¿Dolo eventual o culpa temeraria?
| Author | Dr. Luis Fernando Niño |
| Pages | 6-26 |
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¿Dolo eventual o culpa temeraria?
DLFN
Una necesaria aclaración:
No es usual que el homenajeado escriba en su propio Libro Home-
naje, pero en la Serie Ciencias Penales y Criminológicas, que publica
la Sociedad cubana de Ciencias Penales, ya desatendimos esta tradi-
ción una vez, con la publicación, del libro: “El Derecho penal de los
inicios del siglo XXI, en la encrucijada entre las garantías penales y el
expansionismo irracional”, Libro Homenaje al Dr. Ramón de la Cruz
Ochoa, presidente de Honor de la Sociedad cubana de Ciencias Pena-
les, Serie No. 1, de mayo de 2014, en que a solicitud del homenajeado,
se publicaron dos excelentes artículos de su autoría.
Cuando de nuevo, se nos presenta, en la preparación de la Serie
Ciencias Penales y Criminológicas No. 8, de junio de 2016, atendien-
do a una consulta que nos realizara el homenajeado, decidimos apar-
tarnos de los tradicionalismos, a tono con el título de la obra, e in-
sertar la Conferencia Magistral que nos impartió el querido profesor
Luis Fernando Niño, el lunes 6 de julio de 2015, en el Aula Magna de
la Universidad de La Habana.
Esa es la razón por la que aparece escrita en la forma en que fue
leída, sin atenerse a los requisitos editoriales que cumplen los demás
artículos.
DAMC
C
* Juez de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional del
Poder Judicial de la Nación. Catedrático de Derecho penal y Procesal pe-
nal de la Universidad de Buenos Aires. Miembro de Honor de la Sociedad
cubana de Ciencias Penales. luisitoninio@gmail.com
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En primer lugar, deseo agradecer la oportunidad de dirigirme a
Ustedes, estimados colegas cubanos, en el marco de las actividades
dispuestas para esta semana, que será para mí inolvidable.
El primer detalle a considerar cuando abordamos el tópico del
dolo y de la culpa –desde hace décadas situados por la doctrina penal
mayoritaria en el nivel analítico de la tipicidad, y otrora considerados
por ella en el estamento de la culpabilidad– es la diferente manera de
tratar el tema por parte del legislador en cada país.
En algunos casos, como el del Código penal argentino, vigente
desde 1922, pero reducido poco menos que a escombros por las innu-
merables reformas sobre su texto, noexiste unadenición explícita
de dolo ni de culpa.
En otros cuerpos de leyes, como el portugués y el cubano, se optó
porplasmardenicionesdeambasclasesdetipicidad
Algunos códigos modernos brindan una tercera alternativa, el es-
pañol de 1995 entre ellos, texto en el cual el legislador ha preferido
limitarse a apostrofar, en el artículo 5°, que “no hay pena sin dolo o
imprudenciaperosindenirlosdejandoesalaboraladoctrinayla
jurisprudencia. Así reza el artículo 5° de este último.
En el lusitano de 1982, tras aclararse que solo es punible el hecho
practicado con dolo o –en los casos especialmente previstos en la ley–
connegligenciaartículoseprocedeaunameticulosadenición
de ambas especies de la tipicidad legal.
De tal suerte, en el inciso primero, del artículo 14, se expresa que
“obra con dolo quien, representándose un hecho que comporta un
tipo de delito, actúa con intención de realizarlo”. En el inciso segun-
do, se prescribe que “obra, asimismo, con dolo quien se representase
la realización de un hecho que comporta un tipo de delito como con-
secuencia necesaria de su conducta”; y en el inciso tercero se delinea
lo que nosotros, comúnmente, hemos denominado hasta el presente
dolo eventual, al expresar que, “cuando la realización de un acto que
comporta un tipo de delito fuere representada como consecuencia
posible de la conducta, hay dolo si el agente actuare conformándose
con aquella realización”.
En tanto, en el artículo 15, se expresa que “obra con negligencia
quien, por no proceder con el cuidado al que, según las circunstan-
cias, está obligado y del cual es capaz: a) se representare como posi-
ble la realización de un hecho que comporta un tipo de delito pero
actuare sin conformarse con esa realización; o b) no llegare siquiera
a representarse la posibilidad de realización del hecho.
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D
En el Código penal de la República de Cuba de 1987, Ley No. 62
de 29 de diciembre –también con todas sus reformas a cuestas, como
biensabenUstedesseoptóasimismopordenirexpresamentelas
modalidades típicas. Y así, en el inciso primero de su artículo 9 se lee
que “el delito puede ser cometido intencionalmente o por impruden-
ciaEnel segundo se dene queel delito es intencional cuando
el agente realiza consciente y voluntariamente la acción u omisión
socialmente peligrosa y ha querido su resultado, o cuando, sin que-
rer el resultado, prevé la posibilidad de que se produzca y asume
este riesgo”. En tanto que, en el tercero, se expresa que “el delito
se comete por imprudencia cuando el agente previó la posibilidad
de que se produjeran las consecuencias socialmente peligrosas de su
acción u omisión, pero esperaba, con ligereza, evitarlas, o cuando
no previó la posibilidad de que se produjeran a pesar de que pudo o
debió haberlas previsto”. Por último, en el cuarto inciso, se describe
la preterintencionalidad; pero, a diferencia del tratamiento clásico de
esa mixtura de dolo y culpa, se la conmina con la sanción más severa,
correspondiente al resultado más grave que el querido, si el agente
pudo o debió prever dicho resultado, en lugar de legislarse en la Par-
teEspecialdelcódigo comogurasatenuadaslasmáscomunesde
esa clase de tipicidad, tales como el homicidio preterintencional o el
aborto preterintencional.
Aquí me detengo para apuntar, dentro del elenco de los códigos
penalescuyosautoresentendieronnecesariouoportunodejardeni-
do qué debe entenderse por delito doloso o intencional, al único de ca-
rácter internacional propiamente dicho que ha logrado operatividad,
el Estatuto de Roma, redactado para el funcionamiento de la Corte
Penal Internacional, con sede en La Haya. Y lo hago para señalar que
no es cierto, a mi criterio, que en ese Estatuto, destinado a los más gra-
ves crímenes contra la Humanidad, se haya incluido el llamado “dolo
eventualcomosehaalcanzadoaarmar enmediode lacontienda
desatada en torno a esta clase o categoría típica en mi país1.
ElzarandeadoartículodelEstatutoencuestiónsereereexclu-
sivamente al dolo directo de primer grado y al de segundo grado o
de consecuencias necesarias; y lo hace de una manera que no debería
1 DURRIEU FIGUEROA, Roberto, Critica a la eliminación del dolo eventual en
el Anteproyecto de Código Penal, Publicaciones Estudio Durrieu, Buenos Ai-
res, 2014.
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dejar duda en cuanto a sus alcances. Veamos primero la versión en
Español: “Artículo 30. Elemento de intencionalidad. 1°. Salvo dispo-
sición en contrario, una persona será penalmente responsable y podrá
ser penada por un crimen de la competencia de la Corte únicamente
si los elementos materiales del crimen se realizan con intención y
conocimiento (y allí, la versión española reitera, innecesariamente
la frase “de los elementos materiales del crimen”). Pero prosigamos: 2°.
A los efectos del presente artículo, se entiende que actúa intencional-
mente quien: a) En relación con una conducta, se propone incurrir
en ella; b) En relación con una consecuencia, se propone causarla o
es consciente de que se producirá en el curso normal de los aconte-
cimientos.
En la versión inglesa, bajo el epígrafe “Mental element” se expresa
con esa misma necesariedad, a través de la frase “that it will occur
(que ocurrirá, o que va a ocurrir) in the ordinary course of events”. Lo
mismo que en la versión francesa, bajo el epígrafe “Élément psycho-
logique”, se requiere “consciente que celle-ci adviendra (advendrá,
sucederá) dans le cours normal des événements.
Para no dejar dudas, en el parágrafo 3° de ese mismo artículo 30 se
prescribe que “a los efectos del presente artículo, por «conocimien-
to» se entiende: la conciencia de que existe una circunstancia o se
va a producir una consecuencia en el curso normal de los aconteci-
mientos”. Y si aún cupiera algún margen de dubitación en cuanto a
las exigencias del texto del Estatuto para reputar doloso o intencional
un comportamiento, el precepto termina advirtiendo que “las pala-
bras «a sabiendas» y «con conocimiento» se entenderán en el mismo
sentido”. Luego, no hay lugar allí para el llamado dolo eventual.
No se me escapa que existió un pronunciamiento preliminar, por
parte del órgano encargado de la instrucción del sumario, en el caso
“Lubanga”, el 29 de enero de 2007, en el que se interpretó que la refe-
rencia cumulativa de intención y conocimiento del artículo 30 englo-
baría al dolo directo, en sus dos grados y al dolus eventualis. Pero me
permito advertir, al tenor de la clara letra del artículo 30 del Estatuto,
que se trató de una hermenéutica que forzaba el sentido literal de los
términos legales que acabamos de evocar, en un sentido contrario a
diversos principios delimitadores del poder punitivo, tales como los
de legalidad estricta y cierta, ultima ratio y pro homine.
Tal vez, contra lo esperable, haya gravitado decisivamente, en los
primeros intérpretes del Estatuto, la extrema gravedad de los críme-
nes que dieron lugar a la creación de la Corte Penal Internacional, y
–en especial– de aquellos que, en el caso concreto, fueron imputados
a Thomas Lubanga Dyilo, consistentes en alistar y reclutar a niños
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menores de quince años, en la República Democrática del Congo, en-
tre 2002 y 2003, y utilizarlos para participar activamente en hostilida-
des, enviarlos a los frentes de combate o emplearlos como guardias
o –incluso– como esclavos sexuales.
LubangaresultónalmentecondenadoeldemarzodeY
esta primera condena de la Corte Penal Internacional, tras diez años
de su puesta en marcha, suscita tres breves comentarios vinculados
al tema que nos convoca hoy, antes de proseguir nuestro itinerario.
En primer lugar, no era necesaria la interpretación extensiva de
la Cámara preliminar para imputar a Lubanga claros delitos de dolo
directo de primer gradoEn segundotérmino aco favorharemos
los jueces a aquellos axiomas del Derecho penal propios de un Esta-
do constitucional de Derecho si no analizamos concienzudamente y
–en su caso– corregimos los desbordes de la siempre latente pulsión
autoritaria en nuestras normativas y nuestra praxis judicial. Y por
último, ligado a lo anterior, la condena recibida por Lubanga por ta-
les crímenes de guerra fue a ¡catorce años de prisión!, de los que se
le descontaron los seis de prisión preventiva; y eso debería guiarnos
amirarhaciaadentroy reexionarrespectoalasrespuestas penales
enormes, a menudo esperpénticas, que los legisladores latinoameri-
canos, al conjuro de las coyunturas políticas o económicas, acostum-
bran a perpetrar sobre nuestros códigos, con sus constantes reformas
deleyuorden ponticandoqueconmayorrepresióndisminuirá
el delito. A todos nos cabe el sayo; y el control de constitucionalidad
de las leyes debería ser más expeditivo frente a esos excesos.
Vuelvoaltópicoespecícodeldoloeventualylaculpatemeraria
Laausenciadeunadeniciónexplícitadedoloyculpapor parte
delcodicador argentinoha dadolugar adiversas interpretaciones
de la doctrina nacional. Y considero que lo rico del caso, tanto para
los legisladores como para los juristas y los magistrados de otros paí-
ses, es aproximarse al intenso e inacabado debate desplegado en mi
país, en razón del movimiento de reforma integral del Código penal
actualmente en curso, para replantearse hasta qué punto es válido
mantenerunadenición legal como la del doloeventualy equi-
parar su respuesta sancionatoria a la del dolo directo –de primero
o segundo grado– si es que hemos de respetar aquellos principios
delimitadores del poder punitivo ya mencionados, y otros tales como
el de proporcionalidad y humanidad de las penas.
Básicamente, podrían agruparse los distintos puntos de vista de
la doctrina penal argentina en dos principales: el tradicional buscó
construir la conceptualización de dolo, mediante la extracción de
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referido –en rigor– a las causas de inimputabilidad, invirtiendo el
sentidodelasfrasesempleadasporelcodicadorendichoprecepto
que hablan, obviamente, de comprender la criminalidad del acto o
dirigir las acciones, y concluyendo que el conocimiento del hecho
sumado a la comprensión de la criminalidad, vale decir, de la rele-
vanciajurídicopenaldetalhechodaríanporresultadoladenición
buscada.
En realidad, y seguramente Ustedes lo habrán advertido, esa con-
cepción clásica es deudora del hoy superado esquema causalista que,
como sabemos, ubicaba al dolo y a la culpa en el renglón de la culpa-
bilidad, junto con la imputabilidad, vale decir, la capacidad psíquica
de tal culpabilidad.
Frenteaestaarticiosayarcaicaconstrucciónteóricalaposición
dejuristascomoEugenioRaúlZaaroniprofesoreméritodelaUni-
versidad de Buenos Aires, vicepresidente de la Asociación Interna-
cional de Derecho Penal, ex ministro de nuestra Corte Suprema y
amanteministrodelaCorteInteramericanadeDerechosHumanos
rescata el concepto de dolo de la fórmula de la tentativa, inserta en
el artículo 42 de aquel cuerpo de leyes, que comienza con la frase:
“el que, conel nde cometerundelito determinado, comienza su
ejecución […]”.
Esta última hermenéutica aparece –a todas luces– más correcta,
toda vez que no acude, para erigir el elusivo concepto de dolo, a in-
versión alguna de los términos de la ley, ni aísla las palabras del volu-
minoso artículo 34 que, para la otra concepción, se estimaban útiles;
y –además– capta precisamente un elemento nuclear del aspecto sub-
jetivo de la tipicidad dolosa, vale decir, el n.
Quiero dejar en claro aquí, antes de continuar, aunque más tar-
de regresemos sobre el punto, que, personalmente, no comulgo con
las tesis normativistas que desalojan del ámbito del dolo el clásico
binomio del conocer y el querer, que se conforman con el conocer y
hasta con la mera posibilidad de conocer, y que acaban lindando con
las peligrosas metáforas mezguerianas de la “ceguera frente al Dere-
choSihemosdehablardeceguerapreerolasccionalescomola
del recordado Ensayo de José Saramago o la del conmovedor “Infor-
me sobre ciegos” de Ernesto Sábato.
Ahora bien, volviendo al tema, si el dolo es, entonces, el n de
cometer un delito determinado, habida cuenta de que no existe en
el mismo código una consideración especíca semejante a aquella
que contiene el artículo 14, inciso tercero, del código portugués, o el
artículo 9, inciso segundo, del Código penal cubano, es harto discu-
tible que el llamado dolo eventual quede caracterizado dentro de la
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fórmula escogida, por cuanto no parece que sea lo mismo actuar con
el n de cometer un delito determinado que obrar conformándose
simplemente con una consecuencia –representada, pero apenas posi-
ble– de la conducta abordada, o asumiendo el riesgo de su hipotética
producción. Y de esa falta de montaje conceptual, de esa carencia de
ensamble se alimenta el criterio de aquellos teóricos que entienden
que esa modalidad de dolo no tiene lugar en el marco legal descrito.
Pero aun para los juristas cubanos o portugueses, y también para
los españoles, es válido despojarse de respuestas dogmáticas y re-
plantearse sanamente a qué se está llamando dolo en sus respectivos
códigos.
Si recurrimos en primer lugar, al Diccionario de la Real Academia
Españolainstituto ocial dela lengua castellanahallamos en élla
acepción jurídica de dolo, que se expresa en los siguientes términos:
“Dolo (del Latín, dolus). En los delitos, voluntad deliberada de come-
terlo, a sabiendas de su carácter delictivo”.
“A sabiendas”, todos lo sabemos, es una locución adverbial del
idioma español que signica intencionalmente con pleno conoci-
miento y deliberación”; y que, como recién hemos visto, es usada en
el texto del Estatuto de Roma como equivalente de “intencional”.
También es posible acudir a los diccionarios de Latín Jurídico ver-
tido al Español, como el del jurista y magistrado uruguayo Nelson
Nicoliello, o el del catedrático mexicano Germán Cisneros Farías, en
los que se lee que “dolussignicadaño intencionalopropósito
intencional de causar daño o perjuicio a otro”, respectivamente.
Cabe decir también que, si consultamos el clásico Diccionario de
la Lengua Portuguesa de la Editorial Porto, nos encontramos con el
concepto de dolo como “actitud conscientemente tomada en el senti-
do de venir a cometer un acto criminal o una infracción”. Y, si volve-
mos a cruzar el Océano Atlántico, en el no menos clásico Diccionario
de Aurélio Buarque De Hollanda, de Brasil, nos topamos con la de-
nicióndedolocomoactocriminosocometidoconscienteydelibe-
radamenteademásde astuciaoarticio empleadoparaengañar y
perjudicar a alguien”, “fraude” y “mala fe”.
Sobrela base deesas deniciones mepermitoseñalar quetam-
bién se presenta claramente objetable la subsunción, bajo el marco se-
mántico de la voz “dolo”, la situación descrita en el artículo 9, inciso
segundodelCódigopenalcubanoNoesrespetuosodelsignicado
de los vocablos que se emplean, adjudicar intencionalidad a quien
“sin querer el resultado, prevé la posibilidad de que se produzca y
asume este riesgo. Ni parece proporcionado reservar la misma escala
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penal a ese sujeto que al que “realiza consciente y voluntariamente
la acción u omisión socialmente peligrosa y ha querido su resultado”.
Lo propio sucede con el mencionado artículo 14, inciso tercero,
del Código penal portugués, cuando incluye como especie del dolo
la actitud de quien tan solamente se representa la mera posibilidad
de realización de un hecho que comporta un tipo de delito, y sim-
plemente “se conforma con la eventualidad de aquella realización”.
Y aquí enfatizo la frase “se conforma con la eventualidad de aque-
lla realización dado que el codicador luso por obvia economía
del lenguaje, habla de conformidad con la realización, por parte del
agente, en tanto que, a la hora de actuar, este solo prevé la eventual
ocurrencia del hecho como posible consecuencia de su acción.
Dejando, entonces, a un lado las teorías normativistas que redu-
cen el contenido del dolo a su aspecto cognoscitivo o cognitivo, y re-
niegan, así, de la consideración de su aspecto subjetivo complemen-
tario (el volitivo o conativo), o –incluso– avanzan alegremente hasta
resolverse en una mera “probabilidad de actuar de acuerdo con la
ley”, si hemos de concordar, apenas, en que el dolo se compone de un
conoceryde unquereres criteriosoconcluirque solocabecalicar
de conducta dolosa aquella en la que el agente opera con la concien-
cia de la producción segura o prácticamente segura del resultado
típico de peligro o lesión de un bien jurídico ajeno, y con la voluntad
deliberada de actuar, sea que aquel resultado constituya la meta, el
blanco, el objetivo concreto de su acción, sea que aparezca como una
consecuencia necesaria de esta última.
Repito: es claro que las respectivas situaciones son diferentes, en
términos de derecho positivo, si comparamos los textos de códigos
como el portugués o el cubano y el argentino, toda vez que, en los
dosprimeros el codicadordecidió plasmar lascláusulasde equi-
valencia que recordamos. Pero creo que, aun en esos casos, valdría la
pena que los intérpretes de la ley –desde la academia a los estrados
judicialesreexionenacercadelavirtualinconsecuenciadereservar
el mismo marco punitivo para el dolo directo que para el llamado
“dolo eventual”, cuando desde la propia construcción semántica se
puede advertir la distancia existente entre la voluntad consciente y
deliberada de venir a cometer un delito y esa mixtura de vislumbre
y aquiescencia que el creador de la ley ha querido agrupar en ese
mismo precepto.
Me permito recordar, en este sentido, al señalar esa distancia entre
ambas posturas existenciales frente a la realidad trascendente al suje-
to y postular la inconveniencia de suministrarles el mismo tratamien-
to jurídico-penal, nada menos que a José Martí, apóstol indiscutido
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deCubayprócerdetodaAméricaquienincursionandoconpier-
meenterrenolosócoyautorizadoparaelloporsuvastacultura
acertóalarmarquemétodobuenolosócoesaquelquealjuzgar
al hombre lo toma en todas las manifestaciones de su ser; y no deja
en la observación por secundario y desdeñable lo que, siendo tal vez
por su confusa y difícil esencia primaria, no le es dado fácilmente
observar2.
Vuelvo ahora al horizonte jurídico argentino. Sebastián Soler, tal
vez el más reverenciado maestro del Derecho penal de mi país en el
siglo ydegraninuenciaen todalaAméricadel Surtraductore
introductor, en su momento, de las obras de Franz von Liszt y Ernst
Beling a la lengua castellana, supo reconocer que, cito textualmente,
“el problema consistía –y consiste– en saber si también […] es do-
losa la actitud de quien, comprendiendo la criminalidad del acto y
teniendo la capacidad genérica de dirigir su acción, ha obrado, mas
no con el deliberado propósito de producir cierto efecto, sino –solo–
manteniéndose en una actitud de indiferencia ante la posibilidad de
producirlo o no producirlo”. A esa cuestión, Soler responde, dogmá-
ticamente y sin ulterior argumentación: “a nuestro juicio, esta cues-
tión debe ser resuelta en el sentido de que la ley tanto abarca al dolo
directo como al dolo eventual” (!). Así expresado, pues, es una fala-
cia, un argumentum ad auctoritas, consistente en defender algo como
verdaderoporquequienloarmatieneautoridadenlamateriaMa-
gister dixit, decían los pitagóricos.
Otro autor clásico de la literatura jurídica argentina, el profesor
de la Universidad de Córdoba Ricardo Núñez muy inuenciado
en su época por Edmund Mezger, frente al llamado dolo eventual
decidía recalar prioritariamente en el aspecto subjetivo, con matices
próximos al Derecho penal de ánimo, al referirse a un “estado aními-
co delictivamente reprobable”, argumentando –textualmente– que
no se puede hacer un reproche a la voluntad de quien, ante la posibi-
lidad concreta de que su acción resulte un delito, la emprende guia-
do por la esperanza de que eso no suceda. Contrariamente, postula-
ba Núñez que “el ánimo reprobable característico del dolo eventual
puede ser ya el simple estado anímico de la sola indiferencia ante la
representación de la probabilidad de que ocurra el delito, como el
2 MARTÍ, José: Obras Completas, Editorial de Ciencias Sociales, La Habana,
1975, tomo 19, pp. 364-365.
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delaindiferencia con nes egoístas omalvadosPor disquisicio-
nes semejantes transitaron otros autores de aquella que fue llamada
“escuela clásica” del penalismo argentino, como Carlos Fontán Ba-
lestra. No obstante, esa franca equiparación de la mera indiferencia
conaquella otraconjugada connes egoístaso malvadostampoco
mereció explicación alguna por parte del profesor cordobés ni de la
mayoría absoluta de los restantes publicistas dedicados al tópico.
Tan solo el profesor emérito de la Universidad de Buenos Aires,
David Baigún, hubo de destacar en su hora, incidentalmente, que
quien acepta una consecuencia meramente eventual de su acto,
obrando con indiferencia, actúa sin intención de obtenerla, razón
por la cual no es correcto hablar de “intención indiferente” o de “in-
diferenciaintencionalarmaciónensímismacontradictoria
Si nos situamos en el siglo , el Tratado más frecuentado por las
nuevas generaciones de penalistas argentinos, y por buena parte de
los latinoamericanos, es el redactado por el ya mencionado profesor
Zaaroni, con la colaboración de los profesores Alejandro Alagia y
Alejandro Slokar.
A pesar de los avances en distintos desarrollos teóricos, en él se
mantuvo la categoría del dolo eventual, intentando ajustar –valga
aclararlo– los términos de su concepción.
Veamos: allí se expresa que “habrá dolo eventual cuando, según
el plan concreto del agente, la realización de un tipo es reconocida
como posible, sin que esa conclusión sea tomada como referencia
para la renuncia al proyecto de acción” siempre y cuando esa posibi-
lidad mantenga correspondencia con los datos de la realidad.
“Se trata –prosiguen los autores– de una resolución en la cual se
acepta seriamente la posibilidad de producción del resultado […]
posibilidad considerada por el agente como parte del plan”, y que
distingue al dolo eventual de la imprudencia consciente, sin importar
siaceptadebuenodemalgradoelresultadosiendo sucienteque
se conforme con él”.
En términos sustancialmente análogos se pronuncia Maximiliano
Rusconi, en su Manual de Derecho Penal, Parte General. Sin embar-
go, este último autor reconoce paladinamente que el dolo eventual
presenta décit de legitimidad frente al dolo de consecuencias ne-
cesarias, por la ausencia de certeza, y frente al dolo directo, por la
ausencia de dirección precisa de la voluntad hacia el resultado lesivo,
situaciónquegeneradudasenladoctrinaalahoradedenirlafron-
tera entre tal categoría y la culpa consciente.
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Contra la subsistencia de la categoría del dolo eventual se yerguen
contemporáneamente autores como el profesor Alberto Binder, fun-
dador y vicepresidente del Instituto de Estudios Comparados en
CienciasSocialesyPenalesINECIPdegraninuenciaenlaregión
hispanoamericana, particularmente en Centroamérica, quien, en su
“Introducción al Derecho penal” argumenta, con tono vigoroso, lo
siguiente: “o existe dolo (y el dolo es solamente dolo directo) o existe
culpa. No son necesarias categorías intermedias, que forman nuevas
clases de tipos abiertos, que violan el principio de legalidad”.
Así también Mariano Gutiérrez, en su libro Contra el dolo even-
tual reconviene en estos términos: “la distinción que proponen es de
imposible prueba y, por tanto, por más que aparezcan lógicamente
perfectas, no serán de ninguna utilidad”.
En idéntica dirección inscribe su criterio el catedrático de la Uni-
versidad Nacional del Comahue, en la Patagonia argentina, Dr. Gus-
tavo Vitale, en su obra Dolo eventual como construcción desigualitaria y
fuera de la ley. Un supuesto de culpa grave. Según él, para la concepción
teórica mayoritariamente admitida hoy en nuestro país, la diferencia
entre dolo y culpa va a depender de la apreciación judicial acerca de
la “aceptación indiferente” del resultado lesivo, o bien de la “con-
anza” en su no producción.
Enverdad reexionaVitaleesta enormevaguedad entrelas ca-
tegorías que hoy se conocen como “dolo eventual” y “culpa con re-
presentaciónjustica tansolo diferenciarpor lasmismas razones
distintos grados de culpa, en el marco de la legislación argentina ac-
tual”. Y agrega seguidamente: “si es que existe una zona limítrofe en-
treesascategorías porsercategoríasbienpróximas nosejustica
que una de ellas sea tratada por la ley con escalas tan diferenciadas
[…] debiendo dirigirse la discusión a establecer grados de culpa y, en
tal caso, diferenciar la magnitud de la actuación culposa y así poder
proporcionar la pena, del mejor modo posible, dentro de la escala
penal prevista”. Conocimiento de la producción segura (o práctica-
menteseguradeloselementostípicosyvoluntadnalderealizarlos
son dos componentes esenciales de todo concepto de dolo que res-
pete los límites mínimos impuestos al poder punitivo por una teoría
penal elaborada a partir de la ley penal y de las normas supremas,
armaVitale
Valga incorporar aquí un excurso. No está de más mencionar, en conso-
nancia con esa alusión a las “normas supremas” que, a través de la reforma
constitucional operada en 1994 sobre el texto histórico de 1853, en la Repú-
blica Argentina, los diez Tratados Internacionales de Derechos Humanos
más importantes quedaron investidos de jerarquía constitucional, con la ex-
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presa aclaración de que deben ser entendidos como complementarios de los
derechos y garantías reconocidos en el texto de aquella Ley Fundamental;
formulación normativa cuya real dimensión aún no ha sido exhaustivamente
explorada por la doctrina y la jurisprudencia.
Por tanto, cuando se hace referencia a normas supremas, en plural, se
invoca la letra de la propia Constitución y las normas de Derecho Conven-
cional promovidas de tal manera al máximo nivel normativo.
También corresponde resaltar que, basado en la teoría y la práctica cons-
titucional de los Estados Unidos de Norteamérica, cuya norma suprema
inspiró, durante todo el siglo a los nuevos poderes constituyentes de
las ex-colonias hispanoamericanas, el sistema judicial que impera en Argen-
tina –y en buena parte de los países del área– reconoce el control difuso de
constitucionalidad de las leyes. Vale decir que cada juez, todo juez, tiene la
facultaddevericarenelmomento deaplicarlaleyconrespectoauncaso
concreto, si tal aplicación contraviene o no cualquier norma constitucional,
o bien, en nuestros días, una norma convencional asumida por el Congreso
Nacional como parte del bloque de constitucionalidad. Si así fuese, el juez o
magistrado tiene la facultad de inaplicar la ley, con efecto limitado al caso
concreto; y sujeto, claro está, a los recursos formalmente instaurados por las
leyes procesales de los ámbitos federal o provincial, según corresponda por
la naturaleza del asunto. La Corte Suprema es el máximo intérprete de la
constitucionalidad de las leyes, y sus decisiones, por la autoridad del órgano
del cual emanan, poseen un efecto que trasciende al mero caso concreto. Los
jueces de las instancias inferiores deben dar cuenta de su conocimiento de ta-
les decisiones; pero pueden apartarse de ellas frente a un nuevo caso, siempre
que aporten nuevos argumentos.
Esa particularidad, que podría dotar de una enorme dinámica al sistema,
se ve cotidianamente neutralizada por el apego a las rutinas burocráticas y
a la falta, aparente o real, de independencia externa e interna de los jueces
y magistrados de las instancias inferiores. Pero ese poder-deber de control
existe, y permitiría, en caso de existir un precepto que reservase la misma
respuesta punitiva consignada de cara a una conducta dolosa a aquella en la
que se dieren cita la sola previsión de un resultado y la mera aceptación de su
virtual ocurrencia, cuestionar su constitucionalidad, a la luz de principios
de jerarquía constitucional y convencional, tales como el de racionalidad de
los actos de gobierno, de igualdad ante la ley, de legalidad y de proporciona-
lidad.
Regreso al tema central. Aun entre aquellos autores actuales que
abogan por un concepto de dolo desprovisto del aspecto volitivo tra-
dicionalmente aceptado, encontramos a quienes, condescendiendo a
adoptar –por mera hipótesis– la óptica tradicionalmente mantenida
sobre el punto, se reconoce que, y vuelvo a citar textualmente: “si se
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sostiene que el dolo es conocimiento de las circunstancias que inte-
gran el tipo objetivo más la voluntad de realización, surge la siguien-
teperplejidad porqué secalica comodolosa unaconducta enla
cual el autor no tuvo, ni por acaso, la voluntad de realizar el tipo
(caso del llamado dolo eventual)”. Así escribe Gabriel Pérez Barberá,
profesor de la Universidad Nacional de Córdoba, discípulo de Claus
Roxin y acérrimo normativista. Y concluye: “una solución posible a
esosinterrogantesesllevarhastalasúltimasconsecuenciasladeni-
ción obtenida a través de los datos empíricos respectivos, y sostener,
por ejemplo, que, si no ha habido voluntad, nosepuedevericar la
presencia de dolo Ergo todo caso usualmente calicado como de
dolo eventual, constituye, en verdad, un caso de imprudencia”.
Por su parte, más riguroso en su posición férreamente normativis-
ta, y volcando el dilema que aquí analizamos en dirección opuesta a
la sostenida por Binder, Vitale y Gutiérrez y admitida hipotéticamen-
te por Pérez Barberá, el discípulo de Günther Jakobs, profesor Mar-
celoSancinei colegade laUniversidaddeBuenosAires equipara
en gran medida la culpa consciente y el dolo, señalando así que “si
locontrarioaundeberdecuidadodenealtipodelaacciónimpru-
dente, y, además, se requiere que el autor se dé cuenta de la situación
que le impone un deber de cuidado que no observa, el autor de un
delito culposo actúa con una voluntad que, en su estructura, no se
diferencia del dolo de los delitos dolosos; porque el autor del delito
culposo, obra con voluntad de realizar el tipo objetivo, que es, aquí,
infringir un cuidado. Trátese de un dolo menor, de la asunción de un
riesgo (no de un daño)” se preocupa por aclarar, al menos, el colega
Sancinei
Desde las antípodas del normativismo, reacciona y redobla su
postura Gustavo Vitale. “La única solución posible en el Derecho pe-
nalargentinoescalicarcomoculpososloscasosquehoysondeno-
minados como de “dolo eventual” (para los cuales, sin explicación
válida alguna, la mayoría propugna aplicar la penalidad más severa,
prevista para el obrar doloso”. Y remata: “conforme con esto, el hoy
llamado «dolo eventual» podrá ser denominado «culpa grave», «cul-
pa temeraria», «culpa con indiferencia», «culpa con asentimiento», o
como quieran llamarla, pero nunca «dolo eventual», pues, como fue
dicho, ella no reúne los caracteres mínimos de toda actuación dolosa.
En consecuencia, debe aplicarse a ellos la escala penal –menos seve-
ra– prevista legalmente para la culpa (en la medida en que exista en
la ley el tipo penal culposo que prohíba dicha conducta)”.
Ciertamente, la situación es asaz semejante a aquella que el jurista
español José Arturo Rodríguez Muñoz, discípulo de Luis Jiménez De
19
DLFN
Asúa y catedrático de Valencia durante veinticinco años, destacaba
medio siglo atrás, en momentos en que se daba a la tarea de anotar,
no por casualidad, el Tratado de Derecho penal de Edmund Mezger.
A partir de la ausencia de la palabra “dolo” en el Código español
de esa época, Rodríguez Muñoz, apuntaba que el fundamento sub-
jetivo de la imputación que pudiera ser llamada de “primer grado”
era la “intención maliciosa”. Y cuando esa intención maliciosa falta-
ba, explicaba textualmente lo siguiente: “Nos hallamos, de tal modo,
ante un título subjetivo de imputación que, por ser más restringido,
no se corresponde de manera alguna con el dolo […] no es posible
incluir dentro de su propia esfera los casos de duda que la Dogmática
considera como de dolus eventualis”.
Y culminaba su disquisición armando con respecto a la legis-
lación hispana de su época: “Aquí, en virtud de la fórmula «impru-
dencia temeraria», la misma ley viene a compensar los efectos de su
primer título subjetivo de imputación. Las consecuencias prácticas
de tal sistema podrán ser aplaudidas o censuradas; pero lo cierto es
que no sería lícito negar que nuestro código ha procedido aquí con
lógica armonía. Frente a otras legislaciones, lo genuino de la nuestra
consiste, precisamente, en que, a cambio de restringir el ámbito de
lo que, en aquellas, integra la imputación a título de dolo, amplía
en consecuencia la esfera de la imputación allí realizada a título de
culpa. Y, precisamente, el núcleo cambiante está constituido por el
dolo eventual Pues el calicativo de temeraria», atribuido a
una conducta reeja exactamente lo propio y característico de los
casos de dolus eventualesNohay portanto ningunadicultad
antesbienpuedearmarsequeennuestroDerecholoqueprocede
es la inclusión de los casos de dolus eventualis en la «imprudencia te-
meraria» del parágrafo primero del artículo 563”.
Corresponde recordar aquí que fue apenas en 1995, con la reforma
integral del Código español, que la impropia amplitud del sistema
de numerus apertussegúnelcualtodosloshechosdolosostipicados
eran susceptibles, como principio, de comisión imprudente, tuvo su
na travésdel nuevo artículo instituyentedel sistemaopuesto
por cuanto declara que las acciones u omisiones imprudentes solo
serán castigadas (sic) cuando expresamente lo disponga la Ley”.
Ahora bien cuánta neza de análisis la revelada por el profe-
sor Rodríguez Muñoz, en plena dictadura franquista, propiciadora,
como toda dictadura, de expansionismos punitivos!
YaquímepermitointroducirunanuevadigresiónValelapenareexio-
nar sobre esa voz alzada en la noche de aquel autoritarismo en nuestros
días, cuando las democracias deben soportar sobre sí la rígida dictadura del
20
D
mercado y de sus serviciales amanuenses de los medios de des-información
masiva. Tal como buena parte de los aquí presentes sabrán, soy catedrático
de la Universidad de Buenos Aires, pero también soy Juez de la Cámara
Nacional de Casación en el fuero criminal del Poder Judicial de la Nación.
Y, a veces, en mi función como magistrado, me pregunto si tantas teorías
expansivas del Derecho penal, nacidas y acicaladas en los círculos áulicos
universitarios y replicadas con entusiasmo en las sedes judiciales, no ten-
drán su real fuente nutricia en las sutiles presiones de esos dos componentes
de nuestra realidad social.
Por lo pronto, el viernes 12 de setiembre del pasado año, el profesor Eric
HilgendorfcatedráticodelauniversidadalemanadeWürzburgnosconó
en la sede de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, que
laacciónde losmediosmasivos dedifusiónes unfactorde graninuencia
en la sociedad germana, de la que realmente nadie queda al margen, alimen-
tando lo que también él acertó a llamar “populismo punitivo”.
Si esto es así, y si desde el propio mundo académico se acrisolan teorías
aprovechables por parte de políticos extraviados de su rol de intermedia-
rios entre el poder y las reales necesidades de los ciudadanos, alucinando un
mundo más seguro a partir de políticas represivas, debemos preocuparnos
más aún.
Si con eso no bastara, tras casi medio siglo de trabajo en el poder judicial,
subiendo en el ascensor, piso tras piso, día tras día, viendo las caras y las
vestimentas de nuestros forzados clientes cotidianos, continúa asaltándome
la idea de que somos una clase social juzgando a otra, en el marco del capi-
talismo periférico, hipótesis que permitiría sostener que ese complejo proceso
de expansionismo punitivo reconoce destinatarios bastante determinados.
Pero prosigamos con nuestro recorrido. En el libro Estructura bá-
sica del Derecho penal, publicado casi una década más tarde que el
Tratado anteriormente aludido, el professor Zaaroni entregó una
nueva aproximación al tema del dolo eventual y la culpa temeraria.
En el aspecto subjetivo del tipo activo doloso, mantuvo la concep-
ción del dolo como representación y voluntad, vale decir, un aspecto
cognoscitivo o intelectual y otro conativo o volitivo, recalcando que
aquello que otorga unidad a todos los elementos del dolo es la na-
lidadpuestoquepuedehaberconocimientosinnalidadperonoa
la inversa3.
3 Para lograr un desarrollo ecaz de su teoría y comprender el sentido
21
DLFN
Dentro del aspecto cognoscitivo, se entiende, conforme a este es-
quema, que los conocimientos del agente respecto a los elementos del
tipo objetivo deben ser efectivos y actuales.
de ese desenvolvimiento de cara al tema, cabe reactualizar algunos
conceptos previos. Para ZAFFARONI y para aquellos que compartimos, en
términos generales, su construcción dogmática, el tipo penal reconoce dos
funciones, que operan en dos pasos sucesivos. En primer lugar, la función
sistemática, primaria, que sirve para descartar las conductas inocuas y,
por ende armar en el mundo real llegado el caso la presencia de un
espacio problemático compuesto por la acción y el resultado típico, que
severicaconla objetividadtípicatal comoresultadeltipo aisladamente
considerado: exteriorización de la conducta, mutación del mundo,
causalidad, y los datos fenoménicos relevados (que son los elementos
eventualmente requeridos). Ese espacio problemático –a su vez– permite
vislumbrar la probable existencia de un pragma conictivo Dicho tipo
objetivo sistemático requiere también la objetiva imputación al agente de
su obra como propia, por cuanto no podrá haber pragmaconictivo sila
mutación no puede ser imputada a un sujeto, como obra de su autoría.
Esa condición de la tipicidad legal o sistemática, situada anteriormente por
ZAFFARONI fuera de ese ámbito, hace parte de él, en el esquema de su
última obra, y es llamada por el autor dominabilidad. La restante función
del tipo, establecido ya el espacio problemático y, con él, una eventual
conictividad consiste en la vericación del tipo objetivo conglobante
integrado con los elementos requeridos para armar precisamente la
conictividad del pragma Esos elementos surgen de la consideración
del mismo tipo objetivo, pero ahora conglobado en la totalidad del orden
normativo (sin consideración de los preceptos permisivos, con los cuales
se completa el orden jurídico, pero que solo serán tomados en cuenta
en el nivel de la antijuridicidad). Así, por ejemplo, una conducta activa
dolosa será típica legal o sistemáticamente, por reunir los requisitos de
exteriorización de la conducta, mutación del mundo, causalidad y los
datos fenoménicos relevados en el precepto, además de la dominabilidad,
esto es, de la posibilidad de imputar aquella mutación al agente como obra
desuautoríacomoobrapropiaMasparaconrmarlatipicidadpenal,
esto es, que ese espacio problemático se revela como un pragmaconictivo
habrá de pasar por la operación de conglobación consistente en descartar
las siguientes condiciones: a) que sea una conducta ordenada o fomentada
por una norma que prevalezca en el caso concreto; b) que sea una conducta
privadasintrascendenciaaterceroscqueseaunaconductainsignicante
o bagatelar; d) que sea una conducta acordada o consentida por el titular
del bien jurídico formalmente afectado, tratándose de bienes disponibles.
22
D
Dentro del aspecto conativo, mantuvo, empero, la división tri-
partita tradicional, de dolo directo –de primer y segundo grados–,
y dolo eventual, caracterizando a este último del siguiente modo,
que me adelanto a señalar que encuentro insatisfactorio: “(e)n el dolo
eventual (también llamado indirecto o condicionado) el agente se re-
presenta la posibilidad de producción del resultado, pero encubre
su voluntad realizadora acudiendo a una infundada esperanza de
que no se produzca. La voluntad realizadora existe en la psique del
agente pero este apela al recurso de no saber lo que sabe, mediante
una esperanza infundada, de modo que la representación de esta po-
sibilidad no le hace desistir”.
Ahora bien: para trazar la frontera entre el llamado dolo even-
tualylaculpa conscienteoconrepresentación Zaaroniaduceque
“cuando objetivamente existe dominabilidad y el agente cree funda-
damente que evitará la producción del resultado, solamente hay ne-
gligencia temeraria, en la forma de culpa consciente”. Y añade: “Las
dicultades para distinguir el dolo eventualde la negligencia solo
pueden darse entre el dolo eventual y la negligencia consciente, y
únicamente en los casos en que haya tipicidad objetiva sistemática, a
laquecalicadenegligencia temeraria»”.
Enprocura deesclarecer denitivamenteesos conceptos espre-
ciso abordar el tratamiento de los tipos culposos según esta misma
visiónAl describir el elemento de la previsibilidadZaaronima-
niesta existe una negligencia cuya gravedadelimina toda duda
respecto de la violación de un deber de cuidado y de la previsibilidad
del resultado: es aquella que se presenta cuando el juzgador, colocán-
dose en la posición de un tercero observador ex antehubiesearma-
do, presumido o tenido claro indicio de la exterioridad de un plan
dirigido a la producción del resultado. En este supuesto, la culpa o
negligencia es temeraria (existe un tipo objetivo doloso sistemático).
La previsibilidad (posibilidad objetiva de previsión del resultado) es,
en tal caso, muy clara y está implícita en la dominabilidad”.
Finalmente, en el abordaje del componente subjetivo del tipo cul-
poso, sostiene que “si la conducta objetivamente temeraria es, ade-
más, consciente, se plantea el problema de la distinción con el dolo
eventual”, que tan solo podrá ser resuelto acreditándose que el agen-
te rechazó la posibilidad deproducción del resultado conando
seriamente, en su evitación.
EsteparecehabersidoelúltimointentodeZaaronidemantener
la noción de dolo eventual.
El 13 de febrero de 2014, una comisión multipartidaria presidida
por el mismo profesor dejó en manos de la Presidenta de la República
Argentina un Anteproyecto de Reforma Integral del Código penal.
23
DLFN
Independientemente de las polémicas suscitadas por la presenta-
ción de ese texto, movilizadas por intereses políticos electoralistas de
la más baja ralea, lo cierto es que el documento se yergue como un
punto de partida fundamental para que, tras el correspondiente de-
bate parlamentario, la sociedad argentina pueda contar con un cuer-
po legal armónico y moderno, que substituya al maltratado código
vigente. Y actualmente existen foros, eventos, cursos y conferencias
dedicadas al trascendente tema.
El voluminoso instrumento en cuestión aborda sin rodeos el tema
que hoy nos convoca, y vale observar cuánto evolucionó el propio
Zaaroniconrespectoalllamadodoloeventual
En la densa Exposición de Motivos, la mayoría absoluta de la co-
misión (cuatro miembros sobre cinco) apunta lo siguiente: “la exigen-
cia de que en el dolo la voluntad deba ser directa tiende a resolver un
problema que ocupa a la doctrina desde hace más de un siglo y que
no ha tenido solución satisfactoria hasta el presente: el llamado dolo
eventual. La jurisprudencia nacional ha sido aún más contradictoria
que la doctrina, en particular en los casos de homicidios de tránsito
y similares, donde parece que la trascendencia mediática del caso es
la que decide la calicación determinando una diferencia abismal
en la pena. Doctrina confusa –más de siete u ocho teorías ensayadas
y criticadas se han intentado– y jurisprudencia vacilante, cuando se
juegan grandes diferencias de pena, no proveen seguridad ninguna”.
“Además, debemos tener en cuenta que el concepto de dolo even-
tual puede ser manipulado en cualquier tipo penal, o sea que lo que
sehapuestodemaniestoconsu juegoarbitrarioenelhomicidioy
las lesiones, puede extenderse a cualquier ámbito de la materia puni-
ble, con alcances tan insospechados como intolerables: estafas, hur-
tos, delitos sexuales, etc.”
“Por tales razones se propone eliminar el concepto y en los tipos
culposos volver a la vieja fórmula de Feuerbach –fuente de inspi-
ración de Tejedor– y distinguir, según la gravedad de la norma de
cuidado infringida, entre una culpa simple y otra temeraria, con una
penalidad mayor para esta última, como se verá en la parte especial”.
Basados en ese raciocinio, esos cuatro de los cinco miembros de la
comisión concordaron en la redacción del primer artículo del Ante-
proyecto de Código en los siguientes términos:
“Artículo 1°. Principios. 1. Constitucionales y de derecho internacional.
Las disposiciones del presente Código se interpretarán de confor-
midad con los principios constitucionales y de derecho internacio-
nal consagrados en tratados de igual jerarquía. 2. Se aplicarán con
rigurosa observancia los siguientes principios, sin perjuicio de otros
24
D
derivados de las normas supremas señaladas: a) Legalidad estricta y
responsabilidad. Solo se considerarán delitos las acciones u omisiones
expresa y estrictamente previstas como tales en una ley formal pre-
via, realizadas con voluntad directa, salvo que también se prevea
pena por imprudencia o negligencia. No se impondrá pena ni otra
consecuencia penal del delito, diferente de las señaladas en ley pre-
via”. Y luego continúan los principios generales.
Vale destacar que el Anteproyecto introduce el concepto de culpa
temeraria en el artículo 83, referido al homicidio culposo, elevando
la escala de cinco a ocho años de prisión, conforme con dos criterios
a valorar por el Juez: a) la jerarquía del deber que incumbía al agen-
te; b) el grado de violación de ese deber en el que hubiere incurrido.
En consonancia con ese precepto, también se aumenta la pena en las
lesiones graves o gravísimas cuando se hubiere obrado con culpa te-
meraria, conforme al artículo 95, inciso tercero, con un máximo de
cinco años, 150 días de multa y ocho años de inhabilitación. Y, en un
terreno muy especíco el de las fuerzas armadas y de seguridad
tambiénsealudealaculpatemerariaenlas gurasculposasderes-
ponsabilidad del superior por hechos de los subordinados (artículo
74, inciso segundo).
Por su parte, el quinto miembro de la comisión, el diputado neoli-
beral Federico Pinedo, inscribió su disidencia en los siguientes térmi-
nos: “No se comparte el uso del término “voluntad directa” para los
delitos dolosos, con lo que –conforme la exposición de motivos– se
pretende eliminar el uso del concepto de “dolo eventual”. Un impor-
tante sector de la doctrina jurídico-penal actual otorga preeminencia
al aspecto cognoscitivo del dolo, del que deduce la voluntad”. Y, acto
seguido citó un párrafo del profesor catalán Ramón Ragués I Vallès,
de su libro El dolo y su prueba en el proceso penal (Barcelona: J. M. Bosch
Editor, 1999, p. 519): “Concurre dolo cuando un sujeto ha actuado, pese a
atribuir a su conducta la concreta capacidad de realizar un tipo penal”.
Basado en ello, el diputado prosigue diciendo: “Se sostiene así que
si el autor conoce que su conducta entraña un riesgo de peligro o
lesión a un bien jurídico y actúa, lo hace con dolo, por lo que no nos
parece adecuado caracterizarlo solo como voluntad”.
Con todo, añade el legislador disidente, “compartimos la preocu-
pación acerca del modo en que se suele emplear el concepto de dolo
eventual en materia de accidentes de tránsito. Pero creemos que este es
un punto que se resuelve adecuadamente con la incorporación de la
imprudencia temeraria en los delitos de homicidio y lesiones culposas,
y el consecuente aumento en tales casos de la pena básica del tipo por
imprudencia (ver artículos 83, inciso segundo y 95, inciso tercero)”.
25
DLFN
Como vemos, acepta la introducción de la categoría de la culpa
temeraria pero pretende añadirla al elenco clásico, vale decir, sin des-
cartar al llamado dolo eventual como modalidad típica. El lema pare-
ce ser: sigamos expandiendo el sistema penal, que es la panacea para
todos los males sociales.
Así está planteado el tema; no es ocioso apreciar que, tal como
paladinamente lo señala el propio diputado Pinedo, el sector de la
doctrina penal que él destaca deduce la voluntad del conocimiento.
Luego, ese sector parece echar por tierra uno de los axiomas basilares
del Derecho penal acorde con un Estado Constitucional de Derecho,
aquel que sentencia que, en nuestra materia, el dolo no se presume,
sino que debe probarse. El ya recordado profesor cordobés Ricardo
Núñez, aunque cautivo de su tiempo, supo apuntar en su hora que
“el conocimiento y la intención en los cuales el dolo consiste, son
hechos, aunque de naturaleza psíquica, y –como tales– tienen que ser
probados por el juez, lo mismo que los otros hechos que fundamen-
tan la imputación delictiva”.
Ladicultadprobatorianopuedesalvarsereduciendoalamitad
los requisitos, disponiendo que con solo estimar acreditado el cono-
cimiento ya basta para hablar de dolo.
El tema trasciende los límites de nuestra disciplina; y obliga a
cuestionar, desde la Filosofía del Derecho, si estamos dispuestos a
abandonar la explicación intencional de las acciones humanas. Por-
que si ese es el caso, desde cualquiera de las doctrinas que intentan
mantener la misma consecuencia jurídico-penal para el dolo y para el
llamado “dolo eventual”, llamarán intencional a cualquier acción que
ocasione unas consecuencias riesgosas o perjudiciales para terceros
por el solo hecho de que hayan resultado previstas o –aun– pasibles
de previsión.
Tal como recientemente ha advertido Manrique Pérez, “atribuir
responsabilidad por aquello que el agente ocasiona, y no por lo que el
agente hace, se aleja del ideal liberal y retoma un tipo de imputación
propio de las sociedades primitivas”4.
Prever la sola posibilidad de que se produzca un resultado y asu-
mir el riesgo conjetural de su producción no equivale a quererlo; y
4 PÉREZ MANRIQUE, María Laura, Acción, dolo eventual y doble efecto, Mar-
cial Pons, Madrid-Barcelona-Buenos Aires, 2012, p. 25.
26
D
de esa diferencia también debería hacerse cargo, a mi modesto enten-
der, el legislador cubano, para cerrar el paso –cito textualmente– “a
las caprichosas volubilidades hermeneúticas”, como supo prevenir
–ni más ni menos que– José Martí5.
Termino glosando una vez más al Apóstol de la cubanía: “Criticar,
no es morder, ni tenacear, ni clavar en la áspera picota, no es consagrarse
impíamente a escudriñar con miradas avaras en la obra bella los lunares y
manchas que la afean; es señalar con noble intento el lunar negro, y desvane-
cer con mano piadosa la sombra que oscurece la obra bella. Criticar es amar”.
Agradezco a los estimados colegas la atención dispensada.
5 MARTÍ, José, Obras Completas, op. cit., tomo 7, p. 100.
