho.
Es precisamente el rediseño y actualización del proceso penal cuba-
no, bajo las exigencias criminológicas de la contemporaneidad, lo que
motiva, en el plano académico y profesional, incursionar en el tema El
principio de oportunidad. Fundamentos para su inserción en Cuba, poco
estudiado en nuestro país, pues nos hemos quedado orientados en una
concepción legalista y de obligatoriedad de la persecución estatal, frente
a una realidad que necesita otras miradas.
Hoy, el panorama cubano se caracteriza por una creciente criminali-
dad no convencional, lo que, junto a la necesidad de dar un tratamiento
más efectivo y económico al delito convencional de escasa envergadura,
obligaalabúsquedademecanismossimplicadoresdelprocesopenal
quelohaganmáságilecienteymenoscostoso
La actualización del modelo socioeconómico en que se encuentra in-
merso el país debe realizarse con un enfoque multidimensional, en el
que los aspectos jurídicos desempeñan un importantísimo rol y es, des-
de esta perspectiva, que el proceso penal cubano necesita reformas que
lo adecuen al nuevo escenario económico-social y delictivo del país, en
correspondencia con la doctrina procesal más moderna, donde la solu-
ciónalconictosocialcreadoporeldelitoseaelejecentraldetodaslas
acciones que se instrumenten.
2. Necesidad de la inserción del principio
de oportunidad en el proceso penal
El estudio de este principio en la doctrina penal no ha sido de fácil
comprensión, dado el arraigo que en la cultura jurídica ha tenido durante
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tantos años el principio de legalidad Lo han denido autores como
GIMENO,TMC R G B
entreotrosEnsusdenicionesseñalancomoelementoscomunesque
es una facultad o posibilidad otorgada por el Estado; en tal sentido,
los términos facultad y posibilidad, están reconocidos co mo un elemento
esencial del principio; el que se pueda ejercitar o no la acción; poder
discrecional, que lo diferencia de la obligatoriedad rígida del principio
de legalidad, al órgano encargado de establecer el ejercicio de la acción
penal. T y R precisan que ese órgano es el Ministerio Pú-
blico o Fiscalía, indistin tamente, según se le denomine en la legislación
interna de cada país.
Lasdenicionesdelosautoresanteriorespermitenestablecerlosele-
mentos que conforman el alcance y contenido de este principio, consis-
tentes en que: el titular de la acción penal puede prescindir de ella, bajo
comprobadascondiciones se otorgahabiéndoseconrmado un hecho
punible contra un autor determinado, por motivos de utilidad social,
justicia material y razones político-criminales; su núcleo fundamental
radicabásicamenteenmodicarelconceptodelosnesdelapenacon
su aplicación, no se busca la impunidad, por el contrario, lo que se pre-
tendeesuna mayoreciencia enelsistemalegalnecesaria proporción
entreconictoysolucióny su aplicación puede ser reglada o no.
2 G S Vicente: Fundamentos de Derecho Procesal Penal, Ed. Civitas,
Madrid, 1991, p. 34.
3 TPJosé María: El principio de Oportunidad en el Ejercicio de la Ac ción
Penal, Derecho Procesal Penal Costarricense, Ed. Asociación de Ciencias Penales de
Costa Rica , San José, 2007, p. 496.
4 M, Julio: Derecho Procesal Argentino, Ed. Hammurabi, t.1, v. B, Buenos Aires,
1978, p. 555.
5 CNJosé I.: El principio de oportunidad en el Derecho argentino, teoría.
Realidad y perspectivas en Nueva doctrina Penal, 3ra. ed., Ed. Del Puerto RFL, 1996,
p. 32.
6 RClaus: Derecho Procesal Penal, Traducción a la 25 ed., Gabriela E. Y Daniel
R. Pastor, rev. Por Julio Maier, Ed., del Puerto S.R.L., Buenos Aires, 2000, p. 89.
7 GÁDaniel: “El principio de oportunidad en el ejercicio de la ac-
ción penal”, Revista de la Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica, año 5, no. 7,
julio de 1993, p. 67.
8 B, Alberto M.: Justicia penal y estado de derecho, 2da. ed., Ed. Ad-Hoc, Buenos
Aires, 2004, p. 121.
9 TPJosé María: Op. cit., pp. 91-93.
10 RClaus: Op. cit., pp. 89-95.
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El principio de oportunidad no es aplicable sin límites, puesto que
funciona jurídicamente como excepción del principio de legalidad, que
ocupa un lugar de regla general. El Ministerio Público, si se apoyara en
el principio de oportunidad puro y simple, conduciría a que pudiera
determinar por sí cuáles hechos son perseguibles y cuáles no, con una
clara intromisión en funciones que solo corresponden al legislador y,
consecuentemente, violaría otros principios como los de prevención ge-
neral, igualdad ante la ley, legalidad penal y seguridad jurídica.
Muestran su oposición al referido principio:M yF12
alenlarsuscríticasen términosde laprevencióngeneralpuesconsi-
deran que los criterios de oportunidad tienden a debilitar las normas
penales y transmiten la impresión de irregularidad o engaño, pues la
selección es afectada por el oportunismo.
Basado en lo anterior, se toma posturas a favor de su implementa-
ción pero con la precisión de que no solo es necesario que los casos se
encuentren en la ley taxativamente establecidos, sino también se torna
indispensable que existan ciertos mecanismos de control internos13 y ex-
ternos y de registro, para que el Ministerio Público ejerza esa facultad
dentro de los límites que le franquea la ley y la Constitución, pues podría
ser la mala actuación de los funcionarios autorizados a su aplicación la
que sí llegue a violentar derechos y garantías constitucionales, compor-
tamientos que tam bién ocurren bajo el imperio del principio de legali-
dad, porque su desatino no está en la esencia de los principios, sino en la
conducta antiética del funcionario empoderado para decidir.
LascaracterísticasqueidenticanelreferidoprincipiosonaEsex-
cepcional porque funciona jurídicamente como excepción al principio de
legalidad, que es la regla general; b) Es discrecional en tanto está sujeto
aunavaloraciónporpartedel scalque noestá obligadoasolicitarlo
aunque existan las condiciones para ello; c) Es referido, en general, al
11 MAJuan: El Derecho Procesal del siglo EdTirantloBlanchValencia
2000, pp. 124-137.
12 F Luigi: Derecho y razón Ed Troa Madrid pp
y 820-834.
13 Estos pueden ser de dos tipos: en primer lugar se encuentran los controles inter-
nos, constituidos por todas aquellas disposiciones que sean adoptadas al interior
delMinisterioPúblicoparaunicarcriterios enlaaplicacióndeestetipo desali-
das alternas al proceso, que a la larga vendrían a fortalecer la seguridad jurídica.
Además, es necesario contar con una serie de controles externos como pueden ser
los que ejerce la víctima o el querellante en su caso y el juez, el cual con su apro-
bación o desaprobación en la aplicación de esta salida alterna al proceso ejerce su
autoridadaltomarladecisióndenitiva
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órgano persecutor ocial la Fiscalía es la única institución facultada
parasolicitarsuaplicaciónydEstaxativamenteregladolocualsigni-
ca que, sobre la base de la vigencia del principio de legalidad, se admiten
ex cep ciones por razones de oportunidad, que se encuentran previstas en
la legislación penal.14
La doctrina reconoce un conjunto de factores que favorecen la utiliza-
ción de la oportunidad. Ellos son:
a) La descriminalización de hechos punibles, al evitar la aplicación del
ejercicio de la acción penal, donde las salidas alternas dan mejores
resultados o donde no sea necesaria su aplicación.
b El principiode oportunidades una herramientaeciente delprin-
cipio de igualdad porque corrige el efecto selectivo clasista de un
sistema formal que, adherido al principio de legalidad, ignora por
completo su propia selectividad real.
c Permitelaecienciadelsistemapenalenaquellasáreasoparaaque-
llos hechos en los que resulta indispensable su actuación como mé-
todos de control social, y procura el descongestionamiento de una
justicia penal sobresaturada de casos.
d) En todo caso, carece de sentido esperar hasta las últimas consecuen-
ciasdelprocesocomoeslasentenciaparaotorgarunbeneciocuyo
futuro otorgamiento resulte evidente ya en la etapa de instrucción.
e) La aplicación de este principio permite investigar casos de mayor
trascendencia, como los vinculados al crimen organizado, dedicando
mayor atención a su investigación y procesamiento.
f) Es útil para lograr que desaparezca la imposición de la pena como un
métodotradicionalparasolucionarlosconictossociales
La comunidad internacional ha recogido esta preocupación de uni-
formar esos criterios en algunos instrumentos legales. Así, en el Proyecto
de Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para el proceso penal, Reglas
de Mallorca,especícamenteen laReglaA serecomiendalaadopción
de esta política general para orientar la acusación y evitar desigualdades
y tratos discriminatorios.
En el Derecho Internacional, la Corte Penal Internacional, en su Ar-
tículo 53, apartado 1 del Estatuto, consagra este principio, para ser apli-
cado al inicio de la investigación o etapa de juzgamiento. No existen
14 Vid. Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-673 de 2005. Magistrada ponen-
te, Clara Inés Vargas. En la referida sentencia hace referencia expresamente a estas
características, en. www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2005/C-673-05.
htm,consultado 28 de diciembre 2016, a las 3:25pm.
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criteriosdeoportunidadregladosinoqueelscaldebesujetarseafun-
damentos razonables y al interés de la justicia. Esta renuncia a la acción
penal tiene un control por parte de la Sala de Cuestiones Preliminares.
De lo expuesto con anterioridad, se concluye que cualquier análisis
a realizar sobre el principio de oportunidad debe partir obligatoriamen-
te del principio de legalidad, como garantía constitucional y principio
rector del proceso penal, respecto al cual hay que valorar ventajas y des-
ventajasen lasolución del conictopenal objeto deanálisis y deello
dependerá la sumisión a un principio u otro, sin contradecir la esencia
deningunoyponderandosiemprequéresolveríamejorelconictoen-
trepartesysuimpactosocialyelloenmuchodependerádelaliación
que se tenga respecto a cómo pueden convivir ambos principios en el
proceso penal, desde un resguardo constitucional.
Asumida la posición de la autora, a favor del principio en estudio, lo
denecomoaquelderangoconstitucionalmedianteelcualelMiniste-
rio Público por razones de político-criminal, puede discrecionalmente
decidir no ejercer la acción penal, aun cuando esté comprobado el delito
y su posible responsable, por darse las circunstancias que la ley establece
ycuyadecisióndebeserraticadaporunjuezbajomecanismosdecon-
trol internos y externos que garanticen su cumplimiento.
3. Razones de Política Criminal que posibilitan
la en tra da del Principio de Oportunidad al
proceso penal
Dadolomultifactorialqueresultadenirlasrazonesqueamparanla
entrada del principio de oportunidad al proceso penal, se ha decidido
abordar las político-criminales por ser estas las determinantes e irradiar
haciaotroscamposanescomoelDerechoPenalylaCriminología
La actual crisis social y la compleja situación socioeconómica ha ge-
neradounaumentoenlaconictividadsocialydeldelitoquesolopue-
de ser revertido con una política criminal integral sustentada en políticas
activas de prevención, reformas a la legislación y la construcción de cár-
celes dignas donde sea posible la resocialización.
Los riesgos del mundo contemporáneo no pueden fundamentar una
política criminal de expansión práctica del Derecho Penal, sino hacernos
conscientes de que la complejidad de la sociedad, el desarrollo de las tec-
nologías, las comunicaciones interpersonales y el mercado en un mundo
que ve caer sus fronteras, obligan a mirar hacia el mundo nuevo, carga-
do de desequilibrios aprovechados por la criminalidad moderna y que
imponeunareexiónprofundasobrelareformaestructuraly material
de la dogmática penal o sobre la creación de un nuevo Derecho Penal.
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Hay que concientizar al poder político y a toda la sociedad de que ello no
signicamenosdelitoyqueelinstrumentopenalresultaabsolutamente
inadecuadopararesolvergranpartedelosconictossociales
La utilización desmedida de la punición en la resolución de los más
diversosconictossocialesprovocaundesmesuradodañosocialsupe-
rior al que se pretende solucionar. En la era de la globalización y la socie-
dad de riesgo, se ha genera lizado a nivel mundial, y también en Latinoa-
mérica, una tendencia a un expansionismo acelerado del poder punitivo
del Estado, como consecuencia de la apli cación de políticas de excesiva
represión de la actividad delictiva que no distinguen entre los crímenes
verdaderamente violentos e intolerables para la sociedad y aquello que,
por sus características y las causas que los generan
La seguridad ciudadana, el delito y la justicia suelen analizarse desde
perspectivas eminentemente represivas, sin vinculación integral del mo-
delo de sociedad que se pretende construir. Esto conduce a una visión
distorsionada del fenómeno criminal que, privada de marcos teóricos
más amplios y de compresión sobre los factores culturales, políticos e
ideológicosbrindenunasoluciónadecuadaalconictosocial
La sobrecarga procesal constituye un problema en cualquier realidad,
tanto de países desarrollados como de los que están en vías de desarro-
llo, que se correlacio na, lógicamente, con el constante aumento pobla-
cional y de la cantidad de los deli tos que se cometen, así como con las
insucienciaspresupuestarias
La mora judicial es un problema que se debe resolver en la mayoría
delospaísesyconstituyecausadirectadelainecaciadelajusticiape-
nal. Resulta uno de los motivos que a través de la historia ha provoca-
do los grandes movimientos de reformas procesales, y es muy sensible
respecto a derechos de los ciudadanos reconocidos constitucionalmente.
La política criminal no puede ser un instrumento para legitimar el
retorno a viejas tendencias criminalizadoras y de endurecimiento de pe-
nas, pues son necesarias una nueva ética, una nueva racionalidad, una
nueva política, porque está en juego la propia subsistencia de la vida
en el planeta y es preciso, si quisiéramos ofrecer una oportunidad ra-
zonable a las generaciones venideras, que la humanidad se torne sujeto
común de la responsabilidad por la vida. No podemos construir ciencia
y, mucho menos política criminal, sin la cara de los hombres.
En los razonamientos anteriores se encuentran los fundamentos que
dan entrada al principio de oportunidad en el proceso penal, y que se
sintetizan en:
– La estigmatización social. Resulta, ciertamente, relevante y útil la po-
sibilidaddesalvaralosciudadanosdelestigmasocialquesignicaser
“cliente” del sistema pe nal.
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– Rescate de la víctima. El procedimiento de aplicación del principio
de oportunidad tiene, también como virtud, la capacidad de conceder
espacio a la víctima, ampliando el esquema del procesalismo tradicional,
según el cual la actividad penal debía moverse entre dos intereses: el
colectivo, representado por el Estado, y el individual, del imputado por
la comisión del delito.
– Reparación oportuna. Constituye un lugar común el consabido y ya
mencionado aserto de que la justicia tardía no es justicia y, lamentable-
mente, lo que más caracteriza a los sistemas judiciales actuales es la mora
judicial, las sentencias tardan en demasía y, peor aún, las reparaciones
queallígurancasinuncaocurren
– Privación de la libertad de corta duración. Para nadie es un descubri-
miento que las penas privativas de libertad de corta duración generan
más daño que bien
– El modelo integrador. El establecimiento de criterios de oportunidad
ha supuesto, también, la atención previa al modelo integrador (con acen-
to en la resocialización) sobre lo disuasorio. Es aquel que reúne, dentro
de sí, objetivos disuasorios y resocializadores, pretendiendo, a la vez,
satisfacer expectativas sociales, tales como soluciones conciliadas a los
conictospenaleslareparación del daño causado a la víctima y a la
comunidadasícomolamismapacicacióndelasrelacionessociales
Lateoríadeloinsignicante Considera que la adopción de criterios de
oportunidad ha tenido que ver más, desde lo dogmático, con la temática
que devino de la teoría de la adecuación social de la conducta y que cris-
talizóenelDerechoPenaldeloinsignicante
– Respeto a la proporcionalidad. Entre los alemanes, el encuentro con el
principio de bagatela (Bagatellprinzipllevó a quesejaranen el prin-
cipio de proporcionalidad que debería regir, razonablemente, entre el
delito en sí y la gravedad de la intervención estatal ante la producción de
aquel. Así surgió una preocupación general por de-sarrollar el principio
de proporcionalidad en el proceso penal.
Se conviene, entonces, en que los fundamentos del principio de opor-
tunidad se ha llan en razones de utilidad pública o interés social, las que,
en el Derecho, se concretan en las siguientes causas: a) la escasa lesión
social producida por el delito y la falta de interés en la persecución pe-
nal; b) el estímulo a la pronta reparación a la víctima; c) evitar los efectos
criminógenos de las penas cortas; d) obtener la re habilitación; y, e) la
reinserciónsocialyendenitivaresolverelconictosocialcreadopor
el delito mediante otras alternativas, donde esté excluida la pena.
Lasoluciónalconictodelictualnopuedesersiempreelprocesola
sentencia y la sanción; los principios de subsidiariedad y de ultima ra-
tio delsistemapenalobliganasolucionesmenosaictivasdelamisma
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forma que impulsan a pensar que el sis tema penal no puede ser el espa-
cio privilegiado del control social. Hay que buscar, antes del castigo, la
solucióndelconictosocialyreplantearcómodebeintervenirelEstado
consupoderpunitivofrentealconictosocialLigadoaestoseadvier-
te que ya el Derecho Penal no puede ser concebido exclusivamente con
losnesdelaspenasintervienetambiéncuandonoseimponenpenas
MP,15reerequeelDerechoPenaldejadesernecesariopara
proteger a la sociedad cuando esto puede conseguirse por otros medios,
que serán preferibles en cuanto sean menos lesivos para los derechos
individuales”. Se trata de una exigencia de economía social coherente
con la lógica del Estado social, que debe buscar el mayor bien social con
el menor costo social.
En resumen, tanto los partidarios del principio de oportunidad como
quienes se opo nen a su adopción coinciden en la necesidad de reorien-
tar el proceso penal hacia la utilización de medios menos lesivos, un
uso más racional y efectivo del De recho Penal, buscando la solución al
conictosocialenotrasalternativasqueyahandemostradosuecacia
como la llamada justicia restaurativa.
Durante el camino transitado se logra sistematizar los fundamen-
toshistóricosydoctrinalesque identicanal principiodeoportunidad
como un moderno concepto procesal, complementando el de legalidad,
que llega al escenario penal por razones de política-criminal y de uti-
lidad pú blica, con raíces en el sistema anglosajón del Common Law, el
cual se expresa nor mativamente, por vez primera, en Alemania (1924)
y formó parte de los movimientos de reforma procesal tanto en Europa
(1974) como en Latinoamérica (1988), como vía para solucionar el con-
ictopenalconfórmulasmáshumanasracionalesyecientesEncuen-
tra sus argumentos criminológicos en las modernas corrientes críticas
que abogan por un Derecho Penal de última ratio, minimalista, reforma-
do y abolicionista moderado.
4. De las garantías fundamentales al diseño
procesal en pos de la oportunidad para Cuba
Al incursionando en el escenario constitucional se demuestra la com-
patibilidad y armonía del principio de oportunidad con el resto de los
principios y garantías que en él se reconocen, sobre todo en la forma
reglada; el rol que en su aplicación práctica desempeñan los distintos
15 MP, Santiago: Derecho Penal General, 4ta. ed., Ed. PPU, S.A., Barcelona, 1998,
pp. 89-90.
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sujetos procesales, la diferenciación con los criterios de oportunidad,
el procedimiento para su apli cación, efectos que produce, así como la
posible impugnación de lo decidido. Todo ello desde el Derecho com-
parado (Argentina, Bolivia, Colombia, Chile, Costa Rica, El Salvador,
Guatemala, Honduras, Perú, República Dominicana, Venezuela, Nica-
ragua, Panamá), que posibilitó, unido a los resultados de las técnicas de
in ves tigación aplicadas, ilustrar el panorama y la necesidad de su trans-
formaciónenlabúsquedadeunajusticiamásecazymenoscostosa
Resulta común en la práctica judicial reconocer que el Derecho Penal
se inicia en la Constitución de cada país, como Ley fundamental; en
ese sentido, el estudio del principio de oportunidad no puede más que
aseverartalarmaciónpueslaactividadjudicialyjurídicodiscrecional
que reclama la aplicación de este principio, con carácter excepcional y
complemento al de legalidad, está condicionado por valores constitu-
cionales, en especial por la dogmática de los derechos fundamentales
y la posibilidad de ponerle límites, lo que se intenta explicar desde la
Constitución con ayuda del principio de proporcionalidad.
Legalidad y oportunidad son principios con el mismo rango consti-
tucional; si bien el legislador ha aportado un sistema, no es menos cierto
que ha dotado a la administración de justicia de algunos mecanismos
para la toma de decisiones discrecionales, sin olvidar, por supuesto, que
ya el deber de los órganos de administración de justicia de tomar deci-
siones, frente al caso objeto de análisis, trae consigo un elemento de dis-
crecionalidad. Además, la consagración de la oportunidad como prin-
cipio excepción deja claro que no se trata de una posibilidad ilimitada,
sino, por el contario, este principio solo operará en los casos previstos
por el legislador, pues se trata de una oportunidad reglada.
Con su incorporación en los textos constitucionales, junto con la de
otros mecanismos, se han cambiado los modelos de persecución penal
de los delitos que habían regido con anterioridad, introduciéndose la
posibilidad de que el Ministerio Público coadyuve a promover, en el
sistemapenalracionalidad ecienciayequidadEsuna respuestaala
constatación práctica de la imposibilidad de investigar y perseguir todos
los ilícitos.
Lo anterior fundamenta que, aunque el principio de legalidad sigue
siendo el pilar fundamental del Estado de Derecho, con ello no se nie-
ga la posibilidad de la coexistencia, en una relación de complemento,
con otros principios que también tienen como objetivo el desarrollo del
Estado Constitucional, como lo es el principio de oportunidad. Con el
análisis precedente se demuestra que la aplicación del principio de opor-
tunidad al caso concreto, dentro de la discrecionalidad permitida por la
Constitución y la norma penal, respeta y no contradice el principio de
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legalidad, mediante una adecuada ponderación de ambos como prin-
cipios cons titucionales, en particular a partir de su forma reglada que
adopta la oportunidad en la mayoría de los países estudiados.
La denominación principio de oportunidad debe reservarse a la ac-
tuación libre del Ministerio Público, como posibilidad de desistir, en el
ejercicio de la acción penal, mientras que cuando la ley enumera los su-
puestos bajo los cuales dicho Ministerio puede abandonar la persecu-
ción penal, lo que establece son criterios de oportunidad.
Los códigos procesales que acogen el principio de oportunidad regu-
lan los casos en los cuales procederá la solicitud de un criterio de opor-
tunidad por parte del Ministerio Público. Esto se encuentra previsto de
manera reglada o tasada, ya que la ley regula en qué casos concretos se
aplicaránnoquedandoalalibrediscrecionalidad del scal o sea al
arbitrio de la parte acusadora. Los más utilizados resultan ser:
Cuando se tratede un hechoquepor su insignicancia16 por lo
exiguo de la contribución del partícipe o por su mínima culpabilidad, no
afecte el interés público.
2. Cuando el imputado haya realizado cuanto estaba a su alcance
para impedir la ejecución del hecho o haya contribuido decisivamente
al esclarecimiento de la participación de otros imputados en el mismo
hecho o en otro más grave.
3. Cuando el imputado, como consecuencia directa del hecho, haya
sufrido un daño físico o síquico grave o irreparable, que le incapacite
para el ejercicio de sus ocupaciones ordinarias o cuando, tratándose de
un delito culposo, haya sufrido un daño moral de difícil superación.17
16 Vid. CPPMI, Art. 230; CPPBolivia, Art. 21.1; CPP Co lombia, Art. 324.12; CPP Chile,
Art. 170; CPP Costa Rica, Art. 22 a); CPP El Salvador, Art. 18.2; CPP Guatemala,
Art. 25.4; CPP Honduras, Art. 28.1; CPP Perú R. N° 1470-2005-MP-FN, Art. 2.b
y c; CPP República Dominicana, Art. 34.1; CPP Venezuela, Art. 38.1. En Bolivia,
Guatemala, Honduras y Perú se requiere que se haya reparado el daño. Vid.,
Sentencia No.095-07de fecha 14 de febrero de 2007 Sala Plena de la Corte
Constitucional de Colombia, juez ponente Dr. Marco Gerardo Monroy Cabrera,
denequeentienden porinsignicancia tantodel hechocomodel sujeto corte-
constitucional.vlex.com.co/vid/-43531753, consultada día 23-1-2017, 4:00p.m. En
igual sentido la Sentencia No.219-98 de fecha 6 de marzo de1998, de la Sala Tercera
de la Corte Suprema de Costa Rica, consultadas en: vlex.co.cr/vid/-497727966, el
mismo día y hora.
17 Vid. CPP Bolivia, Art. 21.2; CPP Colombia, Art. 324.6; CPP Costa Rica, Art. 22 c);
CPP El Salvador, Art. 59.2; PerúR N MPFN, Art. 2.a; CPP República
Dominicana, Art. 34.2; CPP Venezuela, Art. 38.3.Art. 18.3; CPP Honduras, Art. 28.3;
CPP Nicaragua, Art. 59.3.Vid., Sentencia No.806-02 de fecha 9 de abril de 2002 de
la Corte Constitucional de Colombia, ponente Dra. Clara Inés Vargas Hernández,
578
POC
Cuandolapenaquecorrespondeporelhechoocalicaciónjurídi-
ca de cuya persecución se prescinde carece de importancia en considera-
ción a la pena ya impuesta, a la que corresponde por los restantes hechos
ocalicaciones olaque seimpondríaen unprocedimientotramitado
en el extranjero.18
5. Casos relacionados con extradición.
Según este supuesto, se aplicará el principio de oportunidad cuando
la pena o me di da de seguridad que pueda imponerse por el hecho de
cuya persecución se pres cinde, carezca de importancia en consideración
a la pena o medida de seguridad ya impuesta.
6. Colaboración en delitos graves, de delincuencia organizada o pro-
cesos de tramitación compleja. Se impondría en un proceso tramitado en
el extranjero y sea procedente la extradición solicitada.19
Estos dos últimos criterios están muy relacionados con los nuevos
retos de la sociedad moderna en el enfrentamiento a la delincuencia or-
ganizada abuso de poder narcotráco espionaje delitos ecológicos
trácodearmasydepersonasentreotroscrímenesnoconvencionales
El andamiaje histórico, doctrinal, político-criminal y de Derecho com-
paradoadquiridoduranteestatravesíacientíca posibilita el análisis
del panorama cubano, a partir de lo legalmente establecido y la rea lidad
práctica a la que hoy se enfrentan nuestros tribunales de justicia20.
Se impone para nuestro país una reforma procesal que responda al
nuevo escenario económico-social y delictivo, en correspondencia con
ladoctrinaprocesal másmodernadondelasoluciónalconicto social
creado por el delito sea el eje central de todas las acciones que se ins-
trumentendespojado deformalidades innecesariasconsucientesal-
ternativas, que la vía judicial se prevea como la última a utilizar y un
papel más activo de los sujetos procesales en el control de las garantías
hace referencia a los elementos a tener en cuenta para apreciar la pena natural,
consultada en www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/, el día 23-1-17,4.30 p.m.
18 CPP Bolivia Art. 21.3; CPP Costa Rica, Art. 22 d); CPP El Salvador, Art. 18.4; CPP
Honduras, Art. 28.4; CPP Nicaragua, Art. 59.3; CPP República Dominicana, Art. 34.3;
CPP Venezuela, Art. 38.4.
19 Vid. CPP Bolivia, Art. 21.apartado 5; CPP Colombia, Art. 324, apartado 2; CPP
Costa Rica, Art. 22 inciso d); CPP El Salvador, Art. 18, Apartado 4; CPP Nicaragua,
Art. 59. apartado 3; CPP República Dominicana, Artículo 34, apartado 3; CPP
Venezuela, Artículo 38, apartado 4.
20 Constatada en los resultados empíricos obtenidos mediante la aplicación de los
métodos y técnicas, declarados en la introducción de la presente investigación y
que adjuntamos en anexos dado lo ilustrativo que resultan del panorama actual.
579
DRCHR
y derechos de los intervinientes, especialmente el del Ministerio Público.
Es justamente en función de ello que se hace necesario la inserción del
principio de oportunidad al proceso penal cubano.
5. Panorama cubano
Con la entrada en vigor de la Ley No. 6, de Procedimiento Penal
Militar,21 en 1977, aparecen en Cuba, por vez primera, criterios de opor-
tunidad, al establecerse en esta, la posibilidad de un sobreseimiento pro-
visionalcondicionadoqueposibilitaalscalsuspenderelejerciciodela
acciónpenalauncuandoaparezcanenelprocesoelementossucientes
para formular la acusación ante el tribunal, y a partir del cumplimiento
de ciertos requisitos que esta propia ley establece. Novedosa institución
jurídica que exige la presencia de determinados elementos,22 sin los cua-
les no puede llegarse a sobreseer el expediente iniciado.
Las potencialidades de nuestro modelo social socialista, en el que
las decisiones de los órganos del Estado siempre están en función de
los intereses del pueblo, propician un medio idóneo para la aplicación
de una política criminal basada en un Derecho penal, informado por la
moderna tendencia minimalista; de este modo, la Comisión Legislativa,
queteníaasucargolaelaboracióndelproyectodemodicaciónalCó-
digo penal de 1979, incluyó que sus presupuestos básicos partían de tres
principios fundamentales: el de mínima intervención, el de prohibición
de exceso y el de intervención legalizada,23 tenidos en cuenta en las pos-
terioresmodicaciones
21 Vid. Art. 242, apartado 2 y Art. 243. QA, Frank: El principio de oportu-
nidad en la Ley de Procedimiento Militar, Tesis de la Especialidad en Derecho Penal,
Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana,2009.Concluye el autor que:
Los requisitos actuales que informan la aplicación del principio de oportunidad
en la Ley Procesal Penal Militar, limitan el alcance real de sus posibilidades, sien-
do factible apreciar la necesidad del control jurisdiccional a las decisiones que al
respecto se adopten en la fase preparatoria, para alcanzar un sentido más garan-
tista en su aplicación por lo que resulta necesaria su reformulación.
22 Que el delito por su naturaleza y las características personales del acusado pueda
ser considerado de escasa peligrosidad social, el delito no puede haber ocasio-
nado graves consecuencias, que el acusado por su conducta posterior demuestre
haberse arrepentido de sus actos y cuando una or ga nización política, colectivo
militar, un organismo de la administración central del Estado solicita y asu ma el
compromiso de reeducar al acusado.
23 QPRenén: “Despenalización”, Revista no. 10 del MINJUS, La Habana,
enero–marzo de 1986, pp. 7 y ss.
580
POC
La introducción del apartado 2 del Artículo 8 del Código Penal, me-
diante la Ley No. 21 de 1979 constituye una materialización de lo decla-
rado por la Comisión Legislativa sobre el principio de Derecho Penal
mínimo, al ofrecer la posibilidad de que no se considera delito la acción
u omisión que, aun reuniendo los elementos que lo constituyen, carezca
de peligrosidad social24 por la escasa entidad de sus consecuencias y las
condiciones personales de su autor; pero ello no constituye un criterio
de oportunidad, pues su incorporación obedece a fundamentos sobre
la teoría del delito y no a tomar decisiones con las conductas que sí son
enjuiciadas como delitos.25
La Ley No. 62, Código Penal, entró en vigor el día 30 de abril de 1988,
introdujounsistemadeenfrentamientomásecazcontralas infraccio-
nes de la legalidad y ha contribuido a la formación de una cultura de
respeto a la ley, lo que permitió extraer de la esfera penal conductas
que, por su naturaleza, no constituían propiamente de li to y que, por su
carácter, a los efectos de su tratamiento, debían pasar a otras ramas del
Derecho, muchas de las cuales fueron reglamentadas a través del De-
creto No. 141, de marzo de 1988, como contravenciones administrativas.
Existen conductas conocidas como delitos paralelos,26 al encontrarse ti-
picadoscomocontravenciónycomodelitodependiendosuaplicación
24 Vid.InstrucciónNodedejuniodedelCGTSPdondesedenecuando
un hecho carece de peligrosidad social.
25 Posición contraria mantiene MDJuan al considerar que “…La modi-
caciónrealizadaalArt delCódigoPenal envirtuddela reformaintroducida
porelDecretoLeyNode dejuniodesignicóapartarsedelimperio
absoluto del principio de legalidad en el ordenamiento penal cubano, pues se le
conceden facultades a la autoridad que investiga el delito para suspender las ac-
tuaciones e imponer una multa administrativa cuando aprecie que el hecho inves-
tigado reviste un poco peligrosidad social, lo cual está en dependencia tanto de las
condiciones personales del in fractor como de las características y escasas conse-
cuencias del suceso delictivo. Teniendo en cuen ta los presupuestos que impone la
propia Ley para que se pueda adoptar la decisión pudiéramos estar en presencia
de lo que se conoce como oportunidad reglada”. Cfr.MDJuan: “Lecciones
de Derecho Procesal Penal”, Universidad de La Habana, Cuba. Universidad Juan
Misael Saracho¨, Tarija, Bolivia, 2001, p. 27. CFJosé, también sostiene
el criterio de que en nuestro país se han ido abriendo espacios al principio de opor-
tunidad en el ejercicio de la acción penal y pone como ejemplo lo establecido en el
Art. 8 apartados 2 y 3 de Código Penal, véase al respecto “Problemas actuales del
proceso penal en Cuba,” Revista Cubana de Derecho de la Unión Nacional de Juristas de
Cuba, no. 13, enero-junio de1999, pp. 11 y ss. Aunque ambo autores han evolucio-
nado en su pensamiento y hoy sostienen criterios diferentes.
26 Son considerados delitos paralelos los preceptuados en los Arts: 191, inciso c); 201,
apartado 2; 219; 230; 240, apartado 3; 300, apartado 4; 303, incisos b) y c) del Código
581
DRCHR
de la interpretación que, de cada uno, haga el funcionario designado
para su aplicación (en la mayoría de los casos, es el policía), y ello afecta
la seguridad jurídica del ciudadano y otros derechos y garantías.27
El Art. 342.2 del referido Código Penal estableció un tratamiento dis-
tinto a los de li tos de, hurto, robo con fuerza en las cosas, receptación y
daños, cuando la cuantía de lo sustraído o dañado fuera de limitado va-
lor, pudiendo, en estos casos, no remi tirlos al tribunal competente, sino
que la autoridad actuante tiene la facultad de im poner, al sujeto comisor,
una multa administrativa. Ese propio precepto regula los requisitos de
cuánto podía ser su monto, según las características personales del pre-
sunto infractor, y los perjuicios causados a la víctima.
El procedimiento abreviado28 se incorporó a nuestra Ley de Procedi-
miento Penal mediante el Decreto-Ley No. 151, de 10 de junio de 1994, y
se ha tratado de ubicar como un criterio de oportunidad, a lo que se con-
trapone que, aunque para admitirlo tiene como uno de los supuestos la
confesión del reo y se inclina hacia el principio de oportunidad, no per-
miteningúntipodenegociaciónentreelscalyelimputadoqueafecte
el ejercicio de la acción penal pública, como ocurre en otros sistemas; y,
aunque la fórmula conlleva abreviar el proceso y economizar la justicia
penal, la acción persecutoria se ejercita siempre con arreglo al principio
de legalidad y, por tanto, no puede catalogarse como oportunidad.
En el Art. 1 del Decreto Ley No. 175, de 17 de junio de 1997, se adicio-
nó el apartado 3 del Art. 8 del Código Penal, que extendió la aplicación
del tratamiento administrativo a todos los delitos sancionables hasta un
año de privación de libertad. Este es una expresión muy parecida al prin-
cipio de oportunidad en nuestra legislación, pero, al ser aplicado por la
Policía29 y la Fiscalía, sin que la primera de estas esté facultada legalmen-
te para ejercer la acción penal,30 la resolución mediante la que se acuerda
Penal vigente.
27 Vid.GPÁngela “Tutela legal a las contravenciones y los delitos paralelos
en Cuba”, ed. electrónica wwweumednettesisagp consultado 23-1-17 a las 3:00
p.m.
28 Establecido en los Arts. del 481 al 489 de la LPP.
29 Respecto a esta facultad asegura Rque solo es posible a la Fiscalía; ya que la
Policía no tiene facul tad para sobreseer discrecionalmente, de modo que para ella
el principio de legalidad rige ilimitada mente. RC, Op. cit., Culpabilidad
y Responsabilidad…, p. 91.
30 El viceministro jefe de la Dirección de la Policía Nacional Revolucionaria, en su
OrdenNodedejuliodeyelscalgeneraldelaRepúblicamediante
la Instrucción No. 1 de 1997, establecieron los requisitos y procedimientos tanto
para hacer uso de este precepto como para su control.
582
POC
noesuna resolución fundada no es raticadaporunjuez y no tiene
efectos de cosa juzgada, no cumple las exigencias que en el transcurso
delainvestigaciónhemosidenticadocomocaracterísticasdelprincipio
de oportunidad.
La tramitación del Artículo 8, apartado 3 no se establece en la Ley de
ProcedimientoPenalniporelDerechoAdministrativoEstadicultadse
trató de resolver con el parche establecido en la disposición especial única
ha cumplido su objetivo, limita su aplicación y no existe un control con
losbeneciadosyelcumplimientodelasobligacionesimpuestas
La predicha disposición dio lugar a pronunciamientos por las autori-
dades facultadas, que se convirtieron en regulaciones complementarias
de carácter interno para cada uno de los órganos involucrados, las cuales
responden a intereses de carácter operativo y funcionales, ajenas a la
sistemática de la Ley de Procedimiento Penal y su marco garantista: In-
dicaciones emitidas por la Orden No. 19, del viceministro del Ministerio
del Interior y jefe de la Dirección de la PNR, la Instrucción No. 1/97, del
Fiscal General de la República e Indicaciones del CGTSP.32
La peligrosidad social, como elemento típico del delito, y de donde
parte el legislador para denir las tipicidades delictivas durante los
procesos de criminalización, no se les debería responsabilizar a los ope-
radoresdelsistemajurídicoparaunadenicióndelonodelictivoa
partir del mismo referente, en supuestos que antes se han considerado
típicamente delictivos. Ello pudiera ser violatorio del principio de lega-
lidad desde su componente de seguridad jurídica, y sus tres elementos
congurativosleyescritaleyestrictayleycierta33
La Ley No. 88 de 1999,34 “De protección de la independencia nacional
y la econo mía de Cuba”, es la primera ley especial que, en su disposición
31 Establece que: El Ministerio del Interior, el Fiscal General de la República y el
CGTSP reglamen ta rán en lo que respectivamente les concierna, la aplicación de lo
establecido en esta disposición especial.
32 En las Indicaciones emitidas por el CGTSP para la instrumentación práctica del
8-3 encontramos, la inclusión de un mandato que representa en sí mismo una
doble incriminación desde su vertiente procesal y por ende, la vulneración del
principio “non bis in ídem¨.
33 Vid. GP ÁngelaLaAplicacióndelArtículo delCódigoPenala los
acusados y víctimas, Tesis de Maestría en Criminología, Facultad de Derecho
Universidad de La Habana, 2000, p. 30.
34 Gaceta Ocial Extraordinarianúmero de demarzo de sepromulgó
la Ley No.88, denominada “de Protección de la Independencia Nacional y la
Economía de Cuba”.
583
DRCHR
nalprimerahacereferenciadirectaalprincipiodeoportunidadcuan-
do expresa: La Fiscalía General de la República respecto a los delitos
previstos y sancionados en la presente ley, ejerce la acción penal públi-
ca en representación del Estado en correspondencia con el principio de
oportunidad, conforme a los intereses de la nación,35 toda vez que se
reserva el ejercicio de la acción penal, es decir, el poder o facultad de
promoverla, cuando se estima que el orden legal ha sido quebrantado,
yelscalenrepresentacióndelEstadoyconformealosinteresesdela
nación, lo decide.36
La Ley No. 93, contra los actos de terrorismo,37 de 24 de diciembre de
ensuArtículodescribeloscriteriosdeoportunidadybenecios
que se le pueden aplicar a los colaboradores, involucrados en hechos
por estas tipologías delictivas que protegen la seguridad nacional, como
bien jurídico de carácter especial para nuestro país.
El Decreto Ley No. 310 de 29 de mayo de 2013, en vigor desde el pri-
mero de octubre de ese año, amplió aun más las posibilidades de aplica-
ción del referido Artículo 8.3 del vigente Código Penal, al establecer su
aplicación en aquellos delitos en los que el límite máximo no exceda los
tres años de privación de libertad o multa de hasta mil cuotas o ambas
yqueparaellosenecesitalaaprobacióndelscal38, pero se mantienen
los señalamientos hechos con anterioridad, lo que nos imposibilita mos-
trarlo como una manifestación del principio de oportunidad en nuestro
35 Ley No. 88 de Protección de la Independencia Nacional y la Economía de Cuba.
GacetaOcialdelaRepública de Cuba. Edición extraordinaria No. 1 de 15 de marzo
de 1999.
36 El Art. 127 de la Constitución de la República preceptúa: La ley determina los
demás objetivos y funciones, así como la forma, extensión y oportunidad en
que la Fiscalía ejerce sus facultades al ob jeto expresado. Es criterio de T
SJosé Luis, que en este segundo párrafo se dice expresamente que va
aserlaLeyquienlevaajaralaFiscalíaentreotrosaspectoslaoportunidad
en que la ejerce, luego, en una recta interpretación de la norma, se deja claro que
van a existir oca siones en que la Fiscalía, de acuerdo a lo establecido en la Ley, no
ejercerá sus funciones y eso es oportunidad de actuar, criterios expresados en los
comentarios realizados a la Ley No 88 de 1999. Colectivo de autores: Comentarios a
las leyes penales, Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana, 2005 y este
mismo autor en Op. cit. Tesis, pp. 91-92.
37 Vid. Gaceta Ocial de la República de Cuba Extraordinaria No de fecha 24 de
diciembre de 2001, Ministerio de Justicia, en su Artículo 5 describe los criterios de
oportunidadybeneciosqueselepuedenaplicaraloscolaboradores
38 Vid. Resolución No.51-13, del Fiscal General de la República, de 23 de septiembre
de 2013, donde se establece la metodología para la aplicación del art.8-3 y los
modelos para su tramitación.
584
POC
país. Además con esta ampliación en la posibilidad de aplicar el Artículo
8-3 existen un número considerable de delitos, según su marco sancio-
nador donde el sujeto activo es el funcionario público y están incluidos
dentrodeestasposibilidadesdebenecio
Son estos, a grandes rasgos, los antecedentes legislativos que pode-
mos encontramos en Cuba, como intentos de aproximación al principio
en estudio, todos desde la ley sustantiva, como se puede apreciar muy
distante para provocar el cambio que necesitamos, a partir de cuestio-
narnosentreotrasrazoneslaubicacióndelasatribucionesqueconere
el Artículo 8, apartado 3, en el Código Penal, y no en la Ley de Procedi-
miento Penal, como demostramos que ocurre en el Derecho comparado.
Además, ¿por qué se mantiene la facultad de su aplicación a la Po-
licía en los delitos sancionables hasta un año, si no es el sujeto procesal
facultado para ejercer la acción penal?, ¿qué efectos tienen las decisiones
adoptadas por la Policía y la Fis ca lía con amparo en esta institución?,
¿por qué enmarcar esta posibilidad solo en los límites de la sanción y no
en otros criterios de oportunidad como apreciamos en las legislaciones
estudiadas?, ¿por qué la sanción pecuniaria tiene que ser la única medida
a imponer para archivar las actuaciones?, ¿por qué no se establecen ex-
cepciones para su no aplicación y que quede el proceso solo en manos del
scalporquélavíctimanoestenidaencuentaporquéseaplicatan
poco esta salida del proceso penal?
Estas y otras interrogantes no encuentran respuestas en esta institu-
cióny ental sentidoa nuestrojuiciono clasicacomo manifestación
del principio de oportunidad, desde el punto de vista técnico-jurídico,
ni por los efectos que provoca para el proceso, en general, ni para el jus-
ticiable y la víctima, en particular.
Para constatar en la práctica el comportamiento de los procesos pe-
nales según la legislación vigente, realizamos un estudio empírico que
tomó como campo de investigación la actividad judicial de los TMP,
respecto al proceso sumario. Para ello, se seleccionó el quinquenio 2010
y 2014 y, haciendo uso de las estadísticas judiciales de este período se
pudo conocer que el 65% de la radicación de todos los procesos se con-
centraenestetipodeprocesoEsdecirendelitosdepocasignicación
o de bagatela, como se les denomina en las concepciones criminológicas.
Las tipologías delictivas de mayor radicación, a nivel nacional, resul-
taron ser los delitos de hurto, lesiones, ame nazas e incumplimiento de
las obligaciones derivadas de la comisión de contravenciones.
Del universo del país, se seleccionaron los dos Tribunales Provincia-
les Populares de mayor y menor radicación, en este tipo de proceso: TPP
de mayor radicación: La Habana y Santiago de Cuba. Los TPP de menor
585
DRCHR
radicaciónCienfuegosyCiegodeÁvilaTendenciaquesemantuvoen
2015 y 2016.39
De la radicación total del país en ese quinquenio (150 832 causas),
la muestra seleccionada fue de 2562 (4% de la radicación total de los 16
TMP seleccionados y 2% de la radicación total en ese tipo de proceso),
coneldeconabilidadyunmargendeerrordelconloquese
garantizaunamejorrepresentatividaddelos estadígrafosdeconanza
deerroryentalsentidosucientementedemostrativodecómosema-
niestaelfenómenoanalizadodesdeunaperspectivajudicial
Las 2562 causas fueron seleccionadas de forma consecutiva, de acuer-
do con la radicación de cada año y el número de la muestra, a las que se
le aplico la guía de observación y como principales resultados se obtuvo
que:
– El 92,7 de los sancionados resultaron personas primarias ante la
norma penal; el 75,8% tenían buena conducta social, con anterioridad a
la comisión de los hechos; con vínculo laboral, el 74,7%. Reconocieron
su participación en los hechos y mostraron arrepentimiento, el 67,3%. Si
solo tenemos en cuenta estos últimos datos, respecto a las características
delossancionadospodemosarmarquecomomínimoaldelos
acusados se le hubiera podido aplicar un criterio de oportunidad porque
eran personas primarias ante la norma penal, de buena conducta social,
trabajaban y reconocieron su participación en los hechos
– Al 55,3% de los sancionados se les impuso la sanción de multa. Al
realizar un análisis de la composición de estas y la cuantía en cuotas,
resultó que el 50% de las impuestas fueron de 200 cuotas o más, es decir,
que constituyen antecedentes penales, de acuerdo con lo que precepti-
vamente establece nuestro Código Penal; y, si tenemos en cuenta que el
92,7% de los sancionados fueron primarios, entonces, la política penal
constituyó, en un alto por ciento, un elemento criminalizador en poten-
cia para la sociedad.
Severicóquelosprocesospenalesenelquinquenioenestudio
2014), costaron al país, por la inversión que en ellos hizo el último esla-
39 De los referidos TPP, también seleccionamos los dos TMP con mayor y menor
ra di cación La Habana. TMP de mayor radicación: Playa y La Habana Vieja; TMP
de menor radicación: Cotorro y Regla y en Santiago de Cuba. TMP de mayor ra-
dicación: Santiago de Cuba y Contramaestre; TMP de menor radicación: Segundo
Frente y Tercer Frente. En Cienfuegos. TMP de mayor radicación: Cienfuegos y
CumanayaguaTMPde menorradicaciónLajasyPalmira yenCiego deÁvila.
TMP demayorradicaciónCiegode Ávilay MorónTMPdemenorradicación
Florencia y Ciro Redondo. Los delitos de mayor incidencia en estas provincias
fueron: lesiones, amenazas, hurto, tenencia ilegal de armas y delitos de tránsito.
586
POC
bón de la cadena procesal (es decir, el tribunal, sin contar los costos de la
Policía, la Fiscalía y prisiones), un total de $167 millones 319 913,43 MN.
De esa cantidad, en los procesos de los TMP, se gastaron $96 millones
MNquesignicaeldelogastado
Sin embargo en los procesos de provincia, donde se concentra el pro-
cesamiento de los delitos más graves en primera instancia, se utilizó el
quesignicanmillonesobsérveseasimplevistalades-
proporción del efectivo utilizado, dado por el costo de los procesos y el
menor número de ellos que se radica en los Tribunales Provinciales del
país, pero sí los más complejos en su investigación.
En la provincia de La Habana, el costo de los procesos penales en los
TMP fue de $9 380 199; el costo promedio de un proceso, en el quinque-
nio, fue de $222, mientras que, en Santiago de Cuba, los procesos pena-
les –competencia de los TMP–, en igual periodo, costaron $6 038 111,32;
y el costo promedio para un proceso, en el quinquenio, fue de $478. Si,
hipotéticamente, se tomaran estos valores y los consideráramos iguales
para la PNR y la Fiscalía (realmente, siempre serían superiores para la
PNR porque tiene a su cargo la detención), entonces, un proceso, para el
sistema en general, en La Habana, costaría al Estado, como mínimo, $666
MN y, en Santiago de Cuba, $1434 MN, valor superior al salario mensual
deunjuezyunscaldelosquelaboranenlosmunicipios
Cruzando estos resultados económicos con los datos anteriores, sí el
promedio de causas donde existían las condiciones para aplicar el Art.
8.3, respecto a las causas analizadas, fue del 67%, por asociación, esto
signicaqueenesemismoporcientosehubierapodidoahorrarcomo
mínimo, el presupuesto invertido, que representa $112 millones 104 342
MN, en cinco años y los gastos corrientes promedio de un año en el TSP
sondemillonesAnexoentoncespodemosarmarqueconloque
se ahorraría en cinco años, al no procesar el 67% de lo que se comprobó
tenían los requisitos para ser sobreseído, alcanzaría para cubrir los gas-
tos corrientes de aproximadamente dos años de trabajo en el TSP
En sentido general, la constatación de la realidad existente en nues-
tros tribunales, utilizando la estadística judicial y el estudio de las causas
seleccionadas, conforman una caricatura perfecta de los elementos doc-
trinales estudiados en el marco teórico, desde el momento en que surgió
el principio hasta la fundamentación político-criminal que naturaliza su
existencia. Quedan así, fehacientemente demostrados, los altos costos
quesignican paraelpaís mantenerlaimpartición dejusticiabajo los
viejos cánones del férreo principio de legalidad.
Lastécnicas ymétodos empleadosdesdeuna visiónholísticarati-
can que la pretensión de aportar elementos para la introducción de una
institución como la oportunidad en el proceso penal cubano, no solo era
587
DRCHR
necesaria desde el punto de vista jurídico en pos de una justicia garan-
tistapreventivaconciliadorahumanaexibleyalternativaconopcio-
nesválidasparaencararlosdisímilesconictosqueunasociedad debe
afrontar en su cotidiano andar, sino también, que en el caso cubano de
maneraparticular signicaun aportealllamadoala búsquedade so-
luciones menos costosas en lo económico y de mayor satisfacción en lo
social.
Con amparo en lo anterior podemos concluir que:
EL principio de oportunidad tiene sus orígenes en la discrecionalidad
del sistema anglosajón del Commom Law y su primera expresión norma-
tiva en Alemania a través de la “Ley Emminger”, de 4 de enero de 1924 –
Art. 153–, en virtud de la cual el Ministerio Público quedó facultado para
abstenerse del ejercicio de la acción para dar satisfacción a determinadas
condiciones: a) reparar el daño ocasionado; b) otorgar prestaciones de
utilidad pública; y c) cumplir determinadas obligaciones. Formó parte
de los elementos transformadores introducidos por los movimientos de
reforma procesal en Europa y en América Latina.
Que los fundamentos del principio de oportunidad lo conforman una
mezcla de razones: históricas, teóricas, normativas y de política criminal,
asentadas en los postulados enarbolados por las corrientes preventivas y
criminológicasdenalesdelsiglo, que lo dotaron de una concreción
minimalista constituyendo así su naturaleza jurídica.
Como tendencia internacional el principio de oportunidad goza de
reconocimiento constitucional y se complementa con el resto de los
principios y garantías. La doctrina moderna le reconoce su excepcio-
nalidad, discrecionalidad, así como que siempre es referido al órgano
persecutorocial del Estado y sutaxatividadcuando no se aplica la
modalidad libre.
La oportunidad reglada ofrece un conjunto de ventajas que se erigen
en razones de política criminal cuyo fundamento no obliga a la per-
secución indiscriminada de todos los delitos en pos del descongestio-
namiento del sistema judicial; permite concentrar los esfuerzos en una
ecazpersecuciónde losdelitosmásgravescon unaactualtendencia
hacia la criminalidad organizada, nos ofrece una amplitud de posibili-
dades de reinserción social a los sujetos involucrados en hechos de poca
peligrosidad social, y como colofón de todo ello, tributa a la necesaria
economía procesal.
Del análisis de la totalidad de los criterios de oportunidad que se ma-
nejan en la doctrina y el derecho comparado, y atendiendo a las caracte-
rísticas propias del delito y sus comisores en nuestro país, una selección
de ellos tributarían a una correcta implementación de la oportunidad re-
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POC
gladaconénfasisenlosquetomanencuentalainsignicancialapena
natural, la colaboración, y los postulados en convenios internacionales.
Lapraxisjudicialcubanamuestraelementossucientesencuantoa
las conductas delictivas que se juzgan, donde el 65% de los delitos son
menores, con prevalencia de las lesiones, amenazas, hurto, portación y
tenencia ilegal de armas. Los sujetos comisores, en el 67% eran de buena
conducta social, sin antecedentes y colaboraron en el esclarecimiento de
los hechos. Como resultado de ello, las sanciones impuestas en un 55%
fueron de carácter pecuniario y de ellas un 50% estuvieron en un rango
de 200 cuotas que automáticamente se convierten en antecedentes pena-
lescuyoanálisisnosllevaaarmarquenohasidocoherentelarespues-
ta punitiva con el tipo de delito y las características de sus autores, los
quebienpudieranhabersidobeneciados conotras solucionesmenos
criminalizantes.
La oportunidad es un mecanismo válido, que según los operadores
jurídicos consultados, sería de utilidad en el proceso penal cubano, fun-
damentándolo en un 100%, con una mayor efectividad de la impartición
de justicia, con más calidad y disminución de sus costos económicos; el
loidenticaconlaagilidadenelresarcimientoalasvíctimasyma-
yorposibilidaddeadecuarlassolucionesalconictopenalcreadoporel
delito; el 99,7%, con mayor agilidad en la impartición de la justicia; 98,7%
loasociaaunamayorconcentracióndelosrecursoshumanosynancie-
ros hacia el procesamiento del delito más grave; y el 77%, con la humani-
zación de las sanciones.
El análisis económico como última de las invariantes demostró la uti-
lidad del principio de oportunidad para Cuba al arrojar que, desconges-
tionando los TMP (en un 67% por las características de los hechos y sus
comisores que hoy se juzgan) podría en un quinquenio ahorrarse $112
millones 104 342 MN, que representaría, según los costos corrientes del
TSP lo necesario para dos años de trabajo, o poderlos invertir en el proceso
ordinario de los TPP, donde se juzgan los delitos más graves y que cuestan
en un quinquenio $ 58 millones 999 512 MN.
Luego del panorama expuesto, se propone que:
I. Junto a la definición constitucional de Legalidad,
se reconozca, de manera expresa, el principio de
oportunidad reglada, bajo una formulación que
pudiera contener el diseño siguiente:
La Fiscalía General de la República es el órgano del Estado al que
corresponde, como objetivos fundamentales, el control y la pre-
servación de la legalidad, sobre la base de la vigilancia del estricto
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DRCHR
cumplimiento de la Constitución, las leyes y demás disposiciones
legales, por los organismos del Estado, entidades económicas y
sociales y por los ciudadanos; y la promoción y el ejercicio de la
acción penal pública en representación del Estado, con sujeción a
los principios de legalidad, oportunidad reglada y mínima in-
tervención penal, con especial atención al interés público y a los
derechos de las víctimas. De hallar mérito, acusará a los presun-
tos infractores ante el tribunal competente, e impulsará la acusa-
ción en la sustanciación del juicio oral.
La ley determina los demás objetivos y funciones, así como la for-
ma, extensión y oportunidad en que la Fiscalía ejerce sus faculta-
des al objeto expresado.
II. La Ley de Procedimiento Penal, como norma de
desarrollo, deberá definir el principio de oportunidad
y establecer las pautas de un modelo de oportunidad
reglada, basado en lo siguiente:
A. Reconocimiento y determinación de los criterios de oportunida d
1. La insignicancia o falta de interés público. Este criterio de
oportunidad debe regir para los delitos sancionables hasta cinco
años de privación de libertad, término que actualmente se tiene
en cuenta para las sanciones subsidiarias a las penas privativas de
libertad.
2. Cuando el imputado, como consecuencia directa del hecho, haya
sufrido un daño físico o psíquico, grave o irreparable.
3. Cuando el imputado haya realizado cuanto estaba a su alcance
para impedir la ejecución del hecho; haya contribuido de ma-
nerasignicativaalesclarecimientodelaparticipación deotros
imputados de mayor responsabilidad en el mismo hecho; en
otro más grave o relacionado con la criminalidad organizada y el
delito transnacional.
4. En casos de extradición, atendiendo a convenios bilaterales en-
tre los Estados.
B. Precisar requisitos de carácter general para su correcta instrumenta-
ción:
Laaplicacióndebehacerlaelscalraticadaporunjuez
2. Introducción de un conjunto de medidas que hagan efectiva la
aplicación del principio de oportunidad como mecanismo que
coadyuve a evitar la impunidad, que pudieran ser:
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POC
a) La privación del derecho a ocupar cargo de dirección en los ór-
ganos correspondientes a la actividad político-administrativa
del Estado, en unidades económicas estatales y en organizacio-
nes de masas y sociales
b Laprohibicióndelejerciciodeunaprofesiónuocio
c) Suspensión de la licencia de conducción
d) Prohibición de frecuentar medios o lugares determinados
e) El comiso
f) Realizar trabajo de utilidad pública a favor del Estado o insti-
tucionesdebenecencia fuera de sus horarios habituales de
trabajo
g) Sujeción a vigilancia de los órganos y organismos encargados
de la prevención social.
h) Prohibición de cambiar de residencia sin autorización
i) Obligación de rendir cuenta periódicamente de su conducta
j) Someterse a un tratamiento médico o psicológico, si fuera nece-
sario
k) Prohibición de salir del país sin autorización
3. El principio de oportunidad debe aprobarse por auto de so-
breseimientoque tendrá efectos denitivos o suspensivos de
acuerdo con el criterio de oportunidad que se aplique.
C. La ley deberá realizar una interpretación auténtica contextual que de-
naquéseconsiderainsignicanciay delito grave que puede estar en
los términos siguientes:
InsignicanciaResultarán insignicantes aquellos hechosquepor
su mínima lesión al bien jurídico, o su escasa entidad, desde el punto
de vista de su dimensión en términos político-criminales, no deban
serperseguidosan demantenerunnivelmínimoderacionalidad
en el ius puniendi.
Delito grave: Más de cinco años, teniendo en cuenta que es el límite
hasta donde nuestra legislación autoriza las sanciones subsidiarias a
las penas privativas de libertad.
D. El principio de oportunidad no se aplicará en delitos cometidos por
funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones o en ocasión de
estos.
III. Que la Fiscalía General de la República como sujeto procesal facul-
tado para la aplicación del principio de oportunidad, deberá regla-
mentar su implementación, controles y registros.
