A propósito de la culpabilidad penal

• Author: Lorenzo Morillas Cueva
• Profession: Catedrático de Derecho penal. Universidad de Granada (España)
• Pages: 19-71

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A propósito de la culpabilidad penal*

DLMC

Sumario

I. Introducción

II. Concepto y fundamento de la culpabilidad

2. Desarrollo de las diversas concepciones de culpabilidad penal

2.1. Concepción psicológica

2.2. Concepción normativa

2.2.1. Inicios

2.2.2. Versión neokantiana del normativismo

2.2.2.1. E. Schmidt

2.2.2.2. E. Mezger

2.2.2.3. Finalismo y normativismo

2.2.2.3.1. Normativismo puro de Welzel

2.2.2.3.2. La comprensión de W. Gallas

como actitud interna jurídicamente

desaprobada

2.2.2.3.3. Teoría de la atribuibilidad

de R. Maurach-H Zipf

 Escriboestasreexionessobrelaculpabilidadpenalconlasatisfacción

de su inserción en el libro homenaje a un gran penalista, buen amigo y

compañero en la búsqueda siempre inacabada de respuestas que logren

mejorar los planteamientos punitivos de nuestros legisladores en la idea,

no sé si utópica, de conseguir un derecho penal mejor, más justo y más

igual para todos los ciudadanos. A Ramón de la Cruz Ochoa.

** Catedrático de Derecho penal. Universidad de Granada (España).

lorenzom@ugr.es

A

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2.3. Estado actual de la cuestión

2.3.1. La teoría de la actitud interna jurídicamente

defectuosa de Jescheck-Weigend

2.3.2. Culpabilidad y prevención

 CulpabilidadynecesidadpreventivaenRoxin

2.3.2.2 Concepto funcional de Jakobs

2.3.2.3. Diferencia entre ambas concepciones

2.3.3. La referencia a la culpabilidad versus motivación en

España: Gimbernat, Muñoz Conde, Mir Puig. La re-

visión de Luzón Peña.

2.3.4. La versión limitativa de la culpabilidad de Schünemann

III. Valoración conceptual de la cuestión y toma de posición

3.1. Premisas iniciales

3.1.1. Criterios delimitadores

3.1.1.1. Culpabilidad jurídica

3.1.1.2. Concepto formal y material de culpabilidad

3.1.1.3. Culpabilidad por el hecho y culpabilidad

por el modo de vida

3.2. Fundamento

I Introducción

La culpabilidad que, sin duda, al menos para mí, se presenta como

uno de los pilares esenciales del sistema penal, tanto del propio de-

lito como de su consecuencia jurídica más importante, la pena,1 es,

sin embargo, una de las cuestiones más debatidas y de más compleja

delimitación en la doctrina penal desde el inicio como ciencia. Su

concepto y función están sometidos a fuertes y renovadas críticas,

1 YaensumomentoMessinaarmóqueelproblemadelaculpabilidadha

llegado a ser capítulo fundamental de la parte general del Derecho penal.

En torno a su solución se hace gravitar los demás problemas, como el de

ladenicióndelaantijuricidadobjetivaeldeladeniciónjurídicadela

personalidad del delincuente y el de la función de la pena. Messina, Sal-

vatore. “Presupuestos metódicos del concepto de culpabilidad: Sobre las

concepciones ‘normativas’ en Derecho penal”. En ADPCP, 1959, p. 541.

DLMC

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prioritariamente encaminadas a su comprensión más tradicional.2

Tantomásencuantolasnormaspenalesnoayudanenexcesoauna

auténtica delimitación conceptual de semejante institución, quedan-

do destacadamente tal objetivo para las reexiones dogmáticas

abiertas a las más complejas y, a veces, encontradas opiniones. Por

ellocreocorrectoarmarquelasobjecionesmásquealtérminoensí

que también las hay, son derivación de la pluralidad de concepciones

creadas alrededor de él. Como bien señaló Zipf el fenómeno de la

culpabilidad puede considerarse, y de hecho ha discurrido, desde

perspectivascientícasmuydiferentesestantounaexperienciafun-

damental religiosa y moral del hombre como una situación psicológi-

ca o sociolóagica, tanto una vivencia y un reconocimiento individuales

como una parte de la realiadad social, tanto un proceso dinámico (lle-

gar a ser culpable y sentirse culpable) como una magnitud valorativa

(juicio de culpabilidad sobre otro).3 En la actualiadad, no obstante, el

interéscientícodeltemahadeconcretarseensurealidadmismaen

sucontenidoyensusignicaciónenelDerechoPenalmodernoEs

lo que voy a intentar hacer en estas líneas.

2 Roxindedica variasdesus valoracionesa estacuestiónde debatesobre

la culpabilidad en su modelo convencional al que sitúa en cuatro ideas

estructuradas una sobre otra: a) el delincuente contraviene la ley penal,

pese a estar en sus manos el comportarse de otro modo, esto es, de mane-

ra ajustada a dicha ley; b) tal comportamiento, penalmente antijurídico,

libremente elegido, sienta las bases de un reproche moral y, con ello, de

la culpabilidad del autor, por lo que culpabilidad, así entendida, es repro-

chabilidad; c) la reprochabilidad del hecho otorga al Estado legitimidad

para retribuirlo mediante el ocasionamiento de un mal –generalmente

pena privativa de libertad o multa- en un forma correspondiente a la me-

dida de la culpabilidad; d) la pena retributiva de la culpabilidad es el me-

dio más oportuno para la represión de modalidades de comportamiento

socialmentedañosasnoevitablesdeotromodoRoxinClausQuéqueda

de la culpabilidad en el Derecho Penal?” En Cuadernos de Política Crimi-

nal, nº 30, 1986, p. 671.

3 Zipf, H. Introducción a la Política Criminal. Madrid, 1978, p. 49.

A

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IIConceptoyfundamentodelaculpabilidad

De semejante variedad de posibilidades denitorias y de com-

prensión de la culpabilidad se desprende un amplio abanico de hi-

pótesis conceptuales y de ubicaciones sistemáticas que delimitan

los fundamentos más básicos de su desarrollo. Seleccionaré algunas

deellasparajarlacuestióndesdehipótesisencontradasCobodel

Rosal-Vives Antón, en su perspectiva neokantiana, la estima como

el reproche personal que se dirige al autor por la realización de un

hecho típicamente antijurídico.4 ParaZaaronieseljuicioqueper-

mite vincular en forma personalizada el injusto a su autor y, de este

modo, operar como el principal indicador que, desde la teoría del de-

lito, condiciona el paso y la magnitud del poder punitivo que puede

ejercerse sobre éste.5 Jakobssobresuideafuncionalistadedelidad

a la norma, la concreta cuando el autor de un hecho antijurídico, que

indica una falta de motivación jurídica dominante, es responsable de

dicho hecho. Para el autor germano esa responsabilidad se da cuan-

do falta la disposición a motivarse conforme a la norma correspon-

dienteAsuvezestedécitnosepuedehacerentendiblesinque

afectelaconanzageneralenlanormatalresponsabilidadporun

décitdemotivaciónjurídicadominanteenuncomportamientoan-

tijurídicoeslaculpabilidadofaltadedelidadalanorma6

Llegados a este punto, con la brevedad y la difícil selección de au-

tores a citar que requiere un trabajo de estas características, y antes de

profundizar en las más relevantes opciones de la realidad dogmática

actualprocedeexponerdemanerasintéticalasdistintasposiciones

que en la evolución doctrinal se han mantenido al respecto, porque,

como bien señala Donna, las ideas, en Derecho penal, no surgen de

un golpe de suerte ni de la magia de la inercia, como algunos creen,

sino de una evolución, de una suerte de avance y de retroceso, de

una especie de círculo, en el cual las ideas vienen y van gracias a la

4Cobo del Rosal, M-Vives Antón. T. S. Derecho Penal. Parte General. 5ª ed,

Valencia, 1999, p. 535.

5 ZaaroniEugenio RaúlManual de Derecho Penal. Parte General. Buenos

Aires, 2005, p. 503.

6 Jakobs, Günther. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teoría de la im-

putación. 2ª ed. Trad. Cuello Contreras- Serrano González de Murillo. Ma-

drid, 1997, pp. 566-567.

DLMC

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doctrina y a la jurisprudencia que intentan avanzar en la compresión

y mejora de las diversas instituciones jurídicas.7

Desarrollodelasdiversasconcepciones

deculpabilidadpenal

Varias son las etapas que pueden destacarse en el heterogéneo

progresodelconceptodeculpabilidadgeneralmenteinuenciadas

no solo, como bien dicen Fiandaca-Musco, por razones internas pro-

pias de la construcción sistemática del delito sino también por los

presupuestosdefondoderivadosseadelgeneralcontextopolítico

ideológicodereferenciaseadelosmismosnesyfuncionesdelDe-

recho penal.8

 Concepciónpsicológica

InuenciadaporelliberalismodominanteanalesdelsigloXIX

y de la mano del pensamiento naturalista -en el ámbito penal, entre

otrospropiciadoporVonLisztBelingLöerRadbruchyantes

incluso por Carrara, como origen9empeñadoenatraerhaciaexpli-

caciones empírico-naturales, fácticas, los conceptos jurídicos, se ma-

niestalaprimeradelasconcepcionesestructuradasconordenación

sistemática, de la culpabilidad. Es el concepto psicológico que atien-

deesencialmentealarelaciónpsicológicaexistenteentrehechoyau-

tor como relación subjetiva del sujeto con el resultado y que reduce

7 Donna, Edgardo A. “A modo de Prólogo. Breve síntesis del problema de

la culpabilidad normativa”. En La concepción normativa de la culpabilidad de

James Goldschmidt. 2ª ed., Montevideo-Buenos Aires, 2002, pp. 13-14.

8Fiandaca, G-Musco. E. Dirio PenaleParte Generale. 6ª ed. –reimpresión

2013-, Bologna 2009, p. 318.

9De todas formas la mera cita de autores no quiere decir que exista un

planteamiento unitario sobre la manera de entender la culpabilidad des-

de semejante perspectiva psicológica sino que, por el contrario, hay nota-

bles discrepancias entre ellos. En este sentido, vid., entre otras, las indi-

cacionesalrespectodeRoxinRoxinClausDerecho penal. Parte General. Tomo

I. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito. Trad., Luzón Peña,

Díaz y García Conlledo, de Vicente Remesal. Madrid 1997 –reimpresión

Navarra 2006-, p. 794. También Fiandaca-Musco sobre la aportación de

Carrara –Fiandaca, G-Musco, E. Dirio Penale…cit., pp. 319-322. y

Nuñez –Nuñez, Ricardo C. “Bosquejo de la culpabilidad”. En La concep-

ción normativa…cit., pp. 69-70.

A

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a aquella al conjunto de relaciones psíquicas del autor con el suceso

externoSetratadeunaconexióndecausalidadpsíquicaentreelre-

sultado y el querer del agente.

En esta restrictiva idea la culpabilidad abarca las dos formula-

ciones básicas sobre las que se asienta, dolo e imprudencia, con lo

queexpresaladelimitaciónantesdichadecircunscribirlaalactode

voluntad referente al hecho concreto, para prescindir, de este modo,

de cualquier valoración de la personalidad del autor y del proceso

motivador que apoya la conducta considerada inicialmente delito. En

denitivasemejanteconcepciónselimitaalapresenciadedolooim-

prudencia, pues incluso la imputabilidad se concibe como un mero

presupuesto de la culpabilidad, sobre el que se asientan la culpabili-

dad dolosa e imprudente, como dos culpabilidades que hacen lejana

la hipótesis de un género unitario siendo más dos concepciones irre-

ductibles como tales, en palabras de Cobo del Rosal-Vives Antón, a

un género unitario.10 Son las dos especies, que no únicamente formas,

que componen la culpabilidad.

La susodicha concepción psicológica de la culpabilidad pronto se

vio combatida en sus puntos más débiles por otras corrientes doctri-

nalesenbuscadealternativasmásablesTresfueronlosargumen-

tos esenciales de atención crítica: a) no concreta el núcleo esencial de

su planteamiento, esto es, cuáles son los hechos psíquicos que tienen

relevanciaparalaculpabilidadbinsucienciadelatalconcepción

para explicar la relación psíquica del sujeto con el resultado en la

imprudencia y, sobre todo, con la imprudencia inconsciente, pues si

semantieneelcarácterdeculpabilidaddeestacomoapuntaRoxin

habrá que buscar otro concepto menos restrictivo;11 c) incapacidad

para abarcar toda la potencialidad de la culpabilidad como elemento

esencial para graduar la responsabilidad y fundamentar la pena, en

cuanto, con la reducción de su contenido a las especies de, esencial-

mente, dolo, y, más discutible en la realidad conceptual, imprudencia

no se completan las hipótesis que pueden integrar un concepto más

diversicadoynecesariodeculpabilidadcomolaimputabilidada

la que no basta con estimarla como mero presupuesto, o las causas

deexculpaciónasíelestadodenecesidadexculpantedecomplicada

explicacióndesdelaperspectivapsicológica

10 Cobo del Rosal, M-Vives Antón, T.S. Derecho Penal…cit., p. 559.

11RoxinClausDerecho Penal…cit., p. 795.

DLMC

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 Concepciónnormativa

Inicios

Ante las evidentes limitaciones en las que se movieron las teo-

ríaspsicológicasdelaculpabilidadladoctrinacientícaderivahacia

posiciones más estructuradas en atención al contenido y alcance de

éstaSeentradetalmodoaprincipiosdelsigloXXenloqueseha

decantado como la teoría más relevante de la culpabilidad y que llega

a nuestros días con todavía inusitada pujanza, a pesar de las profun-

das trasformaciones e interpretaciones que a lo largo de estos años se

han producido sobre ella y que, en ocasiones, han logrado cambiar su

texturaquenoposiblementesurealfondoEselconceptonormativo

de culpabilidad12 que, en palabras, acertadas en su síntesis, de Jes-

check-Weigend sitúa en un primer plano la evaluación de la relación

interna del autor con su hecho. Con tal perspectiva es a través de una

decisión valorativa y no por medio de criterios psicológicos, la mane-

raenqueellegisladorjaquéfactorespertenecenalaculpabilidady

cómo tiene que enjuiciarse la ausencia de determinados requisitos de

la misma.13 Las ideas de juicio de valor y reprochabilidad empiezan a

ocupar un lugar destacado en ella.

Sin embargo, tan importante cambio de comprensión de esta ins-

titución jurídico-penal no se produjo de manera radical, pues fueron

bastantes y destacados los penalistas que sirvieron como especie de

puente conceptual entre una y otra. Acaso uno de los más relevantes

ejemplos de semejante deslizamiento fue Beling, que, situado en una

posición inicialmente positivista dio, sin embargo, paso a una pro-

puesta cercana al normativismo, al aceptar la culpabilidad, dentro

del tipo subjetivo, como un reproche dirigido al sujeto por no haber

actuado de otro modo pudiéndolo hacer; con lo que dirige la respon-

sabilidad a la falta de voluntad de agente e integrando, en consecuen-

cia el dolo y la culpa dentro ella.14

12DonnaatribuyeaGrafzuDonnaelempleoporprimeravezdelaexpre-

sión culpabilidad normativa. DONNA, Edgardo A. A modo de…cit., p. 13.

13Jescheck, H.H.-Weigend, T. Tratado de Derecho Penal. Parte General.

5ª ed., trad. Olmedo Cardenete, Granada 2002, p. 451.

14 Beling, Ernst. Die Lehre vom Verbrechen. Tubinga, 1906 –reimpresión 1964-,

pp. 175 y ss. Vid., también: Die Lehre vomTatbestand, 1930. Sobre la evolu-

ción del pensamiento de Beling, vid.: Cardenal Motraveta, Sergi. El tipo

penal en Beling y los neokantianos. Barcelona, 2002, pp. 17 y ss.

A

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De todas formas hay coincidencia doctrinal en situar como ini-

ciador verdadero de la teoría normativa a Frank.15 El autor germano

arranca fundamentalmente de la crítica realizada a la teoría psicoló-

gicasobretodoaladicultadqueentrañabasemejanteplanteamien-

toparaexplicarelestadodenecesidaddisculpanteysuincidenciaen

la estimación del dolo y de la imprudencia como subespecies inserta-

dasenlarelaciónpsicológicaconelhechoexteriorloqueledirigeal

entendimiento de la culpabilidad como juicio de reproche de carácter

normativo. Así planteada la culpabilidad es un juicio de valor que

tiene por sustento una situación psíquica y por fundamento un deber

normativo por lo cual una acción típica y antijurídica únicamente se

puede imputar subjetivamente, cuando cabe hacerle al autor un re-

proche por la conducta llevada a cabo.16

En palabras de Frank un comportamiento prohibido cabe ser im-

putado a alguien cuando se le puede hacer el reproche por haberlo

aceptado. En tal sentido, lo relevante, su concepto troncal, es la repro-

chabilidad del comportamiento realizado. Ahora bien semejante con-

ceptodereprochabilidadsejaensuideariocomounbreveresumen

de cada uno de los distintos elementos de la culpabilidad pues como tal

no tiene valor en sí mismo sino solamente en referenc ia a lo que quiere

caracterizar. Su presencia es globalizadora o de sintética de todos los

elementosqueconguranlaculpabilidadyqueparaqueaalguiensele

puedahacerunreprocheporsucomportamientoexisteuntriplepre-

supuestoporunladolaexistenciadeunaaptitudpsíquicanormaldel

autorquedenominaimputabilidadysiellaexistesucomportamiento

antijurídico puede ser convertido, en principio, en reproche, aunque

todavíanocabearmarquelecorrespondaunreprocheenelcaso

particular; por otro, se necesita, además, una cierta concreta relación

15 Fernández sitúa a Frank, con referencia de Jiménez de Asúa, como un au-

tor ecléctico, ubicado a mitad de camino entre la escuela clásica del posi-

tivismo jurídico –orientada por Binding- y la escuela sociológica liderada

por von Liszt, unánimemente reconocido como el fundador de la teoría

normativa de la culpabilidad. Fernández, D. Gonzalo. “La fundación de la

teoría psicológica de la culpabilidad”. En Sobre la estructura del concepto de

culpabilidad de Frank. Montevideo-Buenos Aires, 2002, p. 16.

16FrankReinhardUberdenAuaudesSchuldbegrisEnFestschrift für

juristische Fakultät Universität GiessenppyssExistetraducción

en español: Frank, Reinhart. Sobre la estructura del concepto de culpabilidad.

Trad., de Alonso, G.E.-Löw, T. Reimpresión. Montevideo-Buenos Aires,

2002, pp. 25 y ss.

DLMC

27

psíquica del individuo con el hecho en cuestión o la posibilidad de

esta, conforme lo cual aquel discierne sus alcances (dolo) o los po-

dría discernir (culpa), pero aún no es posible cerrar el reproche; por

último, es preciso, también, la normalidad de las circunstancias bajo

las cuales el individuo actúa, denominadas por algunos causas de

exclusióndelaculpabilidadalasqueelpropioFrankasumequeno

demora en declararlo como innecesario  pues dicha expresión

pude permanecer por cuestiones de comodidad”.17

La propuesta de Frank no deja de ser interesante para el mo-

mentoenqueladesarrollóyporlainuenciaqueposteriormen-

te ha tenido. Su idea de culpabilidad basada en el juicio de re-

proche dirigido a un sujeto dotado de motivación normal ha sido

seguida, mejorada -el propio autor lo hace con posterioridad,18

17 Ibd., pp. 40-45.

18En las sucesivas ediciones de sus Comentarios profundizó en la idea de

la reprochabilidad como esencia de la culpabilidad, llevándola a la com-

prensión de un juicio que se realiza a la conducta antijurídica, por hechos

producidos en la realidad y que le son al autor reprochables: Frank, Rein-

hart. DasStrafgesebuchfürdasDeutscheReich. 1ª Auf. Leipzig, 1897 – 18ª

Auf. Tübingen, 1931. En línea de asentamiento y corrección de algunos de

los postulados del concepto normativo de culpabilidad ideado por Frank,

destacan, entre otras las aportaciones de Goldschmidt –vuelve sobre el

fundamento de la reprochabilidad deduciendo ésta de la infracción de

unaespecícanormadedeberporloqueelelementonormativode

la culpabilidad está concretado por dicha contrariedad al deber que su-

pone que junto a la norma jurídica de acción que requiere una conducta

externacuyaconculcacióndalugaralaantijuricidadhayunanormade

motivación inmanente a todo imperativo jurídico, dotada, sin embargo,

de independencia frente a la norma de derecho y que supone, en clave de

culpabilidad, la atribución de tal hecho a una motivación reprochable. El

elemento normativo, por tanto, es la contrariedad al deber y la reprocha-

bilidad se fundamenta en no dejarse motivar por la representación del de-

ber, dando, al mismo tiempo, paso a las causas de inculpabilidad, sobre la

motivación normal del sujeto. Goldschmidt, James. La concepción normativa

de la culpabilidad. Trad., Margarethe de Goldschmidt- Ricardo C. Nuñez. 2ª

edcitppyssFreudenthalintroducelainexigibilidadcomocausa

generalsupralegaldeexclusióndelaculpabilidadalbasarsuconcepción

de ésta en la no comprensión de las circunstancias concomitantes como

elementos de la culpabilidad junto al dolo y la culpa, como hacía Frank,

sino como componentes de ella, en cuanto contiene, por sí, la desapro-

bación de una conducta: el autor debe de actuar de otra manera cuando

puedahacerlosinoleesexigibleotraconductasegúnelhechoylascir-

A

28

criticada,19pero pocos le niegan su importancia dentro de la dog-

mática-jurídico penal. El mismo Goldschmidt, declarado discípu-

lo de Frank, se interroga sobre si la concepción normativa de la

culpabilidad propuesta por su maestro constituye una llama o un

fuego fatuo para armar que se podía suponer lo último pues

ni siquiera entre sus defensores existe un exacto acuerdo sobre el

cunstancias concomitantes, porque el deber hacia el cumplimiento de la

norma penal no pueda cumplirlo, no se le puede reprochar su actuación.

Freudenthal, Berthold. Schuld und Vorwurf im geltenden Strafrecht. 1922, pp.

yssExistetraducciónCulpabilidad y reproche en el Derecho penal. Trad.

De José Luis Guzmán Delbora, Buenos Aires-Montevideo, 2003- y Graf

zu Dohna –acerca la culpabilidad jurídica a una culpabilidad ética, al in-

troducir en la culpabilidad el elemento de la conciencia del injusto, no es

responsable quien lesiona el deber de cuidado, cuando no es consciente de

su conculcación, pues la culpabilidad es la determinación de la voluntad

contraria al deber que es en lo que basa el reproche de culpabilidad. La

exigibilidaddesdesemejanteperspectivasecorrespondecondichocon-

ceptodecontrariedadaldeberporloquelaculpabilidadquedaexcluida

porlanoexigibildiaddeunaconductaadecuadaalanormaAdemásla

elaboración que hace de la teoría del injusto y la salida que propone del

dolo, como objeto de valoración, del juicio de culpabilidad, supone un

adelantamiento de los posteriores planteamientos nalistas de Welzel

GrafZuDohnnaAlexanderZumneuestenStandederSchuldlehreEn

ZStW, 1911, pp. 323 y ss. También: La estructura de la teoría del delito. Trad.,

de la 4ª ed., alemana de Fontán Balestra y Friker. Buenos Aires, 1958,

pp. 40 y ss, en especial 60 y ss.

19 Como ejemplo, Jakobs estima que dicho concepto normativo de culpabi-

lidadnoesmásensuconguracióninicialqueunameraampliaciónde

la relación, elaborada por Radbruch, entre hecho y desaprobación jurídi-

ca, con la salvedad de que Frank abandona la limitación a dolo e impru-

dencia. La misma reprochabilidad sigue siendo un concepto de recogida,

sin función propia. Jakobs, Günther. Derecho Penal…cit., p. 570. El propio

Goldschmidt alude a “una serie de problemas que tiene que resolver la

concepciónnormativadelaculpabilidadcomoQuéquieredecircarac-

terísticas normativas de la culpabilidad”? ¿Es reprochabilidad, contrarie-

dadaldeberoexigibilidadyencuentrasufundamentoenlatotalidaddel

supuesto de hecho psíquico o sólo en el tercer elemento de la culpabilidad

descubierto por Frank, esto es, la “motivación normal”, o en el “dominio

sobre el hecho”, vale decir, en el sentido de Frank, imputabilidad más

“motivación normal”?, este “tercer” elemento de la culpabilidad ¿es carac-

terística positiva o es la motivación normal una característica negativa de

la culpabilidad, una causa de disculpa? ¿La culpabilidad es posible de ser

graduada? Goldschmidt, James. La concepción…cit., pp. 86-87.

DLMC

29

concepto, y las consecuencias prácticas que su reconocimiento deter-

minahansidotildadasderepresentarunprocesodeosteomalaxia

del derecho”. En todo caso, no cabe duda de la referencia que ha sido

paraladoctrinacientícaentornoalaculpabilidad

En esta línea de avance impulsada por Goldschmidt, Freudenthal,

Graf zu Dohnna, entre otros, se camina hacia parámetros de apertura

del concepto de culpabilidad donde junto a la idea base de repro-

chabilidadsedecantaladenoexigibilidaddeotraconductaIncluso

se empieza a desarrollar con criterio la incorporación de todos los

elementos necesarios dentro de la teoría de la culpabilidad para pre-

sentarla no solo como fundamento de la pena, sino también como

instrumento adecuado para su medición.

Versiónneokantianadelnormativismo

El movimiento neokantiano vino a consolidar, a pesar de las dife-

rencias que pueden encontrarse entre sus autores, muchos de estos

presupuestos. Baste, a título de ejemplo, la cita de dos de sus más

destacados ponentes: E. Schmidt y, sobre todo, Mezger.

ESchmidt

El primero20 de ellos supone una cierta continuidad reformada no

solo de su maestro Von Lisz, incluso sobre el arranque psicológico

de este, en el planteamiento normativo manteniendo la culpabilidad

como reprochabilidad de una conducta antijurídica desde un enfo-

quedeladecienciadelprocesopsíquicoquelahamotivadoloque

le conduce a la reiteración de la contrariedad al deber, ya anterior-

mente desarrollado por, entre otros, Goldschmidt, como concepto

clave de esta forma de entender la culpabilidad, derivada de la teoría

delanormaqueescenicalasdoshipótesisdenormadevaloración

y norma de determinación. En esta línea, concreta la culpabilidad

comounaactitudantisocialdelautorqueexigeparasuconcreción

la posibilidad de ser consciente de dicha dañosidad junto, desde su

parámetronormativoalaexigenciarealdequeelsujetopudohaber

tenido un comportamiento conforme al derecho, frente al antijurídico

nalmenterealizadoMantienepueslaideadereprochabilidaden

laperspectivaindicadaydeexigibilidaddesdeunadimensiónmás

generalenrelaciónconlascausasdeexculpaciónnormativamente

20Liszt Fran von- Schmidt, E. Lehrbuch des deutschen Strafrechts. 25 auf.

Berlín-Leipzig, 1927, pp. 209 y ss.

A

30

tipicadasenlaqueintroducealaguradelciudadanotipomedio

quetantoéxitovaatenerdespuésinclusoenelpostnalismo

EMezger

Sindudasalmenosparamílaguramásdestacadadesemejante

movimiento, a pesar de las fuertes críticas que con posterioridad y

muy recientemente se le han hecho, fue Mezger.21 El maestro alemán

estima la culpabilidad como el conjunto de aquellos presupuestos de

la pena que fundamentan, frente al sujeto, la reprochabilidad per-

sonal de la conducta antijurídica. La acción aparece, por ello, como

expresiónjurídicamentedesaprobadadelapersonalidaddelagente22

Lacongurapuesinicialmenteenlarelaciónentrehechoesante

21Vid, entre otros: Thulfaut, Gerit. Kriminalpolitik und Strafrechtslehre bei

Edmund Mezger (1883-1962). Baden-Baden, 2000. Especialmente en Es-

paña: Muñoz Conde, Francisco. Edmundo Mezger y el Derecho Penal de

su tiempo. Estudios sobre el Derecho penal en el nacionalsocialismo. 4ª ed.,

Valencia, 2003, pp. 39 y ss. Vid., también la recensión crítica que tanto

aThulfautcomoaMuñozCondehaceManuelQuintanarDíezenCPC,

nº 76, 2002, pp. 227-252. Sin embargo, ya a mediados del siglo pasado,

QuintanoRipolléscalicóelestudiodeMezgersobrelaculpabilidadde

rigurosoanálisisdelamismaQuintanoRipollésAntonioHaciauna

posible concepción unitaria jurídico-penal de la culpabilidad”. En ADP-

CPpDeparadigmadelaconcepciónneoclásicalodenen

Cobo del Rosal-Vives Antón. Cobo del Rosal, M-Vives Antón, T.S. Derecho

Penal…cit., p. 561. Para Couso Salas el Tratado de Mezger representa uno

de los trabajos más acabados de la dogmática jurídico-penal de su época

y es ampliamente representativo de la transformación llevada a cabo en

elsistemadehechopunibletraslaacogidadelospostuladosteóricosy-

losócosdelneokantismoCousoSalasJaimeFundamentodelDerecho

Penal de la Culpabilidad. Historia, teoría y metodología. Valencia, 2006.,

p. 109. Entiendo que la obra de Mezger, la valoración de su aportación

cientícaalmargendeotrasproblemáticasdedifícilconcreciónycom-

presión pasados los años, ha de estar en los lugares nucleares de la Ciencia

del Derecho Penal.

22 Mezger, Edmundo. Tratado de Derecho Penal. Tomo II, traducción, de la 2ª

ed. alemana de 1933, de Rodríguez Muñoz y de tercera edición, adiciona-

daypuestaaldíaporQuintanoRipollésMadridpágsyssEsta

es la edición que fundamentalmente voy a citar. Cierto es que con poste-

rioridadaellaMezgermodicóenalgunospuntossuplanteamientopero

que en el fondo real de su teoría no afecta en lo esencial. De todas formas

utilizaré igualmente su Strafrecht. Ein Studienbuch. Mezger, Edmundo.

Derecho Penal. Libro de Estudio. Parte General. Trad., de la 6ª ed., por Con-

rado A. Finzi. Buenos Aires 1958. En esta última obra Mezger sintetiza el

concepto de culpabilidad como “el conjunto de presupuestos que funda-

mentan el reproche personal al autor por el hecho punible cometido, p. 189.

DLMC

31

todo, nos dice, una determinada situación de hecho, de ordinario psi-

cológica (situación fáctica de la culpabilidad) en la que se conecta el

reproche contra el autor y, consiguientemente, la pena que al autor

hadeaplicarseporloquesignicaunconjuntodepresupuestosfác-

ticos de esta situados en la persona del autor– y valoración –la culpa-

bilidad es también, al mismo tiempo y siempre, un juicio valorativo

sobre la situación fáctica de la culpabilidad (concepción normativa

delaculpabilidadEndenitivadesdeestaúltimaperspectivaque

resalta esencialmente en su pensamiento, la culpabilidad es repro-

chabilidad acogida no como una situación de hecho psicológica sino

como una fáctica valorizada normativamente.

Para llegar a la percepción mezgueriana concreta de la reprocha-

bilidadquedesarrollaydelapropiaculpabilidadquedeendehay

que situarlas en sentido no ético sino jurídico, independiente de la

controversia en torno a la libertad de querer. A través de un largo

desarrollo histórico y de la asunción por el derecho positivo del prin-

cipio no hay pena sin culpabilidad, según Mezger, que se pasa del

criterio de la responsabilidad por el resultado al de la responsabi-

lidad por la culpabilidad lo que realmente signica un avance en

la evolución de esta institución jurídico-penal. Se muestra, de este

modo, el problema esencial que subyace en su planteamiento y es el

de la legitimidad del reproche de culpabilidad por el que además de

reprobar la conducta antijurídica como tal se dirige personalmente

al autor, teniéndose, en consecuencia que fundamentar una “culpa-

bilidad” personal con lo que se abre la puerta al clásico dilema del

determinismo-indeterminismo de la voluntad humana, tan difícil de

demostrarcomoderebatirLacuestiónendenitivaabocaensu

esencia a saber si el autor individual de la comisión delictiva hubiera

podido actuar de otra manera y si, como consecuencia se le puede

hacer un reproche personal con motivo de su conducta.

Mezger parte, como ya he indicado, de su idea de culpabilidad ju-

rídica según la cual el derecho, y también la vida práctica, establecen

concretasexigenciasnormativasalaspersonasquepertenecenala

comunidad social por lo que, entendiendo a este como regla gene-

ral de la convivencia humana, debe generalizar, es decir, referirse a

conceptos generalmente válidos; así es preciso atenerse, aun cuando

lavidaindividualexperimenteconellociertaslimitacionesaloque

es “posible” en determinadas circunstancias “típicas”. De tal manera

entendido es culpable en el sentido del Derecho penal, el que no cum-

plelasexigenciasaéldirigidasDeahísededuceunaevidentecon-

secuencialaculpabilidadenelsentidojurídicopenalexisteyexiste

A

32

entantoconarregloalastotalescircunstanciasexternaseinternasde

cada caso, se pueda conectar al juicio acerca del hecho antijurídico,

el reproche que “se hubiera podido actuar de otra manera en tales

circunstancias”.23

Dicholoanteriortambiéncabearmarenopinióndelautorale-

mán en cita, otra consecuencia fundamental: aquellas “circunstan-

cias del caso particular pueden ser tales como para excluir con

motivo de consideraciones especiales de hecho de ese caso, que, en

general, “se hubiere podido actuar de otra manera”. En tal hipótesis

no hay culpabilidad, bien porque el autor podía encontrarse en una

situaciónpsíquicaexcluyentedelaimputaciónestoeslefaltabala

imputabilidad; bien porque no hubiere actuado ni dolosa ni impru-

dentemente, por lo que le carece de “la forma de culpabilidad necesa-

riaparaelreprochedeculpabilidadbienporqueexistancircunstan-

cias especiales por las cuales no cabe hacer reproche de culpabilidad

alguno, en atención a que, en tales circunstancias, no se le hubiere

podidoexigirotraconductaendenitivaexistencausasespeciales

deexclusióndelaculpabilidad24

Deloexplicitadodemaneradigamosnegativasederivalaes-

tructuradelaculpabilidadquedeendeMezgerRequiereenelcaso

concreto como particularidad de la misma: a) una determinada, “nor-

mal”, disposición o estado de la personalidad del agente –la llamada

imputabilidad, que constituye una parte integrante de la teoría de la

culpabilidad, como característica auténtica de ésta-; b) una concre-

ta referencia psicológica del autor al acto, como voluntad del autor

dolo o culpa la llamada forma de culpabilidad c una especíca

conguracióndelascircunstanciasinternasyexternasdelaacción

laausenciadeespecialescausasdeexclusióndelaculpabilidad25

La interesante y válida aportación de Mezger sobre la culpabili-

dad -unitaria, sintética y, para algunos, compleja-, basada en la idea

de reprochabilidad, que equilibra situación de hecho y juicio valora-

tivo, otorga un papel relevante, como forma de culpabilidad, al dolo

y a la imprudencia y qué estructura a aquella, como imputación sub-

jetiva, sobre los tres pilares indicados y marcados por su relación con

el actuar típico y antijurídico de prevalente manifestación objetiva, es

23 Mezger, Edmundo. Derecho Penal…cit., pp. 195-198.

24 Ibd., p. 198.

25 Ibd., pp. 199-201. Mezger, Edmundo. Tratado…cit., II, pp. 46-54.

DLMC

33

objetada desde diversos frentes, tanto a ella como al propio normati-

vismo evolucionado desde Frank hasta Mezger.26

Finalismoynormativismo

NormativismopurodeWelzel

Importante en este sentido, todavía normativista, fueron las tras-

cendentesmodicacionesalrespectollevadasacabodelamanodel

nalismoLateoríanormativapurafuedesarrolladaesencialmente

porWelzelbajoslainuenciainicialdelosplanteamientosdeentre

otros, Graf zu Dohna,27 ya analizados con anterioridad, y sobre la

base destacada, y también comentada, de la ubicación en el tipo del

dolo y la infracción objetiva del deber de cuidado en los delitos im-

prudentes, con lo que se desplaza de la culpabilidad, al menos en lo

esencial, el elemento de marcado criterio psicológico, como eran las

susodichas formas de culpabilidad.

También en Welzel la esencia de la culpabilidad reside en la re-

prochabilidad, aunque para él presupone que el autor se habría de

motivar de acuerdo a la norma y no en sentido abstracto de que al-

gún hombre en lugar del autor, sino que concretamente ese hombre

habría podido en esa situación estructurar una voluntad conforme a

la norma. Semejante percepción tiene dos premisas: a) que el autor es

capaz, atendiendo a sus fuerzas psíquicas, de motivarse de acuerdo

a la norma –son los presupuestos esenciales de la reprochabilidad

versus imputabilidad–; b) que él está en situación de motivarse de

26 Couso Salas señala como primeras críticas a la teoría normativa de la cul-

pabilidad las siguientes: a) la culpabilidad al ser concebida como juicio

de reproche, no es algo que está en la cabeza del autor sino del juez; b)

representa una etización del Derecho; c) supone una cierta confusión, en

una misma categoría entre objeto de valoración y valoración del objeto,

quellevacomorespuestadelosplanteamientosnalistasalateoríanor-

mativa “pura”. Couso Sala, Jaime. Fundamento…cit., pp. 122-123. Algunas

de ellas resueltas en los planteamientos de Mezger.

27 El propio Welzel indica como Dohna distinguió nítidamente entre repro-

chabilidad como “valoración” y dolo como “objeto de valoración” y li-

mitó, como ya se ha visto, el reproche de culpabilidad a la valoración del

objeto (la desaprobación de la determinación de la voluntad), pero estima

que con esto dejó al dolo como “apátrida” lo que vino a corregir la acción

nalistaalasignarlesulugaradecuadocomoespeciedelavoluntad-

nal de la acción) en el tipo subjetivo de los delitos dolosos”. Welzel, Hans.

Derecho PenalAlemán. Parte General. 12ª, 3ª castellana, trad. Bustos Ramírez-

Yañez Pérez. Santiago de Chile, 1987, p. 199.

A

34

acuerdo a la norma en virtud de la comprensión posible de la antiju-

ricidad de su propósito concreto –los presupuestos especiales de la

reprochabilidad: posibilidad de comprensión del injusto-. A partir de

ahí y sobre la reiterada objeción de cómo es teóricamente concebible

la posibilidad de la estructuración de una voluntad responsable y de

acuerdo a la norma, es decir, el problema del libre albedrío, Welzel

profundiza en esta cuestión desde tres variables –aspecto antropoló-

gico, caracterológico y categorial– para llegar a la conclusión que se

ha de partir del conocimiento antropológico de que el hombre, como

serdeterminadoalaautorresponsabilidadestáexistencialmenteen

lasituacióndecongurarnalmenteconformeasentidoladepen-

dencia causal de los impulsos, por lo que la culpabilidad no es un

acto de libre determinación, sino justamente de falta de determina-

ción de acuerdo a sentido en un sujeto responsable.28

Tales consideraciones del autor germano le llevan a situar los ele-

mentos de la reprochabilidad –la culpabilidad para él queda en un

puro juicio de reproche- en los ya adelantados: capacidad de culpabi-

lidad o imputabilidad y posibilidad de conocimiento del injusto. No

obstante, y aunque con ambos se encuentra establecida materialmen-

te la culpabilidad, el “poder en lugar de ello” del autor en relación a la

accióntípicayantijurídicatalcosanosignicaqueelOrdenamiento

jurídico tendrá necesariamente que hacer el reproche de culpabili-

dad pues puede tener razones para renunciar a dicho reproche y, en

consecuenciaexculparylibrardepenaalsujetoEslainexigibilidad

de la conducta conforme a Derecho, desarrollada, con tal dimensión,

también por Welzel, como parte esencial de su propuesta.

No parece que Welzelsalvara sucientemente las carencias que

la perspectiva que invocó presenta como tal, pues no llega a solu-

ciones reales que eviten la abstracción de los conceptos que utiliza.

En este sentido no mejora los planteamientos de Mezger, a pesar del

intento welzeliano de evitar disfuncionalidades a través de la puesta

en contacto de culpabilidad y personalidad sobre el añadido de la

pluralidad de estratos que muestra la estructura anímica de la per-

sona: la culpabilidad como falta de autodeterminación conforme a

sentido cabe que sea un fracaso único del centro del yo responsable

del sujeto, pero puede asimismo fundamentarse en un estrato perma-

nente de la personalidad. Semejante posición, sumamente imprecisa

28 Ibd., pp. 202-209.

DLMC

35

y difícilmente evaluable, se basa en la idea de la personalidad como

estrato situado entre el estrato profundo y el centro del yo, entendida

como reserva de decisiones ejecutadas anteriormente, convertida en

actitud y posición interna inconsciente de la personalidad, que con-

duce a una comprensión de la culpabilidad cuya raíz se marca por la

construccióndecienteoerróneadeesteestratodelapersonalidad

como fundamento determinante de la acción antijurídica individual,

paradeestemodointentarjusticaralgunasdelascarenciasmáspal-

pables en la teoría de Welzel como son la de los delitos de tendencia

o, sobre todo, la culpa inconsciente.29

Dicholoanterioresdedestacarlainuenciadesusplanteamien-

tos en la moderna teoría jurídica del delito, fundamentalmente en

la ubicación del dolo y de la imprudencia en el tipo de injusto, que

lleva a una culpabilidad, como se ha dicho, puramente normativa

excluyentedelascaracterísticaspsicológicasqueledebíasuponerel

dolo y la imprudencia. Como sintetiza Gallas sin abandonar la distin-

ciónmaterialentreinjustoyculpabilidadsetendióalaunicación

en una síntesis, de las aspiraciones de la dirección personal y de la

teleológica. Desde semejante perspectiva la acción, como realización

del querer, ubica en ella un momento causal capaz de constituirse en

el elemento portador del resultado del injusto.30 Con tal inclusión del

contenido del querer en el concepto de acción, el dolo, como reitera-

damenteheexpuestolíneasmásarribasetrasladadelcampodela

culpabilidad, sobre dicha base reduccionista de esta, al del injusto.

En tal planteamiento están los resultados más controvertidos,

pues semejante posibilidad sistemática ha sido la más relevante de

las ideas finalistas. Por el contrario, su sustento conceptual y el pa-

pel destacado de la acción así concebida en la teoría del delito han

29QuintanoRipollésentreotrosmuchosyapusodemaniestolaponde-

radaquiebradelsistemanalistadeWelzelenpresenciadelperturbador

elemento de la acción imprudente” y destaca como el propio Welzel en su

Das neue Bild des Strafrehctssystems, p. 19, reconoce que dentro de él, los

delitosculpososnoencajanenlateoríadelaacciónnalporpredominar

enelloslocausaldadoquenosetratadeunanalidaddeíndolefísica

yrealsinodelanalidadprecisamentedirigidaalresultadoquelaley

haprevistoQuintanoRipollésAntonioHaciaunaposibleconcepción

unitaria jurídico-penal de la culpabilidad”. En ADPCP, 1959, p. 539.

30 Gallas, Wilhelm. La teoría del delito en su momento actual. Trad., Córdoba

Roda. Barcelona, 1959, pp. 10-11.

A

36

suscitado especiales críticas,31 incluso en los seguidores de la propia

metodología empleada. De tal manera, como en parte apunta Cou-

so Salas que la opción nalista en su estado puro se impone más

por la acogida que reciben sus consecuencias sistemáticas, como por

ejemplo la regulación del error de tipo y de prohibición, que por su

corrección metodológica32 o por el alcance de los fundamentos reales

de la teoría de la acción que propugna.

LacomprensióndeWGallascomoactitudinterna

jurídicamentedesaprobada

Importante para el desarrollo de esta teoría es la aportación de

Gallas, para el que la culpabilidad es “reprochabilidad del hecho, en

atención a la actitud interna jurídicamente desaprobada que se ma-

niestaenélRelevanteensuplanteamientoeslainicialpropuesta

de dotar al dolo de una doble función, desde una perspectiva que

me atrevo a denominar muy personal,33 en la concreción del desvalor

global de la conducta intencional y, en consecuencia, su presencia en

la teoría jurídica del delito tanto como elemento del tipo de injusto

como aspecto de la culpabilidad del autor de la infracción.34 Desde su

adscripciónnalistaGallassepreguntasiestesistemadelaacción

puede distinguir adecuadamente entre el injusto y la culpabilidad

comocategoríasdeldelitoYantelarespuestaarmativaseñalala

necesidad de distinguir, para ello, entre el desvalor de la acción y el

desvalor de la convicción o actitud interna.

Sobre semejante perspectiva cabe añadir que, por regla general,

el hecho cometido dolosamente supone asimismo el desvalor de la

convicción. Sin embargo, puede suceder que este último falte en el

autor cuando, a pesar de la comisión dolosa, podía haber actuado

31 Vid., con mayor amplitud: Morillas Cueva, Lorenzo. “Construcción y de-

molición de la teoría de la acción”. En Estudios Penales en Homenaje a Enri-

que Gimbernat. Tomo I I, Madrid, 2008, pp. 1373-1378.

32 Couso Salas, Jaime. Fundamento…cit., p. 129.

33La teoría de la doble posición ( Doppelstellung) o doble función (Dop-

pelfunktion) del dolo va a tener una fuerte presencia en la literatura ale-

mana. Vid., en este sentido y con defensa de dicha teoría: Morillas Cueva,

Lorenzo. La doble posición del dolo y de la imprudencia en la perspectiva

de una teoría unitaria del delito” En Cuadernos de Política Criminal, 2007, I,

No. 91, pp. 27-45.

34 Gallas, Wilhelm. “Beiträge zur Verbrechenslehre”. En ZStW, 1955, pp. 1 y ss.

Gallas, Wilhelm. La teoría…cit., pp. 25 y ss.

DLMC

37

conforme al Derecho. Tal poder actuar de acuerdo al Ordenamiento

jurídico está normalmente presente en la comisión dolosa, pero pue-

de apreciarse su ausencia, y con ello también la de la culpabilidad,

“cuando el sujeto ha actuado en situación de inimputabilidad o, de

maneramásespecícaapesardesurealizacióndolosanohatenido

la posibilidad de reconocer el injusto de su hacer o, en relación a la

especialsituacióndelhechonoleeraexigibleunaconductaconfor-

me a Derecho”.35

Endenitivaparaelgermanoeldesvalordeánimofaltacuando

elautorpesealacomisióndolosacareciódepoderAsíenlatipica-

cióndelaacciónresidealmismotiempounatipicaciónmediatadel

ánimo y, por tanto, de la culpabilidad, que únicamente en el supues-

to de concurrencia de una causa eximente inimputabilidad error

sobrelaprohibiciónynoexigibilidadesobjetodecorrecciónenel

concepto general de culpabilidad.36

Así comprendida la culpabilidad supone un juicio de desvalor so-

bre referencias valorativas ético-sociales, en relación a la actitud glo-

bal del sujeto, acotada al hecho concreto, frente a los requerimientos

del Derecho.

A raíz de dichos postulados diferenciadores y fundamentalmente

en alusión al error de prohibición, Gallas matiza si de la distinción

realizada entre el desvalor de la acción y el de la actitud interna se

derivaenatenciónalarelaciónseñaladaentrelatipicacióndela

acción y de la culpabilidad, un cambio del punto de vista mantenido

hasta ese momento.

Con tal enfoque valora si no abarca sistemáticamente el dolo una

doble función sistemática, es decir, si no tiene presencia en el ámbito

del injusto como portador del sentido subjetivo de la acción, de la

nalidadyeneldelaculpabilidadcomoexpresióndelarealiza-

ción consciente del tipo tradicionalmente unida a la actitud interna

contrariaoindiferentealDerechoDesuarmaciónsederivaque

enrealidadlaaceptaciónerróneadeunasituaciónjusticantedeja

intactoeldolocomotalperoexcluyeelcastigoporeldelitodoloso

yaqueenestecasoexcepcionalmentenohabráconcurridoeltipode

culpabilidad supuesto.37

35 Ibd., pp. 62-63.

36 Ibd., p. 63.

37 Ibd., p. 63, nota 89.

A

38

TeoríadelaatribuibilidaddeRMaurachHZipf

Undesarrollocríticoposterioraunqueenlíneanalistavienede

la mano de Maurach, primero, y posteriormente de Maurach-Zipf,38

sobre su teoría de la atribuibilidad. Ambos autores parten de la idea

nucleardeWelzelalaquecalicandeunsignicativoadelanto

frentealnormativismoexistentehastaesemomentoperovanmás

allá al entender que el contenido que la teoría puramente normativa

da a su concepto de culpabilidad impide reconocer a dicho concepto

valorativo que se suele estimar como culpabilidad, el carácter de una

culpabilidadmaterialPorloquetalconceptonojusticalautiliza-

ción de los medios de reacción propios del Derecho penal ni tampo-

codequeenestaculpabilidadpudieraexistirunjuiciodereproche

personal. Sobre semejante base incorporan dentro de la culpabilidad

ideas político-criminales y amplían el campo de actuación, no solo a

las penas sino también a las medidas de seguridad.

Este es el sentido diferenciador de la propuesta de Maurach-Zipf

al asumir un concepto de responsabilidad del autor en su proyección

más amplia, una variable superior, denominada atribuibilidad, con

sus gradaciones de responsabilidad por el hecho y de culpabilidad,

que presenta un criterio de atribución personal del hecho que no solo

procede para la responsabilidad del autor para la pena; sino también

para las “medidas de corrección y seguridad”, independientes de la

culpabilidad.

Así entendida la atribuibilidad es “aquella relación jurídicamente

desaprobada entre el autor y su hecho típico-antijurídico que propor-

ciona la base de las diversas posibilidades jurídico-penales de reac-

ción”. Es siempre un juicio desvalorativo, pero no necesariamente, y

38 En la 7ª edición alemana de su Derecho Penal, que es la que voy a utilizar

enlatraducciónespañolaZipfactualizaelcitadoTextodeMaurachdel

que también existe traducción  Maurach Reinhart  Tratado de Derecho

Penal. Trad. Juan Córdoba Roda. II, Barcelona, 1962, pp. 11-147. Maurach,

R-Zipf, H. Derecho Penal. Parte General. 1. Teoría general del Derecho Pe-

nalyestructuradelhechopunibleTraddelaedAlemanadeBoll

Genzsch-Aimone Gibson. Buenos Aires, 1994. En la Presentación de la edi-

ción argentina, Donna señala que “respecto a la atribuibilidad, Maurach

comenzó a estudiar el tema y Zipf lo desarrolló con singular maestría,

lograndocolocarelproblemadelanoexigibilidadensusjustoscarrilesy

poniendo la discusión en términos que será inevitable tratarla en el futu-

ro”. Donna, Edgardo Alberto. Ibd., p. VI.

DLMC

39

también, un juicio de reproche, pues este último no se da respecto de

todas las categorías de autores sometidos a los efectos de los medios

del Derecho penal, únicamente puede ser reprochable a alguien de

quien quepa esperar una conducta adecuada a la norma.

Como consecuencia de todo este planteamiento se presentan dos

grados de atribuibilidad, base esencial de su planteamiento: a) res-

ponsabilidad por el hecho, supone el juicio de desvalor que afecta al

autorsignicatenerqueresponderporunhechopropioperosiem-

pre que las circunstancias objetivas hayan permitido una determi-

nada posibilidad de motivación del autor o lo que es lo mismo, una

reprobación de su comportamiento personal que da a entender que

en la situación concreta el sujeto se ha comportado de peor forma

que como lo habrían hecho todos los demás -se acercan de esta ma-

nera a la hipótesis del término medio o motivación media-; b) cul-

pabilidadcomoresponsabilidadintensicadaquenoessatisfecha

lógicamente porque entonces estaríamos en el grado anterior, por la

merareprobacióndelautorsinoqueexigeademáslaposibilidadde

dirigirle un reproche –la relación entre responsabilidad por el hecho

y culpabilidad es la misma que entre la reprobación y el reproche-

que representa un “más”. Asimismo presupone un plus en el sujeto,

reclamar en el autor la capacidad de poder actuar correctamente.

En este último nivel la comparación es mucho más depurada que

en el de la responsabilidad por el hecho, pues el objeto de reproche

está por el reconocimiento de que, en el momento decisivo el autor

fue diferente de lo que (según su capacidad de enjuiciamiento y di-

rección) podía ser, con lo que se determinan los dos componentes de

la culpabilidad: actúa culpablemente toda persona responsable que

comete su hecho como capaz de imputabilidad, con la posibilidad de

la conciencia de ilicitud. En su versión más tajante la culpabilidad se

muestra, para ellos, como “el reproche dirigido al autor respecto de

un determinado hecho punible, debido al abuso de su capacidad de

imputabilidad”.

Semejante tesis tiene, como todas, luces y sombras. Con respecto

aestasúltimasselehaacusadodecomplicarenexcesolaestructu-

ra delictiva con la incorporación de unos grados no especialmente

delimitados en la atribuibilidad que, a veces, no parecen del todo

necesarios para concretar su posición con respecto a la imputación

subjetivade centrarse en exceso en razonar a través d e aquella el

fundamentooexclusióndelasmedidasdeseguridadcuandosobre

labasedeinexigibilidadgeneralqueparecepropugnarcabeencon-

trar para ello otras vías menos complejas y de moverse en una idea

A

40

restrictivaexcesivamentegeneralistadelanoexigibilidadquepuede

conducir a contradicciones con el modelo inicialmente diseñado.

En relación a las luces, para mí más destacadas, hay que incorpo-

rar en su haber el mejoramiento de los postulados del normativismo

puro, la solvencia de las contestaciones a las críticas realizadas a este,

el acercamiento a posiciones que con posterioridad van a tener una

granpresenciaenlaCienciapunitivalainuenciaquehaconsegui-

do lleva a amplios sectores doctrinales.

Estadoactualdelacuestión

La presentación conceptual del normativismo ha tenido, como se

havistoyseseguiráindicandounaclaraydecididainuenciaenla

evolución, no solo de la culpabilidad, sino del Derecho penal.

Nopuedonegarniquieroelextraordinarioavancequehasu-

puesto, en cualquiera de sus modelos, para la Ciencia punitiva y, más

especícamenteparalateoríajurídicadeldelitoComolasdemás

institucionesypropuestasnohaestadoajenaacríticasloheexpues-

to con anterioridad, pero en todo caso ha servido, al menos, como

rmesoporteparalastendenciasdefendidasenlaactualidadalgu-

nas de ellas más originales, otras motivadas por un simple cambio de

etiquetaje, pero todas con algún componente de aquel.

Recordemos como Gallas raticado por Roxin asevera que en

contradeciertastendenciasdelateoríanaldelaacciónensuver-

sión más reciente aparece, como objetivo prioritario de la dogmática

modernaelhallazgodeunasíntesisentreloslogrosnalistasylas

válidas conclusiones del anterior lapso de desarrollo de nuestra cien-

cia, determinado por un pensamiento valorativo y teleológico.

Ello no quiere decir la ausencia de continuadores, más o menos

cercanos, a los planteamientos antes diseñados. Por ejemplo, segui-

doresdelnormativismonalistadeWelzeLobviamenteconsuspar-

ticularidades personales, como A. Kaufmann, Stratenwert, Hirchs,

Cerezo, o de Maurach, el susodicho Zipf, Gössel, Bacigalupo, Donna

o del neokantiano, Baumann-Weber-Mitch, Sáinz Cantero, Cobo del

Rosal-Vives Antón, entre muchos otros en las variables citadas y al-

gunas derivadas de ellas.

Se llega de esta manera a un amplísimo ramillete de opciones que

cabeintegrarenelpostnalismoodeformamásampliaenelen-

tendimiento de la culpabilidad en la doctrina actual. Muchos son los

autoresacitaryaexaminarporsusimportantesaportacionesala

teoría de la culpabilidad, algunos ya indicados en el párrafo anterior.

DLMC

41

A manera de exclusiva enumeración JescheckWeigendRoxin

Schünemann, Achenbach, Puppe, Frichs, Jakobs, Hassemer, Danner,

Kindhäuser Hae enAlemania Mantovani Fiandaca Padovani

Dolcini, Marinucci, en Italia; Córdoba Roda, Gimbernat, Muñoz Con-

deQuinteroOlivaresMirPuigLuzónPeñaTorioBustosRamírez

Cuello Contreras. Obviamente un estudio de estas características no

puede, ni debe, intentar abarcar todas y cada una de las posiciones

doctrinales que se han desarrollado, pues supondría una sobredi-

mensióndesuscontenidosinaceptableparasunalidadNoobstan-

te, y a manera de esquemática selección, voy a destacar aquellas que

han sido, según mi criterio, fundamental referencia en su ámbito de

exposiciónyseguimiento

Schünemann, para el que la noción de culpabilidad constituye

en sí un cuerpo extraño en el seno de un moderno Derecho penal

preventivo,39 cuya inclusión, la de aquella, desde un punto de vista

político-criminal y sistemático, o bien se fundamenta de una forma

nueva respecto al viejo Derecho penal retributivo, o debe ser recha-

zada, estima, a manera de síntesis y una vez analizada la evolución

anterior,40queexistenenlaactualidadtreslíneasesencialesdepen-

samiento en atención a la culpabilidad: a) la tesis de la conservación

delprincipiodeculpabilidadcomounacciónelaboradaafavordel

39Porel contrario por ejemplo para Achenbach no existe contradicción

alguna entre culpabilidad y prevención”. Achenbach, Hans. “Imputación

individual, responsabilidad y culpabilidad”. En El sistema moderno del De-

recho Penal: cuestiones fundamentales. Madrid, 1991, p. 146.

40 Schünemann distingue tres diversos grados de intensidad en la caracteri-

zación del Derecho penal por la noción de culpabilidad en íntima relación

con la pena. El primero de ellos, el más intenso en un Derecho penal de

la retribución de la culpabilidad, en el que la función de la pena se halla

únicamente en retribuir la culpabilidad que el autor ha cargado sobre sí al

realizar el hecho punible, y en restablecer la justicia; el segundo, ya más

débil, es aquél en que se sostiene la sujeción de la medición de la pena a la

medida de culpabilidad ,en la idea de si con el Derecho penal se persiguen

otrosnasademásoenlugardelaretribucióndelaculpabilidadelter-

ceroelinujodelaculpabilidadmásdébilúnicamentesehacedepender

de la culpabilidad del autor, en el sentido de reprochabilidad individual

de la lesión objetiva del bien jurídico, la cuestión de si puede imponerse

una pena; en cambio se sitúa la función de la pena en la protección de

bienes jurídicos a través de la prevención. Schünemann, Bernd. “La fun-

ción del principio de culpabilidad en el Derecho penal preventivo”. En El

sistema moderno…cit., pp. 149-150.

A

42

autor; b) la sustitución de la culpabilidad como categoría del sistema

del Derecho penal por la de responsabilidad; c) la teoría llamada del

“espaciodejuego” como intento de orientar por completo la medi-

ción de la pena al baremo de la culpabilidad, dejando, sin embargo,

campoabiertoalaestimacióndelasnalidadespreventivastanto

generales como especiales, según el caso.41 Por su parte Donna, toda-

vía más esquemático, la reduce a la culpabilidad basada en la libertad

de la persona y la culpabilidad asentada en la prevención.42

Cierto es, en todo caso, que la tendencia, posiblemente más nume-

rosapasaporintensicarlacomprensióndelaculpabilidadsobre

esenciaspreventivasperotambiénloesqueintererenotrasvisio-

nes no menos importantes y que, además, dentro de aquella los en-

foques no dejan de ser diversos. Con esta perspectiva debilitadora

de una presentación uniforme voy a continuación a dar noticia de

algunas que me sirvan, al mismo tiempo, como soporte aclaratorio,

en la identidad o en la crítica, de mi propia opción.

Lateoríadelaactitudinternajurídicamentedefectuosa

deJescheckWeigend

Parten ambos autores, sobre la permanente iniciativa de Jescheck,

de situar el objeto del juicio de culpabilidad en el hecho antijurídico

en atención a la actualización que en este opera de una actitud inter-

na jurídicamente desaprobada. En términos generales, lo normal es

la actitud interna respetuosa con el Derecho al presentarse como una

cualidad indispensable del ciudadano para la conservación efectiva

delordensocialLocontrariolaculpabilidadesunadecienciade

la actitud interna frente al Derecho, nada relacionada con la moral,

merecedora de reprobación manifestada por medio de una acción tí-

pica y antijurídica Esta deciencia desaprobada de la conducta se

41Ibd., p. 152. Con parecida visión Demetrio Crespo concreta como más

destacadas vías de argumentación sobre la culpabilidad, a través funda-

mentalmentedelpensamientodeRoxinacciónafavordelautorb

sustitución de la culpabilidad por la prevención general; c) sustitución

de la culpabilidad por el principio de proporcionalidad; d) la culpabi-

lidad como límite pero no como fundamento de la pena. Demetrio Ma-

dridEduardoCulpabilidadynesdelapenaconespecialreferenciaal

pensamientodeClausRoxinEnRevistaGeneraldelDerechoPenal. 2007,

pp. 10-16.

42 Donna, Eduardo A. A modo de…cit., pp. 34-35.

DLMC

43

maniestacomoreferencialparalosdistintoselementosdelaculpa-

bilidad.43

Sobre semejante base, cercana a lo planteado por Gallas, Jescheck-

Weigend dirigen el criterio hacia una actitud interna favorable a la

norma en una escala tanto individual, como social, comparativa ha-

cia el segundo de sus parámetros esenciales: la capacidad del hombre

medio para la medida del juicio de antijuricidad. En tal sentido, la

interrogante es si se podría haber actuado de otro modo, lo que no

está referido a una persona, sino más bien a una persona a medida,

vinculada con los valores jurídicamente protegidos comparable por

sus capacidades corporales, intelectuales, profesionales, vitales, con

el autor.

El juicio de desvalor acerca de la actitud jurídica interna del au-

tor no opera globalmente sobre la base del conjunto de la persona-

lidad de este, sino que se sustenta en el análisis de los elementos de

la culpabilidad. Estos son, para ellos en línea con la doctrina mayo-

ritaria, la imputabilidad o capacidad de culpabilidad, la conciencia

de antijuricidad, los elementos especiales típicamente delictivos de

la culpabilidad –que pueden incrementarla o disminuirla-, la norma-

lidad de las circunstancias que acompañan al hecho –si concurren

determinadassituacionesexcepcionalesprevistasporlaLeyquede

acuerdoconlaexperienciamenoscabanconsiderablementelacapa-

cidad de autodeterminación conforme a la norma, entonces el autor

quedaexculpadoDerelievesonprescindiendodeestoselementos

autónomos, los conceptos de culpabilidad, la doble posición que le

otorgan al dolo –como elemento subjetivo general del injusto y como

integrador simultáneamente del objeto de reproche culpabilístico.

Desde esta última perspectiva, el contenido de reprochabilidad

del hecho también está determinado por la magnitud de su injusto,

“pues al autor se le declara culpable por la formación de su voluntad

en relación al hecho cometido”. Esta acumula para sí todas las deter-

minaciones del ámbito psíquico del autor de modo que a la resolu-

ción delictiva, como “portadora del desvalor de la disposición inter-

na”, para el enjuiciamiento del contenido de culpabilidad del hecho,

tiene una importancia propia al lado del dolo como “portador del

43 Jescheck, H. H.-Weigend, T. Tratado…cit., pp. 456-457.

A

44

sentido de la acción”.44 Así entendido el dolo es también un elemento

autónomo de la culpabilidad.

Culpabilidadyprevención

Como he advertido anteriormente, protagonismo especial han

tenido en los últimos años las tesis preventivas en relación con la

culpabilidad. Se trata de planteamientos de revisión y crítica de los

defectos más notorios del sistema normativo, sin que ello suponga

una ruptura total de sus referencias sino, en la mayoría de los casos,

una acomodación a planteamientos más actualizados de la propia

función del Derecho penal. En este sentido cabe destacar las aporta-

cionesfundamentalesdeRoxinyJakobsalejadasentresíperocon

evidentes puntos comunes en su arranque conceptual.

CulpabilidadynecesidadpreventivaenRoxin

LaideamotordetodalasistemáticadeRoxinestáimpulsadapor

su percepción de que el camino adecuado para la dogmática penal

únicamente puede consistir en dejar penetrar las decisiones valo-

rativas político-criminales en el sistema del Derecho penal. Conse-

cuentemente con esta apreciación la teoría jurídica del delito se ve

directamente afectada por la exigencia de que los problemas polí-

tico-criminales formen parte de su contenido y coherentemente las

concretas categorías que estructuran, incluida la culpabilidad, deben

sistematizarse, desarrollarse y contemplarse bajo el prisma de su fun-

ción político-criminal.45

Desde esta perspectiva el maestro alemán retoma aspectos funda-

mentalesdelneokantismojuntoconapreciacionesrelevantesdel-

nalismo, fundamentalmente de Maurach y con la vista puesta en von

Liszt y en el impulso que le da a él, como relevante participante, y a

la Ciencia punitiva alemana, el Proyecto Alternativo de Código pe-

nal de 1966. Este sincretismo metodológico lo conduce a un sistema

inicialmenteteleológicoenelsentidoindicadodequelaideaden

especialmentedeunndepolíticacriminalllegaatodaslascatego-

ríasdeldelitoqueasuvezsoninuenciadasporlateoríadelapena

44 Ibd., pp. 460-461.

45RoxinClaus Política Criminal y Sistema del Derecho Penal. Trad. Muñoz

Conde, Barcelona, 1972, pp. 39-41.

DLMC

45

Dos, en esencia, son las diferencias esenciales con los valores neokan-

tianos: por un lado, la susodicha inclusión de elementos valorativos

político-criminales en la jerarquía del delito deriva hacia una concep-

ción marcadamente material de él y, en concreto, de la culpabilidad;

por otro, el alejamiento con la averiguación del poder actuar de un

modo distinto y el acercamiento con el problema normativo de sí y

hasta qué punto en los casos de circunstancias personales e irregula-

res, o condicionadas por la situación, conviene una sanción penal a

una conducta que, en principio, está amenazada por una pena, ello le

obliga a incluir tanto la función limitadora de la pena que representa

el principio de culpabilidad como las consideraciones de prevención

general y especial.

Esta inicial posición hay que completarla con otras opciones que

hanidodelimitandolapropuestaglobaldeRoxin46 La más impor-

tante de ellas y la que delimita toda su propuesta en torno al alcance

de la culpabilidad es la incorporación, como categoría sistemática, de

la denominada responsabilidad.47

Estamarcatraslaantijuricidadsignicaunavaloraciónposterior

que en la mayoría de los casos da lugar a la punibilidad, en el marco

delaestructuradeldelitoysignicaunavaloracióndesdeelpunto

de vista del hacer responsable penalmente al sujeto.

Con tal enfoque, la culpabilidad –entiende el actuar culpa-

ble cuando el sujeto realiza un injusto jurídico-penal, aun cuando

la concreta situación en que se halla resulta accesible a la función

46Pérez Manzano destaca dos fases en la evolución del pensamiento de

Roxinunaprimeraasentadafundamentalmenteenlasnecesidadespre-

ventivas en relación a la fundamentación de la pena que dirige a la culpa-

bilidad en esencia a limitar dicha prevención en el ámbito de la medición

de la pena; una segunda, ya más abierta, donde se aleja del absolutismo

preventivo en relación a la culpabilidad, en la que asienta la culpabilidad

como parte integral del delito y en la que incorpora la recuperada culpa-

bilidad dentro de la categoría responsabilidad en relación con las necesi-

dades preventivas de la pena. Pérez Manzano, Mercedes. Culpabilidad y

prevención. Las teorías de la prevención general positiva en la fundamentación de

la imputación subjetiva y de la pena. Madrid, 1990, pp. 191 y ss.

47VidentreotrasobrasdelautorsobreeltemaRoxinClausCulpabili-

dad y responsabilidad como categorías sistemáticas jurídico penales”. En

Problemas básicos del Derecho Penal. Trad. Luzón Peña, Madrid, 1976,

ppyssRoxinClausDerecho Penal…cit., pp. 791-794.

A

46

de motivación y, por tanto, a actuar conforme a derecho48– debe

complementarse con la necesidad preventiva de pena, para perfec-

cionar los presupuestos de la comentada responsabilidad. Una ac-

tuación de este modo culpable requiere, en el caso normal, de san-

ción penal por razones preventivas, pero no siempre sucede de esta

manera. Sobre semejante precisión para el autor en cita no se puede

castigar nunca más allá de las necesidades preventivas, pero tampo-

co más allá de la culpabilidad. La prevención aparece limitada en

Derecho penal por la culpabilidad, pero la pena adecuada a la culpa-

bilidad únicamente puede imponerse en los límites de la necesidad y

conveniencia preventiva.49

ElpropioRoxinresumedemaneraclaralaesenciadesuconcep-

ción sobre los siguientes puntos: a) la teoría penal de la culpabilidad

ha de ser independiente de la realidad empírica de la libertad de vo-

luntad, pues esta no puede ser probada, lo que no quiere decir que

no se reconozca la aprobación recíproca de la libertad como regla de

juego social, como imposición normativa y juicio jurídico de regula-

ción –si el sujeto es “asequible normativamente”, si es receptor a la

posibilidad normal de ser motivado por la norma y tomó una deci-

sióncontrariaaderechoactúaculpablementeblaexistenciadeesta

culpabilidad es un presupuesto de punibilidad pero no legitima nin-

guna retribución; c) el rechazo de la retribución lleva a la prevención

y si además se hace depender la pena, según motivo y medida, de la

culpabilidad del autor, esto solo sirve para limitar el poder estatal en

lapersecucióndenespenalespreventivosentonceslaculpabilidad

nuncaexigeunapenasolamentesuausenciaexcluyelapenaysu

magnituddeterminalafronteramáximadelapenadsilaculpabi-

lidadesnecesariaparalapenaperonolaexigeestapuedequedar

por debajo de la medida de culpabilidad o ser remplazada por otras

sanciones, para lo que ha de atenderse a las necesidades mínimas

de prevención general; e) tal concepción es puramente preventiva en

los objetivos, pero en el marco de lo socialmente posible asegura la

48Ibd p  Con mayor precisión Roxin Claus Strafrecht. Allgemeiner

Teil Band I Grundlagen Der Auau der Verbrechenslehre  Auf

München 2006, pp. 851 y ss.

49RoxinClausQuéquedadelaculpabilidadenDerechoPenalEnCua-

dernos de Política Criminal, nº 30, 1986, p. 670.

DLMC

47

libertad individual porque la culpabilidad y la prevención se limitan

recíprocamente.50

LapropuestadeRoxinhasidogeneralmentebienaceptadapor

la doctrina y seguida por numerosos autores. La incorporación de

la responsabilidad como institución dentro de la teoría jurídica del

delito, la interrelación entre culpabilidad y prevención sin dar a esta

un lugar preponderante en la comprensión y alcance de aquella, la

nuevaorientaciónqueotorgaalosnesdelapenaenclaveasimismo

de culpabilidad, su planteamiento sincrético y moderado en atención

a la prevención general, el propio contenido y alcance del concepto

de culpabilidad que desarrolla, la incorporación de criterios político-

criminales a la teoría del delito son factores, entre otros, de indudable

importancia y alcance para la Ciencia punitiva.

En todo caso, por el contrario, es difícil atender su propuesta al-

ternativa al “poder actuar de otra forma” a través de la motivación o

de la asequibilidad normativa, de complicada concreción empírica en

cuanto a fundamento del propio actuar del sujeto51 y , sobre todo, el

entendimiento de la culpabilidad como límite y no como fundamento

delapenaAestaúltimaarmaciónreiteradamentepuestademani-

estocomocríticaporundeterminadosectordoctrinalRoxininten-

ta aclarar lo que estima una incorrecta interpretación de su formula-

ción en la que debe ser entendida la culpabilidad, según del autor,

como un medio de limitar sanciones jurídico-penales, especialmente

lapenaporloqueaquellaesunacondiciónnecesariaperonosu-

ciente de la pena.

ConceptofuncionaldeJakobs

La idea de la implantación de la prevención general en el conteni-

dodelconceptodeculpabilidadtienesumáximaexpresiónenJakobs,

50Roxin Claus El principio de culpabilidad y sus cambios En La teo-

ría del delito en la discusión actual. Trad. Abanto Vázquez, Lima, 2007,

pp. 302-304.

51Semejante percepción de normalidad en la situación en que actúa el su-

jetocomodigonoesdefácilvericaciónconceptualenlarealidadcon-

creta del individuo sí lo es desde la referencia normativajada por el

correspondienteCódigopenalRoxinenestesentidoaludealerrorde

prohibiciónalestadodenecesidaddisculpanteyalexcesoenlalegítima

defensa, incluso, con parámetros más generales, a las incluidas en la Parte

especial, en el Derecho penal especial y en el “ámbito supralegal”.

A

48

en relación con la teoría sistémica de Luhmann. En esta línea el autor

alemán reconduce la culpabilidad fundamentalmente a la citada pre-

vención; aquella la presenta como una atribución preventivo general,

con carácter funcional, pues únicamente el n otorga contenido asu

conceptoloquesignicaenopinióndeSchünemannelprimercor-

te de raíz que sufrió dicha institución jurídico-penal.52

En consecuencia, para Jakobs la misión que ha de desempeñar el

concepto de culpabilidad consiste en caracterizar la motivación no

conformeaderechodelautorcomomotivodelconictocuandoexis-

teundécitdemotivaciónjurídicahadecastigarsealautorpara

mantenerlaconanzageneralenlanormaparaejercitarenelreco-

nocimiento general de ella.53 Aquí se vuelve, ahora en clave de cul-

pabilidadaloqueesunaconstanteenelpensamientodelautorn

de estabilización del orden jurídico roto por la acción del autor que la

realizó, con un defecto de motivación presente en toda la estructura

delictiva, en la acción típica y antijurídica y en la culpabilidad.

Deestamaneralodetallaconarregloadichondelapenael

concepto de culpabilidad no ha de orientarse hacia el futuro, sino

que de facto lo está hacia el presente, en la medida en que el Derecho

penal funciona, es decir, contribuye a estabilizar el ordenamiento.54

SeconrmaríaasíencitadeRoxinlacorreccióndelaconanzaen

la corrección de una norma”.55

De esta manera entendida la estructura delictiva supone que, junto

a la acción antijurídica en la que falta una motivación a su contenido,

hadedarseademásundécitdedelidadalDerechoestoesuna

falta de motivación jurídica de la que tenga que responder el autor,

aunquepuedeserinaccesiblelanormainfringidaoinexigibleelobe-

decerla. Por lo que para determinar la culpabilidad ha de establecerse

52 Schünemann, Bernd. “Nuevas tendencias en el concepto jurídico-penal de

culpabilidad”. En Temas actuales y permanentes del Derecho penal después del

milenio, p. 119.

53 Jakobs, Günther. Derecho Penal…cit., p. 579. También, entre otras obras:

Jakobs, Günther. “”Sobre la función de la parte subjetiva del delito en De-

recho Penal”. En ADPCP, 1989, pp. 633 y ss. Jakobs, Günther. “El principio

de culpabilidad”. Trad. Cancio Meliá. En ADPCP. 1992, pp. 1051 y ss. Jak-

obs, Günther. “Culpabilidad y prevención”. En Estudios de Derecho Penal.

Madrid, 1997, pp. 73 y ss.

54 Jakobs, Günther. Derecho Penal…cit., pp. 581-582.

55RoxinClausDerecho Penal…cit., p. 805.

DLMC

49

cuantas presiones sociales se le pueden achacar al sujeto afectado por

la atribución de la culpabilidad y cuantas cualidades perturbadoras

del autor han de ser aceptadas por el Estado y por la sociedad o han

de soportarlas terceros.

Ello conduce a su idea funcionalista de culpabilidad que entiende

como “concepto que rinde un fruto de regulación, conforme a deter-

minados principios de regulación (de acuerdo con los requisitos del

ndelapenaparaunasociedaddeestructuradeterminadaAsíel

ndelapenaesdetipopreventivogeneralysetratademantenerel

reconocimiento general de la norma.56

Concretados los parámetros esenciales de la culpabilidad funcio-

nalista, Jakobs evidencia la necesidad de un tipo unitario de culpa-

bilidad sobre la conjunción de una serie de elementos que han de

producirse para poder determinar la susodicha deslealtad al Derecho

del autor. Por un lado, la motivación jurídicamente incorrecta y la

responsabilidad del autor por ello y, por otro, los elementos de la

inexigibilidadcomotipodeexculpaciónLainterrelacióndeambos

produce el tipo total de culpabilidad, paralelamente a la situación en

el tipo de injusto.

En resumen: la culpabilidad presupone injusto, que es, como se ha

visto anteriormente, el comportamiento típico evitable (doloso o im-

prudentequenoestájusticadoyquenopresentadeacuerdoasu

percepción, peculiaridades en relación con el injusto como elemento

del tipo de culpabilidad; pero el autor únicamente es responsable por

elprecitadodécitdemotivaciónjurídicasienelinstantedelhecho

constituye un sujeto con la competencia de poner en cuestión la vali-

dez de la norma, es decir es imputable; pero, a pesar de lo anterior, la

obedienciaalanormaesinexigiblecuandolamotivaciónnojurídica

del autor imputable, que no respeta el fundamento de validez de la

normasepuedeexplicarcuandoelautorobraendisposicióndeáni-

moexculpanteoenuncontextoexculpanteinexigibilidad57

La interesante propuesta de Jakobs ha sido frecuentemente critica-

da en su raíz a pesar de sus niveles de seguimiento por determinados

sectores doctrinales. Valgan entre otras y a manera de resumen las

siguientes valoraciones: en primer lugar, posiblemente la más gené-

ricadetodaslainsucienciadelosnesdelapenaparadeterminar

56 Jakobs, Günther. Derecho Penal…cit., p. 584.

57 Ibd. pp. 596 y ss.

A

50

la imputación subjetiva;58 en segundo, el abandono de la función res-

trictiva de la punibilidad del principio de culpabilidad en atención a

la prevención general; la instrumentalización del individuo que solo

sirve como instrumento de los intereses sociales de estabilización

como posible violación de la dignidad humana;59dicultaddeestable-

cerunparámetroparajarloqueesnecesarioparalaestabilización

delaconanzaenelordenamientoycuándounapunicióndelorden

puede ser asimilada de otra manera sin punición; una concepción que

intenta ser puramente preventiva-general puede destruir o aminorar,

desde un principio, precisamente su efecto preventivo.60 Malinterpre-

ta la relación entre ciencia jurídica dogmática y sociología cuando re-

formula la determinación del contenido material del concepto de cul-

pabilidad, tarea que corresponde a la dogmática, como una atribución

conelndeposibilitarsolucionesdeconictosestábasadaenuna

“falacia normativista” que hunde sus raíces en una teoría inaceptable

delaaplicacióndelDerechoalnegarexpresamenteunavinculación

del intérprete de la norma al núcleo del significado de los términos

legales, tal como se emplean en el lenguaje ordinario.61

La fortaleza de bastantes de las anteriores objeciones es induda-

ble, sobre todo para los que caminamos por senderos diferentes a

los de Jakobs. Ciertamente su encorsetamiento preventivo general y

sureferenciacontinuaaladelidadnormativahacedelsistemaque

propone un proyecto más formal que material,62 supone una cierta ri-

gidez normativa de difícil concreción, conduce a parámetros acríticos

y pretende consolidar un sistema de vaciado de la culpabilidad sobre

basesexclusivaspreventivogeneralescuandonoretribucionistasde

difícil encaje, al menos para mí, en una concepción más amplia de

delimitación de la culpabilidad como tal dentro de la teoría jurídica

58 Pérez Manzano, Mercedes. Culpabilidad…cit., pp. 147 y ss.

59RoxinClaus  Derecho Penal…cit., p. 806. También crítico en la relación

culpabilidad funcionalista-prevención- dignidad: Guanarteme Sánchez

Lázaro, Fernando. “Desconstruyendo la culpabilidad”. En: RP 2010,

pp. 171-173.

60RoxinClausDerecho Penal…cit., pp. 806-807.

61 Para las dos últimas: Schünemann, Bernd. La función…cit., pp. 169-172.

62 En este sentido, para Couso Salas, pese a la sustitución de contenidos en el

plano conceptual, en sus consecuencias prácticas la culpabilidad, en Jakobs,

deviene en gran medida en concepto formal, que no va más allá de una

reproducción del Derecho positivo vigente. Couso Salas, Jaime. Funda-

mento…cit., p. 234, cita 340.

DLMC

51

del delito y sus relaciones, que no integración, con las hipótesis pre-

ventivas, tanto generales como especiales, que requiere el Derecho

penal actual.

Diferenciaentreambasconcepciones

Aunque agrupados bajo el mismo epígrafe de culpabilidad y pre-

venciónlasposicionesdeRoxinyJakobssonbiendiferentescomo

sehapodidocomprobarElpropioRoxinescenicadichacuestión

cuando marca su distanciamiento con la teoría sistémico-funciona-

lista de Jakobs al señalar que si bien se puede encontrar una coinci-

dencia entre ambas concepciones en el punto de partida normativo

y en su rechazo, vinculado con lo anterior, a todos los esfuerzos para

fundamentar el sistema penal en leyes ontológicas, las similitudes no

llegan más allá,63 pues, como se ha visto, Jakobs desarrolla una teoría

de la prevención general positiva soportada sobre la tarea esencial

de la pena y del Derecho penal consistente en la estabilización social

paralaconservacióndelsistemaatravésdelejerciciodeladelidad

jurídica, lo que incide profundamente en la reconversión de la culpa-

bilidad que propone y de su escasez de contenido como tal.

MientrasRoxinsemueveenunaorientaciónmásreformadora

incluida su concepción de la culpabilidad completada con la necesi-

dad de pena dentro de los parámetros de la categoría responsabili-

dad, lo que, según él, y es mi opinión también, lleva a salvaguardar

mejor la función garantista de la culpabilidad en el marco del Estado

social y democrático de Derecho y el propio concepto de culpabili-

dad relacionado con los criterios de prevención, aun sin ser depen-

diente de ellos.

La referencia a la culpabilidad versus motivación en España:

Gimbernat, Muñoz Conde, Mir PuigLa revisión de Luzón Peña

Posiblemente la corriente doctrinal más relevante en la actuali-

dad de nuestro país, al menos por los autores que la han defendido,

sea la denominada como criterio integrador de presentación no de

unanimidad en su seguimiento conceptual, de la motivabilidad por

las normas. Su base referencial puede llegar hasta el propio Frank

63RoxinClausPolíticaCriminalyDogmáticapenalhoyendíaEnTeo-

ría…cit., p. 47.

A

52

o Goldschmidt y más recientemente a Jakobs o Danner, aunque en

posiciones concretas muy diferentes.

Igualmente sucede en España ante los diversos enfoques que se

realizan sobre el fundamento sistemático de agrupación que he utili-

zado. Así, Gimbernat se sitúa en una motivación que da lugar a una

especie de culpabilidad en negativo que conduce a una comprensión

de la prevención como fundamento de la culpabilidad y la culpabi-

lidadcomoexigenciadelaprevención64 Muñoz Conde en su doble

idea de un concepto dialéctico de la culpabilidad –culpabilidad y

prevención general- y el fundamento como teoría del sujeto respon-

sable, y Mir Puig en el desarrollo, en este aspecto, de su teoría sobre

la motivabilidad normal. Eso sí en los tres casos, como referente Gim-

bernat, se afronta la cuestión sobre los parámetros de culpabilidad-

prevención general-motivación, con mayor o menor intensidad en

cada uno de los conceptos indicados,65loquemaniestaalmismo

tiempolasinuenciasdirectasoindirectasdeautorescomoRoxin

JakobsDannereinclusodelateoríanaldelaacciónalaqueen

términos generales rechazan.

Como digo, Gimbernat resulta el motor de arranque de esta hete-

rogénea teoría. Toda la referencia a la culpabilidad hay que estable-

cerla en relación a la pena y a su fundamento, pues la culpabilidad

semuestracomorequerimientodelaprevenciónycomoltropara

aquellas acciones antijurídicas de innecesaria punición por motivos

preventivos. Desde dicha perspectiva el autor en cita estima que

aquel, el fundamento, se sitúa en la necesidad preventiva de motivar

a los autores capaces de evitar la lesión a los bienes jurídicos protegi-

dos por el Derecho penal, lo que le conduce a una absoluta integra-

ción de la función preventiva de la culpabilidad hasta tal punto que

para él sin culpabilidad, o al menos sin su sustento tradicional del

poder actuar de otro modo,66 cabe fundamentar la pena y el propio

64En este último sentido, sobre el pensamiento de Gimbernat, vid: Cuello

Contreras, Joaquín. El Derecho Penal Español. Parte general Nociones intro-

ductorias. Teoría del delito. Madrid, 2002, p. 925.

65ElpropioGimbernatponedemaniestosuinuenciacuandoseñalaque

a su teoría se adhirió Muñoz Conde y mostraron simpatías por ella Mir

PuigyQuinteroOlivaresGimbernatEnriqueIntroducción a la Parte Gene-

ral del Derecho Penal Español. Madrid, 1979, p. 69.

66 Gimbernat rechaza reiteradamente la distinción entre “ciudadanos libres”

y “no libres” en su actuar. Gimbernat, Enrique. “El sistema de derecho

Penal en la actualidad”. En Estudios de Derecho Penal. Madrid, 1976, p. 146.

DLMC

53

Derechopenalenlanecesidadsocialdeestaparacuyaexplicación

acude a las teorías del psicoanálisis, en una, para mí, difícil relación y

explicaciónentreambas

Con tal dimensión la culpabilidad juega un papel fundamental-

mente de impunidad distinto, eso sí, a la impunidad por falta de tipi-

cidad. Con el juicio de antijuricidad el legislador coloca un factor ge-

neral condicionante para que los ciudadanos se abstengan de realizar

determinadas conductas, es decir se motiven, para su no realización;

existennoobstanteyenopinióndeGimbernatciertaspersonasen

referencia a las cuales sociológicamente se admite, sin más, que son

inaccesibles a la motivación de la pena: bien por su inimputabilidad,67

permanente o transitoria, bien porque desconocen la prohibición y

nohantenidooportunidaddedejarseinuirporellaEntallíneade

comprensión de la culpabilidad, esta se estructurará sobre el para-

guas de la prevención general en imputabilidad/ininmputabilidad y

error de prohibición.68

67 Aquí Gimbernat acoge los conocimientos psicológicos o, al menos, dos de

ellos: la distinción psiquiátrica entre los perturbados mentales y los res-

tantesciudadanosylaarmaciónquemientraslosnormalessuelenres-

ponder al estímulo del castigo, el loco reacciona ante él con mucha mayor

insensibilidad. Entonces por la escasa o nula motivabilidad del inimputa-

blelapenanosuponeparaélexanteunfactorinhibidorserioyexpost

una vez cometido el delito, el método más adecuado para su readaptación

social es, no el de la pena, sino el del tratamiento médico; cuestión esta que

desde el punto de vista de prevención general, la impunidad del loco “en

nadarelajalaecaciainhibitoriadelapenafrentealosimputablesalno

identicarseconaquélIbdpp

68Ibd., pp 146-154. Ni que decir tiene que, en la línea descrita, Gimbernat

inscribeeldoloeneltipocomoadhesiónaltiponalistaylohacecon

tantovigorquecriticacondurezayocreoqueexcesivayequivocadala

entoncesposturadeRoxindeladoblepertenenciadeldoloaltipoyala

culpabilidad. La razón que da - descarta la tesis de la complicación que

llevaría a la teoría jurídica del delito a verse gravemente perturbada en

una de las mayores aportaciones de esta teoría, la de construir un esquema

claricadorydiferenciadorparaabordaryabarcartodalacomplejidadde

laParteGeneralqueestimasinsolidezsucienteporquemuchasveces

lo complicado es lo correcto- se le presenta todavía más sencilla: el dolo

únicamente pertenece al tipo y no tiene nada que ver con la culpabilidad.

En tres argumentaciones, discutibles en su esencia aplicativa sobre todo

en la función de la culpabilidad en la teoría del delito, cuestión vista en

textobasaGimbernatOrdeiglarotundaarmaciónsobrelaqueiniciael

discursocríticoconlaopcióndeRoxinaelcontenidodelinjustodeter-

A

54

La aportación de Gimbernat es verdaderamente interesante, so-

bre todo en el momento en que la desarrolló.69 No obstante, ha sido

objetada en su propia conguración restrictiva de la culpabilidad

ensuparcialcomprensióncomoltronegativoenexclusivadela

accióntípicainjustaenlasinuenciasnoexcesivamentearmoniza-

das del psicoanálisis que presenta. Couso Salas indica, en este sen-

tido, una especie de ambivalencia en el concepto de motivabilidad

empleado en relación con otra ambivalencia que subyace en ella: la

de su concepción de prevención general. A veces la motivabilidad

parece ser presentada como un concepto con un sustrato psicológico

descriptivo –cuando apoya la falta de necesidad preventiva en la no

motivabilidad, en el sentido de que la pena, respecto a determinados

autoresoendeterminadassituacionesnotieneecaciainhibidorao

intimidatoria-; otras, como un concepto con sustrato normativizado

–en la inimputabilidad la necesidad preventiva parece depender de

la motivabilidad en el sentido de que respecto del autor socialmente

considerado motivable, es necesario reaccionar con una pena como

alerta a los demás-.70

Muñoz Conde como ya he advertido, camina por parecidos de-

rroteros pero posiblemente menos intensos en cuanto a la limitada

mina también las diferencias de penalidad sin espacio alguno para la cul-

pabilidad; b) la distinción de penalidad entre delito doloso e imprudente

descansa en una diferencia en el contenido de injusto de ambos hechos, la

culpabilidad no tiene que ver con el problema del dolo o de la impruden-

cia sino con el de la motivabilidad en referencia al hecho injusto cometido;

c) la culpabilidad es únicamente un presupuesto de la pena por el hecho

antijurídico, el autor no es castigado por su culpable acción injusta, sino

por su acción injusta dentro del marco de la culpabilidad. Con más detalle

sobre este tema y los parámetros que fundamentan mi teoría sobre la do-

ble posición del dolo y las objeciones, entre otros de Gimbernat y Muñoz

Conde, Vid: Morillas Cueva, Lorenzo. La doble posición…cit, pp. 34 y ss.

69 Córdoba Roda la señaló como una contribución, en importantísima medi-

da, que destaca los defectos y limitaciones a los que la concepción norma-

tiva está sometida. Aunque no deja de mostrarse crítico con la fórmula de

Gimbernat, sobre todo en la incapacidad para ofrecer una determinación

conceptual de algunas materias como la inimputabilidad y el error de pro-

hibición y del riesgo que puede suponer para ciertas garantías a favor de

la persona humana. Córdoba Roda, Juan. Culpabilidad y pena. Barcelona,

1977, pp. 38-52 y 135. También: Morillas Cueva, Lorenzo. “La culpabilidad

en la reforma del Código Penal”. En RFDUG, Nº 4, 1984, pp. 86-87.

70 Couso Salas, Jaime. Fundamento…cit., pp. 157-158.

DLMC

55

comprensión de la culpabilidad y más cercanos a los propuestos por

RoxinElautorespañolaludeadosnivelesconceptualesaelconcepto

dialéctico que lo pone en relación con la prevención general; b) el fun-

damentomaterialespecícoquesirvedebasealaculpabilidad

Con respecto al primero, sobre el rechazo rotundo de la concep-

ciónindividualistadelaculpabilidadlajacomounfenómenoso-

cial, parecido en este. No es una cualidad de la conducta sino una

característica que se le atribuye para poder imputársela a alguien

como su autor y hacerle responder por ella, con lo que es la sociedad

o mejor, su Estado, representante de la soberanía popular, quien de-

neloslímitesdeloculpableodelonoculpabledelalibertadode

la no libertad. Semejante fundamento social antes que psicológico,

normativizado, deriva en la creación de una categoría no abstracta o

histórica, sino todo lo contrario. Con esta dimensión la correlación,

que no subordinación, de la culpabilidad y de la prevención general

es evidente, pero en un nivel distinto al propuesto por Gimbernat y,

sobretodoporJakobsymáspróximoalaspropuestasroxinianas

En relación al segundo, para Muñoz Conde el fundamento mate-

rial no puede encontrarse en línea con la mayoría de las apreciaciones

anteriores, “en la indemostrable posibilidad de actuar de modo dis-

tinto” sino en la función motivadora de la norma. En este sentido la

norma penal se dirige a individuos capaces de motivarse en su com-

portamiento por los mandatos normativos; lo importante, entonces,

no es que el individuo pueda elegir entre varios haceres posibles, lo es

que la norma penal lo motiva con sus mandatos y prohibiciones para

que se abstenga de realizar uno de esos varios haceres posibles, que

es precisamente el que la norma prohíbe con la amenaza de una pena.

De esta manera, la motivabilidad la presenta como la capacidad

parareaccionarfrentealasexigenciasnormativasycomolafacultad

humana fundamental que, unida a otras, permite la atribución de una

acciónalsujetoycomoderivaciónlaexigenciaderesponsabilidad

por la acción cometida, aunque, a veces, y esto es una peculiaridad

delaculpabilidadenDerechopenalellegisladorjadeterminadas

situacionesdeinimputabilidaddeerrordeprohibicióndenoexi-

gibilidad) en las que renuncia a imponer una pena, aunque no una

A

56

medida de seguridad en determinados casos, cuando el sujeto se halle

en una de estas situaciones y cometa un hecho típico y antijurídico.71

Motivabilidad y normatividad son los ejes que proyecta la estruc-

tura de la culpabilidad en esta dimensión diferenciada de la opción

de Gimbernat más orientada a la versión negativa y subordinada por

loscriteriosdeprevencióngeneralContalperspectivaparaarmar

la culpabilidad de una persona, que ha cometido un hecho típico y

antijurídico, es necesario que se den una serie de requisitos: que el

individuo tenga capacidad para sentirse motivado por la norma, que

conozca su sentido y que se encuentre en una situación en la que

pueda regirse, sin grandes esfuerzos por ella. Llega así Muñoz Con-

de a la estructura de la culpabilidad imbricada en la propuesta ma-

yoritaria de la doctrina: imputabilidad o capacidad de culpabilidad,

conocimientodelaantijuricidaddelhechocometidoexigibilidadde

un comportamiento distinto.72

71Muñoz Conde, Francisco. Teoría General del Delito. 4ª ed. Valencia, 2007,

pIgualmentecasiconelmismotextoMuñozCondeFGarcíaAránM

Derecho Penal. Parte General.8ª ed., Valencia 2010, pp. 354-357. En este últi-

molibrosinembargolosautoresincluyenunpárrafoalnaldelepígrafe

de interés porque concreta y reorienta su posición: “Aunque con distin-

ta fundamentación material, también un sector de la doctrina española

considera que el principio de culpabilidad que aquí se acoge tiene apoyo

constitucional. En general, de un modo u otro, y a veces sin mencionar o

utilizareltérminodeculpabilidadexisteunacuerdodoctrinalenconside-

rar necesario para la imposición de una pena un cierto grado de responsa-

bilidad individual subjetiva, por más que esto a veces no sea más que un

desideratumnoplenamenterealizadoenlapraxisjudicialylegislativa

Ibd., p. 357.

72Ibd., pp. 357-360. En esta línea de preferencia del concepto imputación,

entre otros: Achenbach, Hans. “Imputación individual, responsabilidad,

culpabilidad”. En El sistema…cit., pp. 134-136. A destacar en este sentido,

aunque con planteamientos y modelos diferentes, la aportación que, sobre

el tema de imputación en general y sobre la imputación a la culpabilidad

–imputatio iuris– hace Sánchez-Ostiz de la doctrina kantiana donde desa-

rrolla los principales focos de atención de esta posición y su inuencia

en la actualidad. Sánchez-Ortiz, Pablo. Imputación y teoría del delito. La

doctrina kantiana de la imputación y su recepción en el pensamiento jurídico-

penal contemporáneo. Montevideo-Buenos Aires, 2008, fundamentalmente

pp. 490-501 y 566-567. Igualmente es de interés el debate entre la doctrina

de la imputación kantiana, asumida por Miró Llinares, y la imputación

objetiva en Jakobs, defendida numantinamente por Polaino-Orts. Miró

Llinares, Fernando-Polaino Orts, Miguel. La imputación penal a debate. Una

DLMC

57

Mir Puig en sus más recientes escritos73 aboga, como primera cues-

tión dentro de lo que mayoritariamente denominamos culpabilidad,

por la utilización alternativa de la expresión imputación personal

“que tiene la ventaja de dejar más claro que en esta segunda parte

de la teoría del delito se trata solo de atribuir (imputar) el desvalor

del hecho penalmente antijurídico a su autor: no se castiga una ‘cul-

pabilidaddelsujetosinoquesoloseexigequeelhechopenalmente

antijurídico, lo único que el Derecho desea prevenir (si puede), sea

imputable penalmente a su autor”.74

La idea base, por tanto, en esta conjunción juicio de antijuricidad-

imputación personal, es que si bien la infracción personal de una norma

primaria de determinación permite imputar la antijuricidad penal a

suautorantinormatividadellonoessucienteparaestimarlaim-

posición al mismo de una pena, ya que esta no recae directamente

sobre el hecho sino sobre aquel. Es preciso que se muestre como un

sujeto idóneo para responder penalmente. Para esto, para acceder a

la norma y poder concretar la responsabilidad penal del individuo,

yenconsecuenciasuimputaciónpersonalnoessucientecualquier

probabilidad de hacerlo sino las condiciones de normalidad motiva-

cional, únicamente cuando falta la posibilidad de un acceso normal

–inferior capacidad del sujeto para cumplir el mandato normativo en

comparación con las posibilidades que dispone el hombre que actúa

normalmente75–a la norma tiene sentido dirigir el mensaje normativo

al sujeto, que podrá infringir la norma de determinación, pero no

será legítimo estimarlo penalmente responsable. Llega de esta mane-

ra a lo que reiteradamente hemos visto como posición doctrinal ma-

yoritaria al atraer el error de prohibición a la imputación personal y

confrontación entre la doctrina de la imputación kantiana y la imputación objeti-

va de Jakobs. Lima, 2010, pp. 13 y ss.

73 Couso Salas mantiene, con razón, que la sistemática del delito propuesta

por Mir Puig ha cambiado bastante en tiempos recientes afectando a la

estructura de la culpabilidad o imputación personal, pero sin que se mo-

diqueelfundamentomaterialmantenidoconanterioridadCousoSalas

Jaime. Fundamento…cit., p. 173.

74 Mir Puig, Santiago. Derecho Penal. Parte General. 9ª ed., a cargo de Gómez

Martín. Barcelona, 2011, pp. 534-535 y 539-550.

75EndenitivaMirPuigretomalajusticaciónfundamentadaeneltam-

bién ambiguo “poder del hombre medio”.

A

58

completarla, en su estructura, con la imputabilidad/inimputabilidad

ylanoexigibilidad

Como se ha podido comprobar por el análisis realizado a las tesis

de los tres autores integrados en este epígrafe, el entendimiento de la

culpabilidad como motivabilidad por las normas no deja de ser dispar

en cuanto a su interpretación concreta e, incluso, en la percepción

de lo que se entiende por motivable, con diferentes niveles según la

concepción que se trate.

Ello pone de maniesto la dicultad de encontrar un punto de

encuentro conceptual asumible. Como complicada y no especialmen-

te conseguida es la presencia y relación de la prevención general en

ámbito de la culpabilidad –lo que obviamente no quiere decir que

dicha prevención no sea pilar básico para fundamentar y legitimar,

junto a la prevención especial, el Derecho penal moderno, pero más

discutible es su inclusión en clave de culpabilidad- tratada de diversa

formaquevadesdeelplanteamientomaximalistadeGimbernatal

másreducidodeMuñozCondeoelintermediomáspróximoaeste

últimodeMirPuigIgualmentehayqueañadirlacomplejaveri-

caciónempíricadeltérminomotivabilidadalmenostandicultosa

como el del “poder actuar de otro modo”,76unánimementeexcluido

por los tres o “el del ciudadano medio” empleado por alguno de los

autores en valoración.

Muy interesante, en el sentido separador de tales posiciones, es

la propuesta que realiza Luzón Peña, al partir precisamente de un

cambio de criterio, de ahí todavía más su aliciente, en relación con

susanterioresreexionesalrespectoasentadasenlaconcepcióndela

culpabilidad, concebida de modo neutro como responsabilidad per-

sonalprecisamenteyenexclusivaenlamotivabilidadnormalyen

la no necesidad de prevención general ante la inculpabilidad77 para

76En este sentido crítico, sobre la motivabilidad, vid., entre otros: Cerezo

Mir, José. “Culpabilidad y pena”. En Problemas fundamentales del Derecho

Penal. Madrid, 1982, p. 196. Morillas Cueva, Lorenzo. La culpabilidad…cit.,

p. 85.

77 El mismo autor sitúa los parámetros en los que se movía con anterioridad:

a) defendiendo un entendimiento de la culpabilidad como atribuibilidad

del hecho al sujeto basada en la posibilidad de motivación normal, en la

motivabilidad normal, en la accesibilidad normal al mandato de la norma

y al estímulo de la amenaza o conminación penal y a la motivación que

ello supone; b) en tal precisión como fundamento mantenía la necesidad

DLMC

59

situarse ahora en la “muy mayoritaria concepción normativa de la

culpabilidad, entendiendo esta como reprochabilidad jurídica-penal

individual del hecho típico”.78

Tal reprochabilidad jurídico-penal individual la fundamenta en la

libertad de decisión y actuación del sujeto, en su posibilidad de ac-

ceder a las normas y de determinarse normalmente por ellas y en la

exigibilidadpenalindividualbasadaenvaloracionesnormativasque

nohagancomprensibleexplicableodisculpablesuinfracciónenla

situación concreta, pues el Derecho y la propia Constitución “parten

de la libertad humana y el libre desarrollo de la personalidad como

axiomaoasertojurídicoindiscutiblequeasuvezsebasaenlaau-

toconciencia que las sociedades y los individuos tienen de sí mismos

como seres libres y responsables”.79

Semejante abandono de su teoría inicial arranca de la convicción

crítica que las teorías de la motivabilidad, normalidad o motivabili-

dad normal no son concreciones de la libre voluntad, del poder de

decidir y actuar de otro modo no fundamentan sucientemente y

adecuadamente la culpabilidad, responsabilidad o atribuibilidad de

la persona normalmente motivable80 y del rechazo total de la preten-

dida validezuniversal de parciales y aislados experimentos de las

neurocienciassobre los impulsos neuronales y, sobre todo, cuando se

asume con criterio claros y determinantes, como hace Luzón Peña, el

reconocimiento constitucional de la libertad de actuación.81

yecaciadelaprevencióngeneraldeintimidaciónfrentealosculpables

ylainecaciayfaltadenecesidaddelaprevencióngeneralenlosactos

de los no culpables; c)como derivación de lo anterior no contaba el punto

de vista de la prevención especial, “ya que en los culpables puede no ha-

ber peligrosidad ni por tanto necesidad preventivo-especial y en algunos

inculpables sí hay necesidad de prevención especial, aunque sea con me-

didas de seguridad”; d) junto a ello se añadía asimismo como fundamento

político-constitucional el principio de igualdad. Luzón Peña, Diego-Ma-

nuel. “Libertad, culpabilidad y neurociencias”. En InDret, julio 2012, p. 14.

78 Ibd., p. 32.

79 Ibd., pp. 37-42.

80 Ibd., p. 16.

81Semejanteplanteamientocomohepuestodemaniestoentiendoesma-

yoritario en la doctrina actual, tal como se presenta en este artículo. Yo

mismo lo he defendido, obviamente con matices diferenciados, en nu-

merosas ocasiones. Valgan como muestra: Morillas Cueva, Lorenzo. La

culpabilidad…cit., pp. 88-90. Morillas Cueva, Lorenzo. “La función de la

A

60

LaversiónlimitativadelaculpabilidaddeSchünemann

SchünemannenparteescercanoalosplanteamientosdeRoxin

y muy alejado de los de Jakobs. A pesar de la introducción a su pen-

samiento presentada en el epígrafe anterior, mantiene la idea de que

el dogma de la culpabilidad, en su versión reducida, como principio

limitativo no solo es, en la actualidad, adecuado a los tiempos, sino

que resulta incluso irrenunciable.

Su percepción sobre la función de la culpabilidad se fundamenta

en tres conclusiones: a) el abandono del Derecho penal retributivo

no implica de por sí, en absoluto, el abandono de la noción de cul-

pabilidad, que puede seguir manteniéndose contra la crítica del de-

terminismo; b) debe mantenerse la culpabilidad como principio de

limitación junto a la prevención como principio de fundamentación

de la pena, lo que hace necesaria una ampliación de la sistemática

tradicional del Derecho penal con la categoría de la responsabilidad

enlalínearoxinianaantesaludidaclasusodichaabolicióndel

Derecho penal de retribución de la culpabilidad no debe detenerse

ante la medición de la pena, de modo que en lugar de una pena por la

culpabilidad, concebida en el sentido de la teoría del espacio de jue-

go –a la que ya se ha aludido en este libro–, ha de aparecer una pena

preventiva, orientada a la medida de la amenaza del delito para la

sociedad y, por tanto, garantizadora del principio de igualdad, en la

quelaculpabilidadúnicamentemantienesusignicadocomoprinci-

pio limitador de la pena.82

pena en el Estado social y democrático de Derecho” En RevistaInternacio-

nal de Jurisprudencia y Legislación, diciembre 2013, pp. 13-17.

82 Schünemann, Bernd. El sistema…cit., pp. 172-178. También Achenbach lle-

ga a parecida, aunque distante, conclusión diferenciadora en la distinción

culpabilidad en la medición de la pena y culpabilidad como fundamento

de la pena, renunciando a esta última y poniendo en una relación de muta-

ción recíproca entre imputación individual –su versión, como ya he dicho,

de la culpabilidad- y prevención de integración y lo hace desde una pers-

pectiva más radicalmente preventiva que incluso deja sin especial conteni-

do a la primera. La susodicha imputación subjetiva únicamente se puede

deducir y limitar desde criterios preventivos, el fundamento de la impu-

tación individual es la prevención de integración. Así, según el autor, no

se precisa la culpabilidad para la limitación de necesidades ilegítimas de

prevención, porque la justicia de la reacción a las infracciones del Derecho

ylalegitimidaddelasexpectativasdecomportamientoamparadaspor

sanciones jurídico-penales constituyen un límite a la prevención general

DLMC

61

Es necesario aclarar que para el autor alemán si bien la culpabi-

lidad ha agotado su papel de fundamento determinante de la puni-

bilidad, ello no impide que a través de su función de delimitación

seainadmisibleunapenasinculpabilidadEndenitivalanalidad

preventiva fundamenta la necesidad de pena, el principio de culpabi-

lidad limita su admisibilidad. Orienta con tal perspectiva la culpabi-

lidad como base complementaria de legitimación con prioridad para

lanecesidaddepenadesdenespreventivosloquenodejadeser

discutible.

III. Valoración conceptual de la cuestión

y toma de posición

Como se ha podido comprobar a lo largo de los epígrafes anterio-

res, sobre una muestra obligadamente incompleta de las numerosas

e importantes aportaciones realizadas al respecto, la culpabilidad, su

contenido, fundamento y estructura, es uno de los temas más contro-

vertidos y de mayor incidencia en la dogmática jurídico-penal en la

actualidad. Los múltiples esfuerzos por ofrecer alternativas válidas y

coherentes, a veces sobre la contradicción de la propia negación de

la culpabilidad, al criticado sistema tradicional, basado en concepcio-

neséticolosócascuandonoenlaideareferencialderetribución

nohanlogradoimponerseenunapropuestamínimamentepacíca

Losexcesosnormativistassobretododelnalismomásradical

la ambigua contradicción irresoluble entre determinismo e indeter-

minismo, la huida hacia fundamentos preventivos, en esencia de

prevención general, hasta llegar a su sustitución, el intento no espe-

cialmente válido de cambio por el principio de proporcionalidad, las

propuestasbasadasenunamotivabilidadnosucientementeveri-

cable, las versiones limitativas, la utilización de la imputación perso-

nal como criterio revelador de un nuevo planteamiento alternativo,

rectamente entendida en el sentido de orientación normativa. Achenbach,

Hans. Imputación…cit., p. 146. Los planteamientos de Achenbach dirigidos

a la idea de prevención general positiva, cercanos, por otro lado, a la retri-

buciónorientadosauncontextodeecaciasocialpsicosocialdeinuen-

cia recíproca entre imputabilidad individual y preveción de integración,

dedelidadalderechoseacercanfuertementealaposicióndeJakobs

frentealadesumaestroRoxinymuyalejadoenesteaspectorecordemos

sus críticas a Jakobs, de Schünemann, que nos ha servido para introducirlo.

A

62

la ubicación de la culpabilidad junto con la necesidad de pena dentro

de la categoría de responsabilidad hacen dudar de muchos de ellos

como adecuados, en su totalidad, para dar coherente respuesta a la

comprensiónconceptualysusignicadoenlateoríajurídicadelde-

lito a la culpabilidad, y hacen pensar que, en no pocos casos, estamos

ante un divertimento intelectual de cambio de etiquetas, bien estruc-

turado, pero no alejado del sentido tradicional de aquella, superados

sus ramalazos éticos-moralizantes y ontológicos.

DesdeestaperspectivaenlíneaconRoxin83 acaso lo más proce-

dente, con las cautelas precisas que cualquier concepción ha de to-

mar para no desbordar la coherencia de sus planteamientos, es par-

tir, como base, de una revisión efectiva del concepto tradicional de

culpabilidad desligándolo de sus cargas ideológicamente más con-

servadoras y metafísicas para ponerlo en relación con la pena y el

Derecho penal preventivos, construcción defendida a lo largo de este

artículo, y con aquellas ideas más sobresalientes y convenientes de

asumirparasemejantenalidaddelasnumerosastendenciasquehe

analizado anteriormente.

Ensemejantelínealateoríajurídicadeldelitoquedeendoestá

conguradasobredospilaressistemáticosjuiciodeantijuricidady

juicio de culpabilidad-. Este último supone, como arranque, un juicio

de reproche al sujeto que ha actuado con una conducta típica y an-

tijurídica, en el sentido de atribuirle el hecho para hacerlo subjetiva-

mente responsable. Esto que inicialmente parece simple se complica

en su desarrollo concreto. Varias son las cuestiones previas con las

que partir y los criterios delimitadores sobre los que sustanciar una

propuesta que de presencia conceptual y sistemática a mi manera de

entender esta importante institución jurídico- penal.

 Premisasiniciales

Con respecto a estas es preciso situar esencialmente dos. Una,

laarmaciónrotundadelanecesidaddemantenerlaculpabilidad

como categoría destacada de la teoría del delito y, en consecuencia, el

principio de culpabilidad en todas sus variables,84 diferenciada, pero

83RoxinClaus¿Qué queda…cit.

84 Como bien destaca Demetrio Crespo la dicotomía –y añado yo la relación-

principio-concepto de la culpabilidad no “debe generar ningún tipo de

perplejidad”. Demetrio Crespo, Eduardo. Culpabilidad…cit., p. 37, cita 1 07.

DLMC

63

eníntimaconexiónencuantoafundamentolimitaciónynesdela

pena, que no pueden ser otros que los de naturaleza preventiva. En

concreto, por ser lo más destacado de cierta tendencia doctrinal, con

la prevención general que, en ningún caso, puede absorber a aquella

ni transformarla en los parámetros de esta.

Otra, el relevante carácter garantista que ofrece semejante idea de

culpabilidad en la realidad jurídico-penal del Estado social y demo-

crático de Derecho, como límite del ius puniendi dentro de este. Tam-

bién, como derivación del fundamento de la pena y de su propios

límites, especialmente el superior, evitándose con esta concepción y

alcance de la culpabilidad que pueda verse contaminada en su esen-

cia por indicaciones radicales de utilidad social. Conducentes a una

completa funcionalización del sujeto delincuente, utilizadas desde

las citadas concepciones dogmáticas en otros epígrafes que abonan

esta idea, contradictoria posiblemente con la propia iniciativa real de

prevenciónpuescomodescribeRoxinnoparecefactiblequeseael

mejor camino el divulgar entre la población el sí y el cómo de la pena

no se circunscribe a lo que uno ha hecho con la actitud que sea, sino

lo que al juez le parezca necesario para el restablecimiento de la con-

anzaenelOrdenamiento

Laculpabilidadsepuedearmaronegarsinquedependadela

persona actuante sino de factores que no tienen nada que ver con ella,

de modo que “se le convierte en un juguete de las respectivas circuns-

tancias”, lo que a buen seguro generará intranquilidad y difícilmente

logrará estabilizar el sistema.85

Criteriosdelimitadores

Parallegarauncontenidoconceptualexactodelaculpabilidad

una vez situadas las más relevantes premisas que lo han de sostener,

es preciso ir esbozando los criterios básicos por los cuales ha de cami-

nar semejante propuesta.

Culpabilidadjurídica

Talarmaciónpuedeparecerreiterativaconloscontenidosdesa-

rrollados anteriormente pero no deja de ser imprescindible ante la

hipótesis de delimitación de la culpabilidad en la que nos encontra-

mos y por los devaneos en sentido contrario que se producen dentro

85RoxinClausDerecho Penal…cit., p. 807.

A

64

de la teoría tradicional de esta institución penal. La culpabilidad que

entiendo está alejada de presupuestos éticos y moralizantes y situada

enparámetrosjurídicosLaidenticaciónentrelojurídicoylomoral

con la, a veces, prioridad de esta última y su consecuente fundamento

retribucionista en la comprensión de la pena han de ser desterrados

de la culpabilidad y también de aquella. Como dicen Jescheck-Wei-

gendconloscualesnocoincidoensuconclusiónnal86 la culpa-

bilidad penal es una culpabilidad jurídica al ser medida conforme a

parámetrosjurídicosloscualesseapoyanenlabasedelaexperiencia

con otros y no pueden ponderar la culpabilidad individual con el

renamientoqueleesexigidoalenjuiciamientomoraldeunaacción

Endenitivanodebederivarenunreprocheéticocontraelsujeto

imputado por una infracción criminal, desde el momento en que el

Estado no es el tutor moral del ciudadano sino el Ente organizado,

por delegación de la soberanía popular, para hacer ejercicio del ius

puniendi con los límites institucionales, en forma de principios, entre

los que destacan precisamente el de legalidad, perspectiva jurídica, y

el de culpabilidad. Esta última asentada en la idea de que el autor de

un hecho típico y antijurídico, y por tanto normativamente tratado,

cabe hacerlo responsable de él en la medida de su culpabilidad y en

cuanto a tal ha de responder.

Semejante deber de responder, únicamente evitable por ciertas

causasdeexenciónderesponsabilidadtambiénnormativamentetra-

tadas, conduce a la esencia del Derecho penal moderno. Este se basa,

segúnmiopiniónreiteradamenteexpuestaenlaproteccióndebie-

nes jurídicos a través de la prevención, general y especial, y alejado

de connotaciones moralizantes que, en el caso de atenderlas, no dudo

que le harán perder credibilidad a la culpabilidad como elemento bá-

sicodelateoríadeldelitoyalmismoDerechopenalEstimaRoxin

86Ellosconcluyenconlaarmaciónalgoeclécticaquedelmismomodoque

elDerechoestáreferidoalaMoralarmaciónquediscutotambiénla

culpabilidad jurídica está relacionada con la culpabilidad moral –vuelvo

a discutirlo–. La renuncia a la relación con la Ética social seccionaría las

raíces que el concepto de culpabilidad tiene arraigadas en la conciencia ju-

rídica de la colectividad. Jescheck, H.H.-Weigend, T. Tratado…cit., p. 449.

No se trata, a mi entender, de un soporte ético social para la culpabilidad

sino la propia exigencia social de culpabilidad como reproche jurídico

socialparagarantizarprecisamentelaconvivencialibreypacícadelos

ciudadanos en comunidad.

DLMC

65

en este sentido y creo que con razón, que si de la culpabilidad no se

deriva nada más que la conclusión de que el culpable debe responder

por su comportamiento en el marco de su culpabilidad se elimina el

reproche de fariseísmo moral del Derecho penal de la culpabilidad.87

Conceptoformalymaterialdeculpabilidad

La idea de culpabilidad se ha planteado, como sucede, obviamen-

te con prismas distintos, con la antijuricidad, desde dos enfoques ini-

cialmente diferenciados entre sí, en atención a su contenido: culpabi-

lidad formal y culpabilidad material.

La primera supone, en palabras de Jescheck-Weingend, aquellos

elementos del hecho que en un Ordenamiento jurídico determinado

sonexigidospositivamentecomopresupuestosparalaimputación

delaculpabilidadEndenitivadesdetaldimensiónestaesdeter-

minada por la totalidad de los componentes que son estimados como

requisitos para dicha imputación subjetiva en un concreto sistema

penal histórico.88

Lasegundasereerealfundamentomaterialconcretoquejusti-

casemejanteimputaciónsubjetivaLasbasessobrelasquesehan

sustentadolasdiversasteoríasalrespectohansidoexpuestasenepí-

grafes anteriores, por lo que únicamente pretendo aquí su muestra

conceptual y sistemática.

Nocreoyseríaunerrorplantearlodeotraformaqueexistauna

antinomia entre ambas sino, por el contrario, una complementación

que conduce únicamente a dos percepciones de un mismo todo que

es la culpabilidad.

Estructuralmente hay que atender tanto a los elementos normati-

vamenteconguradoresdeestainstitucióncomoasusustentoreal

dentro de la teoría del delito y de un Derecho penal moderno y avan-

zado sobre las premisas garantistas y normativas que legitiman su

presencia en el Estado social y democrático de Derecho.

Culpabilidadporelhechoyculpabilidadporelmododevida

El debate que introduce este título entre culpabilidad por el hecho

y culpabilidad por el modo o conducción de la vida ha perdido pro-

gresiva y acertadamente intensidad. Las realidades actuales, tanto

87RoxinClaus¿Qué queda de la culpabilidad…cit., p. 687.

88 Jescheck, H.H. - Weigend, T. Tratado…cit., p. 453.

A

66

legislativas como doctrinales, del Derecho penal se decantan por la

primera de las variedades. Esta supone que solamente se tendrán en

cuenta como factores jurídicamente reprochables al autor para deci-

dir su culpabilidad los que estén unidos a la conducta típica realiza-

daComomaniestaRoxinúnicamentelaculpabilidadexistentedu-

rante la misma realización del tipo puede convertirse en fundamento

de la responsabilidad penal.89 Por el contrario la segunda, también

denominada de autor o de carácter, supone atender a la personalidad

de este, a su forma de vida anterior.

En términos generales, como ya he dicho, hay bastante unanimi-

dad en descartar la hipótesis de la culpabilidad por el modo de vivir,

a favor de una culpabilidad por el hecho. Así Jakobs resume las si-

guientes objeciones a aquella, que luego, sin embargo, contesta con

argumentos también relacionados con la culpabilidad por el hecho:

afaltadeuninjustoporlaconduccióndevidatipicadoestano

puede reprocharse en calidad de culpabilidad; b) resulta imposible

distinguir entre las cualidades de la persona recibidas fatídicamente

y las adquiridas culpablemente.90MásexpeditivosemuestraRoxin

cuandoarmaquelaconducciónculpabledelavidanoesunarea-

lización culpable del tipo, y solo esta es punible. Además, semejante

culpabilidad, en caso de reconocerse como tal, no sería apreciable en

el ámbito forense y disolvería el efecto limitador, propio del Estado

de Derecho, del principio de culpabilidad.91

89RoxinClausDerecho Penal…cit., p. 817.

90 Jakobs, Günther. Derecho Penal…cit., pp. 592-593. Jakobs alude, para te-

ner en ciertos casos en cuenta la conducción de vida, a que ésta no cabe ser

achacada al autor como mero hecho, sino que en la imputación de hechos

típicos se debe indagar el motivo por el que surgió el hecho, siendo la

única vía por la que se puede obtener la inculpabilidad por la conducción

de vida –ejemplo del drogodependiente que delinque para obtener droga,

en cuya imputación se puede diferenciar si el autor ha caído en la adic-

ciónsincondicionantesespecialesnohayexculpaciónobajocondicio-

nesquepermitenexcluirlaresponsabilidadplenainducidocuandoera

adolescente), o incluso si la adicción es somatógena (como consecuencia

de la medicación contra una enfermedad) –atenuaciones facultativas del

parágrafo 21 del StGB). Igualmente alude a que tampoco el concepto de

culpabilidad por el hecho pasa por alto la necesidad de distinguir entre los

diversos motivos por los que puede surgir un delito. Ibd., p. 592.

91RoxinClausDerecho Penal…cit., p. 817.

DLMC

67

Estando de acuerdo con las manifestaciones favorables al sentido

de la culpabilidad por el hecho, no cabe ocultar que determinadas

expresionesdelaculpabilidadporelcaráctersesiguenmanteniendo

asentadas. Eso sí, en un segundo plano, en la prioridad de la culpa-

bilidad por el hecho individual desde el momento en que, en ciertos

casos, la culpabilidad por el hecho no puede ser razonada únicamen-

te en las circunstancias concurrentes en el momento de la realización

delictiva; sino que dicha actitud interna actual del autor que lleva a

su reproche culpable se halle relacionada con su evolución vital.

Jescheck-Weigend ponen como ejemplo situaciones en las que la

jurisprudencia alemana ha recurrido a los antecedentes del autor en

la valoración de los factores concretos de su culpabilidad, como pue-

de ser si el autor habría podido evitar el error de prohibición o si esta-

ba en situación de dominar el arrebato. En cualquier caso hay que in-

terpretar estas posibilidades, todavía más complicadas de aceptación

en Código penal español, a pesar de la presencia de la circunstancia

agravante de reincidencia y de su discutible fundamento, en clave de

apoyo subsidiario y complementario a la culpabilidad por el hecho

Fundamento

Muchas han sido las variables que se han visto en torno a la cues-

tión del fundamento de la culpabilidad. La respuesta es esencial para

una adecuada comprensión de su ubicación, contenido y alcance.

Ciertamente no son fáciles de ubicar los componentes precisos de

analizar para llegar a una válida conclusión al respecto, pero parece

deinevitableaceptacióncomoponendemaniestoJescheckWeigend

que la culpabilidad tiene como presupuesto lógico la libertad de de-

cisión de las personas, aunque la cuestión, a partir de ahí, deriva ha-

cia la difícil concreción de tal aseveración. No obstante, se me antoja

esencial trasladar la cuestión al terreno normativo, con todas sus con-

secuencias, y situarla en dos puntos básicos: el poder actuar de otra

manera o “el poder evitar” por parte del autor la realización delictiva

y el juicio de reproche, transformado en un juicio de culpabilidad

desde una perspectiva estrictamente jurídica.

En cuanto al primero, parto de la premisa inicial que supone el

admitirladicultaddedemostrarlaexistenciadelalibertadhumana

desde el punto de vista de una teoría del conocimiento o desde una

cientíconatural Sobre tales dimensiones se puede precisar como

unahipótesisnovericableenlalíneadeloscríticosalaculpabilidad

tradicional. Ahora bien, ello no comporta la negación de la culpabi-

lidad como categoría jurídico-dogmática, tampoco la refutación del

A

68

poder actuar de otro modo como presupuesto suyo sino simplemen-

te que la susodicha comprensión no es válida y requiere un nuevo

enfoquedenidor

Este tiene que comenzar, como ya he indicado, por alejar al Dere-

cho penal de cualquier debate metafísico o ético-moralizante sobre

la libertad de voluntad e incluso de sus aspectos antropológicos, ca-

racterológicos o categoriales, al estilo planteado por algunos autores

anteriormente analizados, lo que supone dejar la constatación empí-

rica individual para ir a una normativamente determinada, en parte

apoyadaporRoxin92 entre muchos otros. En cuanto que la persona

ha de ser tratada como libre, dada su capacidad intacta de autocon-

ducciónyconellounadirigibilidadnormativaquesignicaasuvez

una constatación empírica colectiva o social, tal y como ahora lo voy

aexponerdesdelaópticapersonalquedeendo

EnunEstadosocialydemocráticodeDerechocomodeneales-

pañol la Constitución, que ensalza la libertad como valor superior

de su Ordenamiento jurídico (artículo 1ro), el Derecho penal tiene

quepartirdelaexigenciaconstitucionalqueestimaquelosciudada-

nos son libres, capaces de decidir responsable y autónomamente.93

Se transforma así, la libertad de acción, en todos sus sentidos, en una

exigenciajurídicoconstitucionalalejadadecualquierplanteamiento

ontológico. Esta es la premisa inicial del planteamiento a proponer.

Sucede, no obstante, que esta regla general basada en la idea de li-

bertad del individuo como ciudadano de una sociedad libre no puede

serconstruidademaneraabsolutasinexcepcionesEnnopocasoca-

siones semejante posición de libertad para decidir se ve limitada por

determinados factores causales que, en alguna de sus variables, son

tenidos en cuenta como negadores o anuladores de la hipótesis inicial.

92RoxinClaus¿Qué queda…cit., p. 685. A lo que añade que la presunción de

libertad es, así para el determinista una regla del juego social, cuyo valor

en la sociedad es completamenteindependiente del problema epistemoló-

gicoycientíconaturaldellibrealbedríoconloquesucedeenestecaso

de la libertad de acción del sujeto normativamente dirigible lo mismo que

ocurre con otros muchos conceptos jurídico penales. Ibd.

93 Se produce de este modo la conjunción entre capacidad de autoconduc-

ción de la persona humana, dirigibilidad normativa del sujeto en una

determinadaestructurasocialyexigenciasconstitucionalesenelEstado

social y democrático de Derecho.

DLMC

69

Se evidencia entonces que determinadas personas no poseen esa

capacidad de elección al actuar, y en consecuencia no pueden ser atri-

buidos subjetivamente por el hecho delictivo cometido, ya sea por la

edad o por la propia estructura psíquica o biológica del sujeto o por

situacionesextraordinariasderivadasdelhechoensíqueimpiden

al autor obrar de manera distinta a como lo hizo. Semejantes supues-

tosexcepcionalestampocosonfrutodeelucubracionesjudicialeso

dogmáticas, al menos en el Derecho positivo español, sino conceptos

normativos que el legislador, valedor último del sentir ciudadano,

detallaexpresamenteenelTextopunitivo

Por ello, en primer lugar, hay que concretar la propia capacidad

de culpabilidad del individuo actuante que si bien se le reconoce di-

cha capacidad de manera genérica en la forma y con la dimensión

antesseñaladaexistensinembargosujetosalosqueencircunstan-

cias previstas legalmente se les admiten intensos estados carenciales

psíquicos o importantes alteraciones que les provocan una falta de

actitud interna de respeto a las normas punitivas, que conllevan, a

su vez, una falta de capacidad de libertad para autodeterminarse con

lo que se deriva en una imposibilidad de reproche subjetivo por el

hecho cometido.

Igualmente ocurre con determinadas situaciones en la ejecución

del hecho, asimismo tasadas normativamente, que provocan una

nueva neutralización de la capacidad de autodeterminación, con lo

que, en paso posterior a la anterior hipótesis.

Tambiénelautorquedaexculpadopornopodérseleexigirenel

caso concreto una conducta distinta a la realizada. De tal forma en-

tendida no es una causa supralegal de inculpabilidad, tampoco un

principio inspirador de las causas de inculpabilidad, aplicable por

analogíaaloscasosnoprevistosexpresamenteporellegisladorni

un criterio regulativo del Derecho; sino un presupuesto de la cul-

pabilidaddeterminadoexpresamenteporellegisladoratravésdel

cual acoge un grupo de situaciones en las cuales al individuo adulto,

normal y mentalmente sano que ha actuado dolosa o culposamente

no se le puede reprochar el uso indebido de la libertad de obrar so-

cialmente reconocida, por no haber podido actuar de otra manera a

como lo hizo, manera de actuar que previamente el Código legitima

comocausadenoexigibilidad

Se llega con estas argumentaciones a una idea de culpabilidad ni

absoluta ni inamovible, sino relativa y perfectamente adecuada a las

exigenciassocialesqueseránendenitivalasquemarquenlapauta

delascausasincluiblescomosupuestoslegalesdenoexigibilidad

A

70

La segunda consideración, ya prácticamente contestada con an-

terioridadsereerealdenominadojuiciodereprochepersonalLa

culpabilidadsesignicaengranpartedeladoctrinanormativacomo

un juicio reproche que se dirige al sujeto porque realizó una acción

típicamente antijurídica cuando podía, desde una perspectiva jurídi-

ca, actuar de otro modo. Tal aseveración también ha sido fuertemente

combatida, en razón a los mismos motivos antes enunciados, por de-

terminados sectores doctrinales.

Efectivamente, el juicio de reproche, de igual manera, que el poder

actuar de otro modo, que lo fundamenta, se ha entendido frecuente-

mente con unas connotaciones moralizantes no deseables. Este re-

proche de culpabilidad ha de partir de la certeza jurídica de libertad

como presupuesto de la actuación individual y concretarse en una

determinación efectiva de que el hecho atribuible a esa persona pue-

de serle también responsabilizado en la medida en que ha actuado

libremente de manera antijurídica cuando pudo hacerlo de otra ma-

nera. Como dicen Cobo del Rosal-Vives Antón, una culpabilidad sin

reproche, es decir, al margen de la congruente actitud participativa,

es una contradictio in adjecto, pues la culpabilidad no es sino atribución

de la infracción normativa a su autor y esto ya supone un reproche.94

En tal sentido, el reproche de culpabilidad no ha de ser concebido,

en ningún caso, como recriminación moral o regañina ética añadida,

sinocomovericaciónversusimputacióndehabermaterializadoun

hechoantijurídicoquepudonorealizarsegúnlojadoporlasdiver-

sas instancias de control a través de las normas.

Semejante dicotomía, reprochabilidad-poder actuar de otro modo,

imprescindible y coadyuvante entre sí, ha de ser entendida necesaria-

mente en los términos a los que aludo para conseguir la visión de la

culpabilidad, moderna, racional y fundada jurídicamente, que pro-

pongo. El giro que se ha pretendido dar a semejante tesis, vista desde

su ubicación más tradicional, ajena a lo aquí planteado, del poder del

sujeto individual hacia “la capacidad del hombre medio” o “el poder

de actuar de la mayoría de las personas” u otras todavía más com-

plejas, no deja de presentar parecidos inconvenientes de concreción

interpretativa a las tesis más rancias.

94 Cobo Del Rosal, M-Vives Antón, T. Derecho Penal…cit., p. 554.

DLMC

71

Por ello la base esencial de su comprensión no puede ser otra que

la propia declaración constitucional de libertad de los ciudadanos,

como regla general, y las tasación normativa, jurídicamente concreta-

dadelasposiblesexcepcionesquejusticanlanolibertaddelsujeto

actuante. Se ha dicho en este o parecido sentido, que se está aludien-

do a una persona a medida, vinculada con los valores jurídicamente

protegidosNoesexactamenteasísinoalciudadanolibreenunEs-

tado social y democrático de Derecho, cuyo fundamento es la propia

esencia de dicho Estado, que, sin embargo y como no puede ser de

otraformaatiendeenclavepenaladeterminadasexcepcionesnor-

mativamente marcadas y fundamentadas en las valoraciones socia-

les al respecto, concretadas en la propia elaboración democrática de

las normas.