A propósito de la culpabilidad penal
Author | Lorenzo Morillas Cueva |
Profession | Catedrático de Derecho penal. Universidad de Granada (España) |
Pages | 19-71 |
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A propósito de la culpabilidad penal*
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Sumario
I. Introducción
II. Concepto y fundamento de la culpabilidad
2. Desarrollo de las diversas concepciones de culpabilidad penal
2.1. Concepción psicológica
2.2. Concepción normativa
2.2.1. Inicios
2.2.2. Versión neokantiana del normativismo
2.2.2.1. E. Schmidt
2.2.2.2. E. Mezger
2.2.2.3. Finalismo y normativismo
2.2.2.3.1. Normativismo puro de Welzel
2.2.2.3.2. La comprensión de W. Gallas
como actitud interna jurídicamente
desaprobada
2.2.2.3.3. Teoría de la atribuibilidad
de R. Maurach-H Zipf
Escriboestas reexiones sobre la culpabilidad penal conla satisfacción
de su inserción en el libro homenaje a un gran penalista, buen amigo y
compañero en la búsqueda siempre inacabada de respuestas que logren
mejorar los planteamientos punitivos de nuestros legisladores en la idea,
no sé si utópica, de conseguir un derecho penal mejor, más justo y más
igual para todos los ciudadanos. A Ramón de la Cruz Ochoa.
** Catedrático de Derecho penal. Universidad de Granada (España).
lorenzom@ugr.es
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2.3. Estado actual de la cuestión
2.3.1. La teoría de la actitud interna jurídicamente
defectuosa de Jescheck-Weigend
2.3.2. Culpabilidad y prevención
CulpabilidadynecesidadpreventivaenRoxin
2.3.2.2 Concepto funcional de Jakobs
2.3.2.3. Diferencia entre ambas concepciones
2.3.3. La referencia a la culpabilidad versus motivación en
España: Gimbernat, Muñoz Conde, Mir Puig. La re-
visión de Luzón Peña.
2.3.4. La versión limitativa de la culpabilidad de Schünemann
III. Valoración conceptual de la cuestión y toma de posición
3.1. Premisas iniciales
3.1.1. Criterios delimitadores
3.1.1.1. Culpabilidad jurídica
3.1.1.2. Concepto formal y material de culpabilidad
3.1.1.3. Culpabilidad por el hecho y culpabilidad
por el modo de vida
3.2. Fundamento
I Introducción
La culpabilidad que, sin duda, al menos para mí, se presenta como
uno de los pilares esenciales del sistema penal, tanto del propio de-
lito como de su consecuencia jurídica más importante, la pena,1 es,
sin embargo, una de las cuestiones más debatidas y de más compleja
delimitación en la doctrina penal desde el inicio como ciencia. Su
concepto y función están sometidos a fuertes y renovadas críticas,
1 YaensumomentoMessinaarmóqueelproblemadelaculpabilidadha
llegado a ser capítulo fundamental de la parte general del Derecho penal.
En torno a su solución se hace gravitar los demás problemas, como el de
ladenicióndelaantijuricidad objetivaeldeladeniciónjurídica dela
personalidad del delincuente y el de la función de la pena. Messina, Sal-
vatore. “Presupuestos metódicos del concepto de culpabilidad: Sobre las
concepciones ‘normativas’ en Derecho penal”. En ADPCP, 1959, p. 541.
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prioritariamente encaminadas a su comprensión más tradicional.2
Tantomásencuantolasnormaspenalesnoayudanen excesoauna
auténtica delimitación conceptual de semejante institución, quedan-
do destacadamente tal objetivo para las reexiones dogmáticas
abiertas a las más complejas y, a veces, encontradas opiniones. Por
ellocreocorrectoarmarquelasobjecionesmásquealtérminoensí
que también las hay, son derivación de la pluralidad de concepciones
creadas alrededor de él. Como bien señaló Zipf el fenómeno de la
culpabilidad puede considerarse, y de hecho ha discurrido, desde
perspectivascientícasmuydiferentesestantounaexperienciafun-
damental religiosa y moral del hombre como una situación psicológi-
ca o sociolóagica, tanto una vivencia y un reconocimiento individuales
como una parte de la realiadad social, tanto un proceso dinámico (lle-
gar a ser culpable y sentirse culpable) como una magnitud valorativa
(juicio de culpabilidad sobre otro).3 En la actualiadad, no obstante, el
interéscientícodeltemahadeconcretarseensurealidadmismaen
sucontenidoy ensu signicaciónen elDerecho PenalmodernoEs
lo que voy a intentar hacer en estas líneas.
2 Roxindedica variasdesus valoracionesa estacuestiónde debatesobre
la culpabilidad en su modelo convencional al que sitúa en cuatro ideas
estructuradas una sobre otra: a) el delincuente contraviene la ley penal,
pese a estar en sus manos el comportarse de otro modo, esto es, de mane-
ra ajustada a dicha ley; b) tal comportamiento, penalmente antijurídico,
libremente elegido, sienta las bases de un reproche moral y, con ello, de
la culpabilidad del autor, por lo que culpabilidad, así entendida, es repro-
chabilidad; c) la reprochabilidad del hecho otorga al Estado legitimidad
para retribuirlo mediante el ocasionamiento de un mal –generalmente
pena privativa de libertad o multa- en un forma correspondiente a la me-
dida de la culpabilidad; d) la pena retributiva de la culpabilidad es el me-
dio más oportuno para la represión de modalidades de comportamiento
socialmentedañosasnoevitablesdeotromodoRoxinClausQuéqueda
de la culpabilidad en el Derecho Penal?” En Cuadernos de Política Crimi-
nal, nº 30, 1986, p. 671.
3 Zipf, H. Introducción a la Política Criminal. Madrid, 1978, p. 49.
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IIConceptoyfundamentodelaculpabilidad
De semejante variedad de posibilidades denitorias y de com-
prensión de la culpabilidad se desprende un amplio abanico de hi-
pótesis conceptuales y de ubicaciones sistemáticas que delimitan
los fundamentos más básicos de su desarrollo. Seleccionaré algunas
deellaspara jarla cuestióndesde hipótesisencontradas Cobodel
Rosal-Vives Antón, en su perspectiva neokantiana, la estima como
el reproche personal que se dirige al autor por la realización de un
hecho típicamente antijurídico.4 Para Zaaroni es el juicio que per-
mite vincular en forma personalizada el injusto a su autor y, de este
modo, operar como el principal indicador que, desde la teoría del de-
lito, condiciona el paso y la magnitud del poder punitivo que puede
ejercerse sobre éste.5 Jakobssobresuideafuncionalista dedelidad
a la norma, la concreta cuando el autor de un hecho antijurídico, que
indica una falta de motivación jurídica dominante, es responsable de
dicho hecho. Para el autor germano esa responsabilidad se da cuan-
do falta la disposición a motivarse conforme a la norma correspon-
dienteA su vez este décit no se puede hacer entendible sin que
afectelaconanzageneralen lanorma talresponsabilidad porun
décitdemotivaciónjurídicadominanteenuncomportamientoan-
tijurídicoeslaculpabilidadofaltadedelidadalanorma6
Llegados a este punto, con la brevedad y la difícil selección de au-
tores a citar que requiere un trabajo de estas características, y antes de
profundizar en las más relevantes opciones de la realidad dogmática
actualprocede exponer de manerasintética las distintas posiciones
que en la evolución doctrinal se han mantenido al respecto, porque,
como bien señala Donna, las ideas, en Derecho penal, no surgen de
un golpe de suerte ni de la magia de la inercia, como algunos creen,
sino de una evolución, de una suerte de avance y de retroceso, de
una especie de círculo, en el cual las ideas vienen y van gracias a la
4 Cobo del Rosal, M-Vives Antón. T. S. Derecho Penal. Parte General. 5ª ed,
Valencia, 1999, p. 535.
5 ZaaroniEugenio RaúlManual de Derecho Penal. Parte General. Buenos
Aires, 2005, p. 503.
6 Jakobs, Günther. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teoría de la im-
putación. 2ª ed. Trad. Cuello Contreras- Serrano González de Murillo. Ma-
drid, 1997, pp. 566-567.
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doctrina y a la jurisprudencia que intentan avanzar en la compresión
y mejora de las diversas instituciones jurídicas.7
Desarrollodelasdiversasconcepciones
deculpabilidadpenal
Varias son las etapas que pueden destacarse en el heterogéneo
progresodel concepto de culpabilidad generalmente inuenciadas
no solo, como bien dicen Fiandaca-Musco, por razones internas pro-
pias de la construcción sistemática del delito sino también por los
presupuestosdefondoderivadossea delgeneralcontexto político
ideológicodereferenciaseadelosmismosnes yfuncionesdelDe-
recho penal.8
Concepciónpsicológica
Inuenciadapor elliberalismo dominantea nalesdel siglo XIX
y de la mano del pensamiento naturalista -en el ámbito penal, entre
otrospropiciado por Von Liszt Beling Löer Radbruchyantes
incluso por Carrara, como origen9empeñado enatraer haciaexpli-
caciones empírico-naturales, fácticas, los conceptos jurídicos, se ma-
niestalaprimeradelasconcepcionesestructuradasconordenación
sistemática, de la culpabilidad. Es el concepto psicológico que atien-
deesencialmentealarelaciónpsicológicaexistenteentrehechoyau-
tor como relación subjetiva del sujeto con el resultado y que reduce
7 Donna, Edgardo A. “A modo de Prólogo. Breve síntesis del problema de
la culpabilidad normativa”. En La concepción normativa de la culpabilidad de
James Goldschmidt. 2ª ed., Montevideo-Buenos Aires, 2002, pp. 13-14.
8 Fiandaca, G-Musco. E. Dirio PenaleParte Generale. 6ª ed. –reimpresión
2013-, Bologna 2009, p. 318.
9 De todas formas la mera cita de autores no quiere decir que exista un
planteamiento unitario sobre la manera de entender la culpabilidad des-
de semejante perspectiva psicológica sino que, por el contrario, hay nota-
bles discrepancias entre ellos. En este sentido, vid., entre otras, las indi-
caci one s alrespecto deRoxinRoxin ClausDerecho penal. Parte General. Tomo
I. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito. Trad., Luzón Peña,
Díaz y García Conlledo, de Vicente Remesal. Madrid 1997 –reimpresión
Navarra 2006-, p. 794. También Fiandaca-Musco sobre la aportación de
Carrara –Fiandaca, G-Musco, E. Dirio Penale…cit., pp. 319-322. y
Nuñez –Nuñez, Ricardo C. “Bosquejo de la culpabilidad”. En La concep-
ción normativa…cit., pp. 69-70.
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a aquella al conjunto de relaciones psíquicas del autor con el suceso
externoSetratadeuna conexióndecausalidadpsíquica entreelre-
sultado y el querer del agente.
En esta restrictiva idea la culpabilidad abarca las dos formula-
ciones básicas sobre las que se asienta, dolo e imprudencia, con lo
queexpresala delimitaciónantes dichade circunscribirlaal actode
voluntad referente al hecho concreto, para prescindir, de este modo,
de cualquier valoración de la personalidad del autor y del proceso
motivador que apoya la conducta considerada inicialmente delito. En
denitivasemejanteconcepciónselimitaalapresenciadedolooim-
prudencia, pues incluso la imputabilidad se concibe como un mero
presupuesto de la culpabilidad, sobre el que se asientan la culpabili-
dad dolosa e imprudente, como dos culpabilidades que hacen lejana
la hipótesis de un género unitario siendo más dos concepciones irre-
ductibles como tales, en palabras de Cobo del Rosal-Vives Antón, a
un género unitario.10 Son las dos especies, que no únicamente formas,
que componen la culpabilidad.
La susodicha concepción psicológica de la culpabilidad pronto se
vio combatida en sus puntos más débiles por otras corrientes doctri-
nalesenbuscadealternativasmásablesTresfueron losargumen-
tos esenciales de atención crítica: a) no concreta el núcleo esencial de
su planteamiento, esto es, cuáles son los hechos psíquicos que tienen
relevanciaparala culpabilidadb insucienciade latal concepción
para explicar la relación psíquica del sujeto con el resultado en la
imprudencia y, sobre todo, con la imprudencia inconsciente, pues si
semantieneelcarácter deculpabilidadde estacomoapuntaRoxin
habrá que buscar otro concepto menos restrictivo;11 c) incapacidad
para abarcar toda la potencialidad de la culpabilidad como elemento
esencial para graduar la responsabilidad y fundamentar la pena, en
cuanto, con la reducción de su contenido a las especies de, esencial-
mente, dolo, y, más discutible en la realidad conceptual, imprudencia
no se completan las hipótesis que pueden integrar un concepto más
diversicadoy necesariode culpabilidadcomola imputabilidada
la que no basta con estimarla como mero presupuesto, o las causas
deexculpaciónasíelestadodenecesidadexculpantedecomplicada
explicacióndesdelaperspectivapsicológica
10 Cobo del Rosal, M-Vives Antón, T.S. Derecho Penal…cit., p. 559.
11RoxinClausDerecho Penal…cit., p. 795.
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Concepciónnormativa
Inicios
Ante las evidentes limitaciones en las que se movieron las teo-
ríaspsicológicasdelaculpabilidadladoctrinacientícaderivahacia
posiciones más estructuradas en atención al contenido y alcance de
éstaSeentradetalmodo aprincipiosdel sigloXXenloque seha
decantado como la teoría más relevante de la culpabilidad y que llega
a nuestros días con todavía inusitada pujanza, a pesar de las profun-
das trasformaciones e interpretaciones que a lo largo de estos años se
han producido sobre ella y que, en ocasiones, han logrado cambiar su
texturaquenoposiblementesurealfondoEselconceptonormativo
de culpabilidad12 que, en palabras, acertadas en su síntesis, de Jes-
check-Weigend sitúa en un primer plano la evaluación de la relación
interna del autor con su hecho. Con tal perspectiva es a través de una
decisión valorativa y no por medio de criterios psicológicos, la mane-
raenqueellegisladorjaquéfactorespertenecenalaculpabilidady
cómo tiene que enjuiciarse la ausencia de determinados requisitos de
la misma.13 Las ideas de juicio de valor y reprochabilidad empiezan a
ocupar un lugar destacado en ella.
Sin embargo, tan importante cambio de comprensión de esta ins-
titución jurídico-penal no se produjo de manera radical, pues fueron
bastantes y destacados los penalistas que sirvieron como especie de
puente conceptual entre una y otra. Acaso uno de los más relevantes
ejemplos de semejante deslizamiento fue Beling, que, situado en una
posición inicialmente positivista dio, sin embargo, paso a una pro-
puesta cercana al normativismo, al aceptar la culpabilidad, dentro
del tipo subjetivo, como un reproche dirigido al sujeto por no haber
actuado de otro modo pudiéndolo hacer; con lo que dirige la respon-
sabilidad a la falta de voluntad de agente e integrando, en consecuen-
cia el dolo y la culpa dentro ella.14
12DonnaatribuyeaGrafzuDonnaelempleoporprimeravezdelaexpre-
sión culpabilidad normativa. DONNA, Edgardo A. A modo de…cit., p. 13.
13 Jescheck, H.H.-Weigend, T. Tratado de Derecho Penal. Parte General.
5ª ed., trad. Olmedo Cardenete, Granada 2002, p. 451.
14 Beling, Ernst. Die Lehre vom Verbrechen. Tubinga, 1906 –reimpresión 1964-,
pp. 175 y ss. Vid., también: Die Lehre vomTatbestand, 1930. Sobre la evolu-
ción del pensamiento de Beling, vid.: Cardenal Motraveta, Sergi. El tipo
penal en Beling y los neokantianos. Barcelona, 2002, pp. 17 y ss.
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De todas formas hay coincidencia doctrinal en situar como ini-
ciador verdadero de la teoría normativa a Frank.15 El autor germano
arranca fundamentalmente de la crítica realizada a la teoría psicoló-
gicasobretodoaladicultadqueentrañabasemejanteplanteamien-
toparaexplicarelestadodenecesidaddisculpanteysuincidenciaen
la estimación del dolo y de la imprudencia como subespecies inserta-
dasenlarelaciónpsicológicaconelhechoexteriorloqueledirigeal
entendimiento de la culpabilidad como juicio de reproche de carácter
normativo. Así planteada la culpabilidad es un juicio de valor que
tiene por sustento una situación psíquica y por fundamento un deber
normativo por lo cual una acción típica y antijurídica únicamente se
puede imputar subjetivamente, cuando cabe hacerle al autor un re-
proche por la conducta llevada a cabo.16
En palabras de Frank un comportamiento prohibido cabe ser im-
putado a alguien cuando se le puede hacer el reproche por haberlo
aceptado. En tal sentido, lo relevante, su concepto troncal, es la repro-
chabilidad del comportamiento realizado. Ahora bien semejante con-
ceptodereprochabilidadsejaensuideariocomounbreveresumen
de cada uno de los distintos elementos de la culpabilidad pues como tal
no tiene valor en sí mismo sino solamente en referenc ia a lo que quiere
caracterizar. Su presencia es globalizadora o de sintética de todos los
elementosqueconguranlaculpabilidadyqueparaqueaalguiensele
puedahacerunreprocheporsucomportamientoexisteuntriplepre-
supuestoporunladolaexistenciadeunaaptitudpsíquicanormaldel
autorquedenominaimputabilidadysiellaexistesucomportamiento
antijurídico puede ser convertido, en principio, en reproche, aunque
todavíano cabe armar quele corresponda un reproche enel caso
particular; por otro, se necesita, además, una cierta concreta relación
15 Fernández sitúa a Frank, con referencia de Jiménez de Asúa, como un au-
tor ecléctico, ubicado a mitad de camino entre la escuela clásica del posi-
tivismo jurídico –orientada por Binding- y la escuela sociológica liderada
por von Liszt, unánimemente reconocido como el fundador de la teoría
normativa de la culpabilidad. Fernández, D. Gonzalo. “La fundación de la
teoría psicológica de la culpabilidad”. En Sobre la estructura del concepto de
culpabilidad de Frank. Montevideo-Buenos Aires, 2002, p. 16.
16FrankReinhardUberdenAuaudesSchuldbegrisEnFestschrift für
juristische Fakultät Universität Giessen pp y ss Existetraducción
en español: Frank, Reinhart. Sobre la estructura del concepto de culpabilidad.
Trad., de Alonso, G.E.-Löw, T. Reimpresión. Montevideo-Buenos Aires,
2002, pp. 25 y ss.
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psíquica del individuo con el hecho en cuestión o la posibilidad de
esta, conforme lo cual aquel discierne sus alcances (dolo) o los po-
dría discernir (culpa), pero aún no es posible cerrar el reproche; por
último, es preciso, también, la normalidad de las circunstancias bajo
las cuales el individuo actúa, denominadas por algunos causas de
exclusióndelaculpabilidadalasqueelpropioFrankasumequeno
demora en declararlo como innecesario pues dicha expresión
pude permanecer por cuestiones de comodidad”.17
La propuesta de Frank no deja de ser interesante para el mo-
mentoenque ladesarrolló ypor lainuencia queposteriormen-
te ha tenido. Su idea de culpabilidad basada en el juicio de re-
proche dirigido a un sujeto dotado de motivación normal ha sido
seguida, mejorada -el propio autor lo hace con posterioridad,18
17 Ibd., pp. 40-45.
18 En las sucesivas ediciones de sus Comentarios profundizó en la idea de
la reprochabilidad como esencia de la culpabilidad, llevándola a la com-
prensión de un juicio que se realiza a la conducta antijurídica, por hechos
producidos en la realidad y que le son al autor reprochables: Frank, Rein-
hart. DasStrafgesebuch fürdasDeutsche Reich. 1ª Auf. Leipzig, 1897 – 18ª
Auf. Tübingen, 1931. En línea de asentamiento y corrección de algunos de
los postulados del concepto normativo de culpabilidad ideado por Frank,
destacan, entre otras las aportaciones de Goldschmidt –vuelve sobre el
fundamento de la reprochabilidad deduciendo ésta de la infracción de
unaespecíca norma de deberpor lo que elelemento normativo de
la culpabilidad está concretado por dicha contrariedad al deber que su-
pone que junto a la norma jurídica de acción que requiere una conducta
externacuya conculcaciónda lugara la antijuricidadhay una normade
motivación inmanente a todo imperativo jurídico, dotada, sin embargo,
de independencia frente a la norma de derecho y que supone, en clave de
culpabilidad, la atribución de tal hecho a una motivación reprochable. El
elemento normativo, por tanto, es la contrariedad al deber y la reprocha-
bilidad se fundamenta en no dejarse motivar por la representación del de-
ber, dando, al mismo tiempo, paso a las causas de inculpabilidad, sobre la
motivación normal del sujeto. Goldschmidt, James. La concepción normativa
de la culpabilidad. Trad., Margarethe de Goldschmidt- Ricardo C. Nuñez. 2ª
edcitppyssFreudenthalintroducelainexigibilidadcomocausa
generalsupralegaldeexclusióndelaculpabilidadalbasarsuconcepción
de ésta en la no comprensión de las circunstancias concomitantes como
elementos de la culpabilidad junto al dolo y la culpa, como hacía Frank,
sino como componentes de ella, en cuanto contiene, por sí, la desapro-
bación de una conducta: el autor debe de actuar de otra manera cuando
puedahacerlosino leesexigible otraconductasegún elhechoy lascir-
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criticada,19pero pocos le niegan su importancia dentro de la dog-
mática-jurídico penal. El mismo Goldschmidt, declarado discípu-
lo de Frank, se interroga sobre si la concepción normativa de la
culpabilidad propuesta por su maestro constituye una llama o un
fuego fatuo para armar que se podía suponer lo último pues
ni siquiera entre sus defensores existe un exacto acuerdo sobre el
cunstancias concomitantes, porque el deber hacia el cumplimiento de la
norma penal no pueda cumplirlo, no se le puede reprochar su actuación.
Freudenthal, Berthold. Schuld und Vorwurf im geltenden Strafrecht. 1922, pp.
y ssExiste traducciónCulpabilidad y reproche en el Derecho penal. Trad.
De José Luis Guzmán Delbora, Buenos Aires-Montevideo, 2003- y Graf
zu Dohna –acerca la culpabilidad jurídica a una culpabilidad ética, al in-
troducir en la culpabilidad el elemento de la conciencia del injusto, no es
responsable quien lesiona el deber de cuidado, cuando no es consciente de
su conculcación, pues la culpabilidad es la determinación de la voluntad
contraria al deber que es en lo que basa el reproche de culpabilidad. La
exigibilidaddesde semejante perspectivase corresponde condicho con-
ceptodecontrariedadaldeberporloquelaculpabilidadquedaexcluida
porlano exigibildiadde unaconducta adecuadaa lanorma Ademásla
elaboración que hace de la teoría del injusto y la salida que propone del
dolo, como objeto de valoración, del juicio de culpabilidad, supone un
adelantamiento de los posteriores planteamientos nalistas de Welzel
GrafZuDohnnaAlexanderZumneuestenStandederSchuldlehreEn
ZStW, 1911, pp. 323 y ss. También: La estructura de la teoría del delito. Trad.,
de la 4ª ed., alemana de Fontán Balestra y Friker. Buenos Aires, 1958,
pp. 40 y ss, en especial 60 y ss.
19 Como ejemplo, Jakobs estima que dicho concepto normativo de culpabi-
lidadnoesmásen suconguracióninicialque unameraampliaciónde
la relación, elaborada por Radbruch, entre hecho y desaprobación jurídi-
ca, con la salvedad de que Frank abandona la limitación a dolo e impru-
dencia. La misma reprochabilidad sigue siendo un concepto de recogida,
sin función propia. Jakobs, Günther. Derecho Penal…cit., p. 570. El propio
Goldschmidt alude a “una serie de problemas que tiene que resolver la
concepciónnormativadelaculpabilidadcomoQuéquieredecircarac-
terísticas normativas de la culpabilidad”? ¿Es reprochabilidad, contrarie-
dadaldeberoexigibilidadyencuentrasufundamentoenlatotalidaddel
supuesto de hecho psíquico o sólo en el tercer elemento de la culpabilidad
descubierto por Frank, esto es, la “motivación normal”, o en el “dominio
sobre el hecho”, vale decir, en el sentido de Frank, imputabilidad más
“motivación normal”?, este “tercer” elemento de la culpabilidad ¿es carac-
terística positiva o es la motivación normal una característica negativa de
la culpabilidad, una causa de disculpa? ¿La culpabilidad es posible de ser
graduada? Goldschmidt, James. La concepción…cit., pp. 86-87.
DLMC
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concepto, y las consecuencias prácticas que su reconocimiento deter-
minahansido tildadasde representarun procesode osteomalaxia
del derecho”. En todo caso, no cabe duda de la referencia que ha sido
paraladoctrinacientícaentornoalaculpabilidad
En esta línea de avance impulsada por Goldschmidt, Freudenthal,
Graf zu Dohnna, entre otros, se camina hacia parámetros de apertura
del concepto de culpabilidad donde junto a la idea base de repro-
chabilidadsedecantaladenoexigibilidaddeotraconductaIncluso
se empieza a desarrollar con criterio la incorporación de todos los
elementos necesarios dentro de la teoría de la culpabilidad para pre-
sentarla no solo como fundamento de la pena, sino también como
instrumento adecuado para su medición.
Versiónneokantianadelnormativismo
El movimiento neokantiano vino a consolidar, a pesar de las dife-
rencias que pueden encontrarse entre sus autores, muchos de estos
presupuestos. Baste, a título de ejemplo, la cita de dos de sus más
destacados ponentes: E. Schmidt y, sobre todo, Mezger.
ESchmidt
El primero20 de ellos supone una cierta continuidad reformada no
solo de su maestro Von Lisz, incluso sobre el arranque psicológico
de este, en el planteamiento normativo manteniendo la culpabilidad
como reprochabilidad de una conducta antijurídica desde un enfo-
quedeladecienciadelprocesopsíquicoquelahamotivadoloque
le conduce a la reiteración de la contrariedad al deber, ya anterior-
mente desarrollado por, entre otros, Goldschmidt, como concepto
clave de esta forma de entender la culpabilidad, derivada de la teoría
delanormaque escenicalasdoshipótesis denormadevaloración
y norma de determinación. En esta línea, concreta la culpabilidad
comounaactitudantisocial delautor queexige parasu concreción
la posibilidad de ser consciente de dicha dañosidad junto, desde su
parámetronormativoalaexigenciarealdequeelsujetopudohaber
tenido un comportamiento conforme al derecho, frente al antijurídico
nalmenterealizadoMantienepuesla ideadereprochabilidaden
laperspectivaindicadaydeexigibilidaddesdeunadimensiónmás
generalen relación con las causas de exculpación normativamente
20 Liszt Fran von- Schmidt, E. Lehrbuch des deutschen Strafrechts. 25 auf.
Berlín-Leipzig, 1927, pp. 209 y ss.
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tipicadasenlaqueintroducealaguradelciudadanotipomedio
quetantoéxitovaatenerdespuésinclusoenelpostnalismo
EMezger
Sindudasalmenosparamílaguramásdestacadadesemejante
movimiento, a pesar de las fuertes críticas que con posterioridad y
muy recientemente se le han hecho, fue Mezger.21 El maestro alemán
estima la culpabilidad como el conjunto de aquellos presupuestos de
la pena que fundamentan, frente al sujeto, la reprochabilidad per-
sonal de la conducta antijurídica. La acción aparece, por ello, como
expresiónjurídicamentedesaprobadadelapersonalidaddelagente22
Lacongurapues inicialmenteen larelación entrehecho esante
21 Vid, entre otros: Thulfaut, Gerit. Kriminalpolitik und Strafrechtslehre bei
Edmund Mezger (1883-1962). Baden-Baden, 2000. Especialmente en Es-
paña: Muñoz Conde, Francisco. Edmundo Mezger y el Derecho Penal de
su tiempo. Estudios sobre el Derecho penal en el nacionalsocialismo. 4ª ed.,
Valencia, 2003, pp. 39 y ss. Vid., también la recensión crítica que tanto
aThulfaut como aMuñozConde hace ManuelQuintanarDíez en CPC,
nº 76, 2002, pp. 227-252. Sin embargo, ya a mediados del siglo pasado,
QuintanoRipollés calicóel estudiode Mezgersobre laculpabilidad de
rigurosoanálisisdela mismaQuintanoRipollésAntonio Haciauna
posible concepción unitaria jurídico-penal de la culpabilidad”. En ADP-
CP p De paradigmade la concepciónneoclásica lo denen
Cobo del Rosal-Vives Antón. Cobo del Rosal, M-Vives Antón, T.S. Derecho
Penal…cit., p. 561. Para Couso Salas el Tratado de Mezger representa uno
de los trabajos más acabados de la dogmática jurídico-penal de su época
y es ampliamente representativo de la transformación llevada a cabo en
elsistemadehechopunibletraslaacogidadelospostuladosteóricosy-
losócosdelneokantismoCousoSalasJaimeFundamentodelDerecho
Penal de la Culpabilidad. Historia, teoría y metodología. Valencia, 2006.,
p. 109. Entiendo que la obra de Mezger, la valoración de su aportación
cientícaal margen deotras problemáticas dedifícil concreción ycom-
presión pasados los años, ha de estar en los lugares nucleares de la Ciencia
del Derecho Penal.
22 Mezger, Edmundo. Tratado de Derecho Penal. Tomo II, traducción, de la 2ª
ed. alemana de 1933, de Rodríguez Muñoz y de tercera edición, adiciona-
daypuestaaldíaporQuintanoRipollésMadridpágsyssEsta
es la edición que fundamentalmente voy a citar. Cierto es que con poste-
rioridadaellaMezgermodicóenalgunospuntossuplanteamientopero
que en el fondo real de su teoría no afecta en lo esencial. De todas formas
utilizaré igualmente su Strafrecht. Ein Studienbuch. Mezger, Edmundo.
Derecho Penal. Libro de Estudio. Parte General. Trad., de la 6ª ed., por Con-
rado A. Finzi. Buenos Aires 1958. En esta última obra Mezger sintetiza el
concepto de culpabilidad como “el conjunto de presupuestos que funda-
mentan el reproche personal al autor por el hecho punible cometido, p. 189.
DLMC
31
todo, nos dice, una determinada situación de hecho, de ordinario psi-
cológica (situación fáctica de la culpabilidad) en la que se conecta el
reproche contra el autor y, consiguientemente, la pena que al autor
hadeaplicarseporloquesignicaunconjuntodepresupuestosfác-
ticos de esta situados en la persona del autor– y valoración –la culpa-
bilidad es también, al mismo tiempo y siempre, un juicio valorativo
sobre la situación fáctica de la culpabilidad (concepción normativa
delaculpabilidadEndenitivadesdeestaúltimaperspectivaque
resalta esencialmente en su pensamiento, la culpabilidad es repro-
chabilidad acogida no como una situación de hecho psicológica sino
como una fáctica valorizada normativamente.
Para llegar a la percepción mezgueriana concreta de la reprocha-
bilidadquedesarrolla ydela propiaculpabilidad quedeendehay
que situarlas en sentido no ético sino jurídico, independiente de la
controversia en torno a la libertad de querer. A través de un largo
desarrollo histórico y de la asunción por el derecho positivo del prin-
cipio no hay pena sin culpabilidad, según Mezger, que se pasa del
criterio de la responsabilidad por el resultado al de la responsabi-
lidad por la culpabilidad lo que realmente signica un avance en
la evolución de esta institución jurídico-penal. Se muestra, de este
modo, el problema esencial que subyace en su planteamiento y es el
de la legitimidad del reproche de culpabilidad por el que además de
reprobar la conducta antijurídica como tal se dirige personalmente
al autor, teniéndose, en consecuencia que fundamentar una “culpa-
bilidad” personal con lo que se abre la puerta al clásico dilema del
determinismo-indeterminismo de la voluntad humana, tan difícil de
demostrarcomo de rebatir La cuestión en denitivaaboca en su
esencia a saber si el autor individual de la comisión delictiva hubiera
podido actuar de otra manera y si, como consecuencia se le puede
hacer un reproche personal con motivo de su conducta.
Mezger parte, como ya he indicado, de su idea de culpabilidad ju-
rídica según la cual el derecho, y también la vida práctica, establecen
concretasexigencias normativas a laspersonasque pertenecen a la
comunidad social por lo que, entendiendo a este como regla gene-
ral de la convivencia humana, debe generalizar, es decir, referirse a
conceptos generalmente válidos; así es preciso atenerse, aun cuando
lavidaindividualexperimenteconellociertaslimitacionesaloque
es “posible” en determinadas circunstancias “típicas”. De tal manera
entendido es culpable en el sentido del Derecho penal, el que no cum-
plelasexigenciasaéldirigidasDeahísededuceunaevidentecon-
secuencialaculpabilidadenelsentidojurídicopenalexisteyexiste
A
32
entantoconarregloalastotalescircunstanciasexternaseinternasde
cada caso, se pueda conectar al juicio acerca del hecho antijurídico,
el reproche que “se hubiera podido actuar de otra manera en tales
circunstancias”.23
Dicholoanterior tambiéncabe armarenopinióndelautor ale-
mán en cita, otra consecuencia fundamental: aquellas “circunstan-
cias del caso particular pueden ser tales como para excluir con
motivo de consideraciones especiales de hecho de ese caso, que, en
general, “se hubiere podido actuar de otra manera”. En tal hipótesis
no hay culpabilidad, bien porque el autor podía encontrarse en una
situaciónpsíquicaexcluyentedela imputaciónestoeslefaltaba la
imputabilidad; bien porque no hubiere actuado ni dolosa ni impru-
dentemente, por lo que le carece de “la forma de culpabilidad necesa-
riaparaelreprochedeculpabilidadbienporqueexistancircunstan-
cias especiales por las cuales no cabe hacer reproche de culpabilidad
alguno, en atención a que, en tales circunstancias, no se le hubiere
podidoexigirotraconductaendenitivaexistencausasespeciales
deexclusióndelaculpabilidad24
Delo explicitado de manera digamos negativase deriva laes-
tructuradelaculpabilidadquedeendeMezgerRequiereenelcaso
concreto como particularidad de la misma: a) una determinada, “nor-
mal”, disposición o estado de la personalidad del agente –la llamada
imputabilidad, que constituye una parte integrante de la teoría de la
culpabilidad, como característica auténtica de ésta-; b) una concre-
ta referencia psicológica del autor al acto, como voluntad del autor
dolo o culpa la llamada forma de culpabilidad c una especíca
conguraciónde las circunstancias internasyexternas de la acción
laausenciadeespecialescausasdeexclusióndelaculpabilidad25
La interesante y válida aportación de Mezger sobre la culpabili-
dad -unitaria, sintética y, para algunos, compleja-, basada en la idea
de reprochabilidad, que equilibra situación de hecho y juicio valora-
tivo, otorga un papel relevante, como forma de culpabilidad, al dolo
y a la imprudencia y qué estructura a aquella, como imputación sub-
jetiva, sobre los tres pilares indicados y marcados por su relación con
el actuar típico y antijurídico de prevalente manifestación objetiva, es
23 Mezger, Edmundo. Derecho Penal…cit., pp. 195-198.
24 Ibd., p. 198.
25 Ibd., pp. 199-201. Mezger, Edmundo. Tratado…cit., II, pp. 46-54.
DLMC
33
objetada desde diversos frentes, tanto a ella como al propio normati-
vismo evolucionado desde Frank hasta Mezger.26
Finalismoynormativismo
NormativismopurodeWelzel
Importante en este sentido, todavía normativista, fueron las tras-
cendentesmodicacionesalrespectollevadasa cabodelamano del
nalismoLa teoría normativapura fue desarrollada esencialmente
porWelzelbajoslainuenciainicialdelosplanteamientosdeentre
otros, Graf zu Dohna,27 ya analizados con anterioridad, y sobre la
base destacada, y también comentada, de la ubicación en el tipo del
dolo y la infracción objetiva del deber de cuidado en los delitos im-
prudentes, con lo que se desplaza de la culpabilidad, al menos en lo
esencial, el elemento de marcado criterio psicológico, como eran las
susodichas formas de culpabilidad.
También en Welzel la esencia de la culpabilidad reside en la re-
prochabilidad, aunque para él presupone que el autor se habría de
motivar de acuerdo a la norma y no en sentido abstracto de que al-
gún hombre en lugar del autor, sino que concretamente ese hombre
habría podido en esa situación estructurar una voluntad conforme a
la norma. Semejante percepción tiene dos premisas: a) que el autor es
capaz, atendiendo a sus fuerzas psíquicas, de motivarse de acuerdo
a la norma –son los presupuestos esenciales de la reprochabilidad
versus imputabilidad–; b) que él está en situación de motivarse de
26 Couso Salas señala como primeras críticas a la teoría normativa de la cul-
pabilidad las siguientes: a) la culpabilidad al ser concebida como juicio
de reproche, no es algo que está en la cabeza del autor sino del juez; b)
representa una etización del Derecho; c) supone una cierta confusión, en
una misma categoría entre objeto de valoración y valoración del objeto,
quellevacomorespuestadelosplanteamientosnalistasalateoríanor-
mativa “pura”. Couso Sala, Jaime. Fundamento…cit., pp. 122-123. Algunas
de ellas resueltas en los planteamientos de Mezger.
27 El propio Welzel indica como Dohna distinguió nítidamente entre repro-
chabilidad como “valoración” y dolo como “objeto de valoración” y li-
mitó, como ya se ha visto, el reproche de culpabilidad a la valoración del
objeto (la desaprobación de la determinación de la voluntad), pero estima
que con esto dejó al dolo como “apátrida” lo que vino a corregir la acción
nalistaalasignarlesu lugaradecuadocomo especiedelavoluntad -
nal de la acción) en el tipo subjetivo de los delitos dolosos”. Welzel, Hans.
Derecho PenalAlemán. Parte General. 12ª, 3ª castellana, trad. Bustos Ramírez-
Yañez Pérez. Santiago de Chile, 1987, p. 199.
A
34
acuerdo a la norma en virtud de la comprensión posible de la antiju-
ricidad de su propósito concreto –los presupuestos especiales de la
reprochabilidad: posibilidad de comprensión del injusto-. A partir de
ahí y sobre la reiterada objeción de cómo es teóricamente concebible
la posibilidad de la estructuración de una voluntad responsable y de
acuerdo a la norma, es decir, el problema del libre albedrío, Welzel
profundiza en esta cuestión desde tres variables –aspecto antropoló-
gico, caracterológico y categorial– para llegar a la conclusión que se
ha de partir del conocimiento antropológico de que el hombre, como
serdeterminadoa laautorresponsabilidadestáexistencialmenteen
lasituacióndecongurarnalmenteconformeasentidoladepen-
dencia causal de los impulsos, por lo que la culpabilidad no es un
acto de libre determinación, sino justamente de falta de determina-
ción de acuerdo a sentido en un sujeto responsable.28
Tales consideraciones del autor germano le llevan a situar los ele-
mentos de la reprochabilidad –la culpabilidad para él queda en un
puro juicio de reproche- en los ya adelantados: capacidad de culpabi-
lidad o imputabilidad y posibilidad de conocimiento del injusto. No
obstante, y aunque con ambos se encuentra establecida materialmen-
te la culpabilidad, el “poder en lugar de ello” del autor en relación a la
accióntípicayantijurídicatalcosanosignicaqueelOrdenamiento
jurídico tendrá necesariamente que hacer el reproche de culpabili-
dad pues puede tener razones para renunciar a dicho reproche y, en
consecuenciaexculparylibrardepenaalsujetoEslainexigibilidad
de la conducta conforme a Derecho, desarrollada, con tal dimensión,
también por Welzel, como parte esencial de su propuesta.
No parece que Welzelsalvara sucientemente las carencias que
la perspectiva que invocó presenta como tal, pues no llega a solu-
ciones reales que eviten la abstracción de los conceptos que utiliza.
En este sentido no mejora los planteamientos de Mezger, a pesar del
intento welzeliano de evitar disfuncionalidades a través de la puesta
en contacto de culpabilidad y personalidad sobre el añadido de la
pluralidad de estratos que muestra la estructura anímica de la per-
sona: la culpabilidad como falta de autodeterminación conforme a
sentido cabe que sea un fracaso único del centro del yo responsable
del sujeto, pero puede asimismo fundamentarse en un estrato perma-
nente de la personalidad. Semejante posición, sumamente imprecisa
28 Ibd., pp. 202-209.
DLMC
35
y difícilmente evaluable, se basa en la idea de la personalidad como
estrato situado entre el estrato profundo y el centro del yo, entendida
como reserva de decisiones ejecutadas anteriormente, convertida en
actitud y posición interna inconsciente de la personalidad, que con-
duce a una comprensión de la culpabilidad cuya raíz se marca por la
construccióndeciente oerrónea de esteestrato delapersonalidad
como fundamento determinante de la acción antijurídica individual,
paradeestemodointentarjusticaralgunasdelascarenciasmáspal-
pables en la teoría de Welzel como son la de los delitos de tendencia
o, sobre todo, la culpa inconsciente.29
Dicholoanterioresdedestacarlainuenciadesusplanteamien-
tos en la moderna teoría jurídica del delito, fundamentalmente en
la ubicación del dolo y de la imprudencia en el tipo de injusto, que
lleva a una culpabilidad, como se ha dicho, puramente normativa
excluyentedelascaracterísticaspsicológicasqueledebíasuponerel
dolo y la imprudencia. Como sintetiza Gallas sin abandonar la distin-
ciónmaterial entreinjusto yculpabilidad setendió a launicación
en una síntesis, de las aspiraciones de la dirección personal y de la
teleológica. Desde semejante perspectiva la acción, como realización
del querer, ubica en ella un momento causal capaz de constituirse en
el elemento portador del resultado del injusto.30 Con tal inclusión del
contenido del querer en el concepto de acción, el dolo, como reitera-
damenteheexpuestolíneas másarriba setraslada delcampo dela
culpabilidad, sobre dicha base reduccionista de esta, al del injusto.
En tal planteamiento están los resultados más controvertidos,
pues semejante posibilidad sistemática ha sido la más relevante de
las ideas finalistas. Por el contrario, su sustento conceptual y el pa-
pel destacado de la acción así concebida en la teoría del delito han
29QuintanoRipollésentreotrosmuchosyapusodemaniestolaponde-
radaquiebradelsistemanalistadeWelzelenpresenciadelperturbador
elemento de la acción imprudente” y destaca como el propio Welzel en su
Das neue Bild des Strafrehctssystems, p. 19, reconoce que dentro de él, los
delitosculpososnoencajanenla teoríadelaacciónnalpor predominar
enellos locausal dado queno setrata de unanalidad deíndole física
yreal sino dela nalidad precisamente dirigidaal resultado quela ley
haprevisto QuintanoRipollés AntonioHacia una posibleconcepción
unitaria jurídico-penal de la culpabilidad”. En ADPCP, 1959, p. 539.
30 Gallas, Wilhelm. La teoría del delito en su momento actual. Trad., Córdoba
Roda. Barcelona, 1959, pp. 10-11.
A
36
suscitado especiales críticas,31 incluso en los seguidores de la propia
metodología empleada. De tal manera, como en parte apunta Cou-
so Salas que la opción nalista en su estado puro se impone más
por la acogida que reciben sus consecuencias sistemáticas, como por
ejemplo la regulación del error de tipo y de prohibición, que por su
corrección metodológica32 o por el alcance de los fundamentos reales
de la teoría de la acción que propugna.
LacomprensióndeWGallascomoactitudinterna
jurídicamentedesaprobada
Importante para el desarrollo de esta teoría es la aportación de
Gallas, para el que la culpabilidad es “reprochabilidad del hecho, en
atención a la actitud interna jurídicamente desaprobada que se ma-
niestaenélRelevanteensuplanteamientoeslainicialpropuesta
de dotar al dolo de una doble función, desde una perspectiva que
me atrevo a denominar muy personal,33 en la concreción del desvalor
global de la conducta intencional y, en consecuencia, su presencia en
la teoría jurídica del delito tanto como elemento del tipo de injusto
como aspecto de la culpabilidad del autor de la infracción.34 Desde su
adscripciónnalista Gallas se pregunta siestesistema de la acción
puede distinguir adecuadamente entre el injusto y la culpabilidad
comocategorías del delito Y ante la respuesta armativaseñala la
necesidad de distinguir, para ello, entre el desvalor de la acción y el
desvalor de la convicción o actitud interna.
Sobre semejante perspectiva cabe añadir que, por regla general,
el hecho cometido dolosamente supone asimismo el desvalor de la
convicción. Sin embargo, puede suceder que este último falte en el
autor cuando, a pesar de la comisión dolosa, podía haber actuado
31 Vid., con mayor amplitud: Morillas Cueva, Lorenzo. “Construcción y de-
molición de la teoría de la acción”. En Estudios Penales en Homenaje a Enri-
que Gimbernat. Tomo I I, Madrid, 2008, pp. 1373-1378.
32 Couso Salas, Jaime. Fundamento…cit., p. 129.
33 La teoría de la doble posición ( Doppelstellung) o doble función (Dop-
pelfunktion) del dolo va a tener una fuerte presencia en la literatura ale-
mana. Vid., en este sentido y con defensa de dicha teoría: Morillas Cueva,
Lorenzo. La doble posición del dolo y de la imprudencia en la perspectiva
de una teoría unitaria del delito” En Cuadernos de Política Criminal, 2007, I,
No. 91, pp. 27-45.
34 Gallas, Wilhelm. “Beiträge zur Verbrechenslehre”. En ZStW, 1955, pp. 1 y ss.
Gallas, Wilhelm. La teoría…cit., pp. 25 y ss.
DLMC
37
conforme al Derecho. Tal poder actuar de acuerdo al Ordenamiento
jurídico está normalmente presente en la comisión dolosa, pero pue-
de apreciarse su ausencia, y con ello también la de la culpabilidad,
“cuando el sujeto ha actuado en situación de inimputabilidad o, de
maneramásespecícaapesardesurealizacióndolosanohatenido
la posibilidad de reconocer el injusto de su hacer o, en relación a la
especialsituacióndelhecho noleeraexigibleunaconductaconfor-
me a Derecho”.35
Endenitivaparael germanoeldesvalordeánimofalta cuando
elautorpesealacomisióndolosacareciódepoderAsíenlatipica-
cióndelaacciónresidealmismotiempounatipicaciónmediatadel
ánimo y, por tanto, de la culpabilidad, que únicamente en el supues-
to de concurrencia de una causa eximente inimputabilidad error
sobrela prohibicióny no exigibilidades objeto decorrección en el
concepto general de culpabilidad.36
Así comprendida la culpabilidad supone un juicio de desvalor so-
bre referencias valorativas ético-sociales, en relación a la actitud glo-
bal del sujeto, acotada al hecho concreto, frente a los requerimientos
del Derecho.
A raíz de dichos postulados diferenciadores y fundamentalmente
en alusión al error de prohibición, Gallas matiza si de la distinción
realizada entre el desvalor de la acción y el de la actitud interna se
derivaen atención a larelaciónseñalada entre la tipicación de la
acción y de la culpabilidad, un cambio del punto de vista mantenido
hasta ese momento.
Con tal enfoque valora si no abarca sistemáticamente el dolo una
doble función sistemática, es decir, si no tiene presencia en el ámbito
del injusto como portador del sentido subjetivo de la acción, de la
nalidadyenelde la culpabilidad comoexpresióndela realiza-
ción consciente del tipo tradicionalmente unida a la actitud interna
contrariao indiferente al Derecho De su armaciónsederiva que
enrealidad laaceptaciónerrónea de unasituación justicante deja
intactoel dolocomo tal peroexcluye elcastigopor eldelito doloso
yaqueenestecasoexcepcionalmentenohabráconcurridoeltipode
culpabilidad supuesto.37
35 Ibd., pp. 62-63.
36 Ibd., p. 63.
37 Ibd., p. 63, nota 89.
A
38
TeoríadelaatribuibilidaddeRMaurachHZipf
Undesarrollocríticoposterioraunqueenlíneanalistavienede
la mano de Maurach, primero, y posteriormente de Maurach-Zipf,38
sobre su teoría de la atribuibilidad. Ambos autores parten de la idea
nuclearde Welzel alaque calican de un signicativo adelanto
frenteal normativismo existente hastaesemomento pero vanmás
allá al entender que el contenido que la teoría puramente normativa
da a su concepto de culpabilidad impide reconocer a dicho concepto
valorativo que se suele estimar como culpabilidad, el carácter de una
culpabilidadmaterial Porlo quetal conceptonojustica lautiliza-
ción de los medios de reacción propios del Derecho penal ni tampo-
codeque enesta culpabilidadpudiera existirun juiciode reproche
personal. Sobre semejante base incorporan dentro de la culpabilidad
ideas político-criminales y amplían el campo de actuación, no solo a
las penas sino también a las medidas de seguridad.
Este es el sentido diferenciador de la propuesta de Maurach-Zipf
al asumir un concepto de responsabilidad del autor en su proyección
más amplia, una variable superior, denominada atribuibilidad, con
sus gradaciones de responsabilidad por el hecho y de culpabilidad,
que presenta un criterio de atribución personal del hecho que no solo
procede para la responsabilidad del autor para la pena; sino también
para las “medidas de corrección y seguridad”, independientes de la
culpabilidad.
Así entendida la atribuibilidad es “aquella relación jurídicamente
desaprobada entre el autor y su hecho típico-antijurídico que propor-
ciona la base de las diversas posibilidades jurídico-penales de reac-
ción”. Es siempre un juicio desvalorativo, pero no necesariamente, y
38 En la 7ª edición alemana de su Derecho Penal, que es la que voy a utilizar
enla traducciónespañola Zipfactualiza elcitado TextodeMaurach del
que también existe traducción Maurach Reinhart Tratado de Derecho
Penal. Trad. Juan Córdoba Roda. II, Barcelona, 1962, pp. 11-147. Maurach,
R-Zipf, H. Derecho Penal. Parte General. 1. Teoría general del Derecho Pe-
nalyestructura delhecho punibleTrad dela edAlemana deBoll
Genzsch-Aimone Gibson. Buenos Aires, 1994. En la Presentación de la edi-
ción argentina, Donna señala que “respecto a la atribuibilidad, Maurach
comenzó a estudiar el tema y Zipf lo desarrolló con singular maestría,
lograndocolocarelproblemadelanoexigibilidadensusjustoscarrilesy
poniendo la discusión en términos que será inevitable tratarla en el futu-
ro”. Donna, Edgardo Alberto. Ibd., p. VI.
DLMC
39
también, un juicio de reproche, pues este último no se da respecto de
todas las categorías de autores sometidos a los efectos de los medios
del Derecho penal, únicamente puede ser reprochable a alguien de
quien quepa esperar una conducta adecuada a la norma.
Como consecuencia de todo este planteamiento se presentan dos
grados de atribuibilidad, base esencial de su planteamiento: a) res-
ponsabilidad por el hecho, supone el juicio de desvalor que afecta al
autorsignicatenerqueresponder porunhechopropioperosiem-
pre que las circunstancias objetivas hayan permitido una determi-
nada posibilidad de motivación del autor o lo que es lo mismo, una
reprobación de su comportamiento personal que da a entender que
en la situación concreta el sujeto se ha comportado de peor forma
que como lo habrían hecho todos los demás -se acercan de esta ma-
nera a la hipótesis del término medio o motivación media-; b) cul-
pabilidadcomoresponsabilidad intensicadaque noes satisfecha
lógicamente porque entonces estaríamos en el grado anterior, por la
merareprobacióndelautorsinoqueexigeademáslaposibilidadde
dirigirle un reproche –la relación entre responsabilidad por el hecho
y culpabilidad es la misma que entre la reprobación y el reproche-
que representa un “más”. Asimismo presupone un plus en el sujeto,
reclamar en el autor la capacidad de poder actuar correctamente.
En este último nivel la comparación es mucho más depurada que
en el de la responsabilidad por el hecho, pues el objeto de reproche
está por el reconocimiento de que, en el momento decisivo el autor
fue diferente de lo que (según su capacidad de enjuiciamiento y di-
rección) podía ser, con lo que se determinan los dos componentes de
la culpabilidad: actúa culpablemente toda persona responsable que
comete su hecho como capaz de imputabilidad, con la posibilidad de
la conciencia de ilicitud. En su versión más tajante la culpabilidad se
muestra, para ellos, como “el reproche dirigido al autor respecto de
un determinado hecho punible, debido al abuso de su capacidad de
imputabilidad”.
Semejante tesis tiene, como todas, luces y sombras. Con respecto
aestasúltimasse leha acusadode complicaren excesola estructu-
ra delictiva con la incorporación de unos grados no especialmente
delimitados en la atribuibilidad que, a veces, no parecen del todo
necesarios para concretar su posición con respecto a la imputación
subjetivade centrarse en exceso en razonar a través d e aquella el
fundamentooexclusióndelas medidasdeseguridadcuando sobre
labasedeinexigibilidadgeneralqueparecepropugnarcabeencon-
trar para ello otras vías menos complejas y de moverse en una idea
A
40
restrictivaexcesivamentegeneralistadelanoexigibilidadquepuede
conducir a contradicciones con el modelo inicialmente diseñado.
En relación a las luces, para mí más destacadas, hay que incorpo-
rar en su haber el mejoramiento de los postulados del normativismo
puro, la solvencia de las contestaciones a las críticas realizadas a este,
el acercamiento a posiciones que con posterioridad van a tener una
granpresenciaenlaCienciapunitivalainuenciaquehaconsegui-
do lleva a amplios sectores doctrinales.
Estadoactualdelacuestión
La presentación conceptual del normativismo ha tenido, como se
havistoyseseguiráindicandounaclaray decididainuenciaenla
evolución, no solo de la culpabilidad, sino del Derecho penal.
Nopuedo negar ni quiero el extraordinario avance que ha su-
puesto, en cualquiera de sus modelos, para la Ciencia punitiva y, más
especícamenteparala teoría jurídica del delito Como las demás
institucionesypropuestasnohaestadoajenaacríticasloheexpues-
to con anterioridad, pero en todo caso ha servido, al menos, como
rmesoportepara lastendenciasdefendidasenla actualidadalgu-
nas de ellas más originales, otras motivadas por un simple cambio de
etiquetaje, pero todas con algún componente de aquel.
Recordemos como Gallas raticado por Roxin asevera que en
contradeciertas tendenciasdelateoríanal dela acciónensuver-
sión más reciente aparece, como objetivo prioritario de la dogmática
modernael hallazgode unasíntesis entrelos logros nalistasy las
válidas conclusiones del anterior lapso de desarrollo de nuestra cien-
cia, determinado por un pensamiento valorativo y teleológico.
Ello no quiere decir la ausencia de continuadores, más o menos
cercanos, a los planteamientos antes diseñados. Por ejemplo, segui-
doresdelnormativismonalistadeWelzeLobviamenteconsuspar-
ticularidades personales, como A. Kaufmann, Stratenwert, Hirchs,
Cerezo, o de Maurach, el susodicho Zipf, Gössel, Bacigalupo, Donna
o del neokantiano, Baumann-Weber-Mitch, Sáinz Cantero, Cobo del
Rosal-Vives Antón, entre muchos otros en las variables citadas y al-
gunas derivadas de ellas.
Se llega de esta manera a un amplísimo ramillete de opciones que
cabeintegraren elpostnalismoode formamás ampliaen elen-
tendimiento de la culpabilidad en la doctrina actual. Muchos son los
autoresacitary a examinar por sus importantes aportaciones a la
teoría de la culpabilidad, algunos ya indicados en el párrafo anterior.
DLMC
41
A manera de exclusiva enumeración JescheckWeigendRoxin
Schünemann, Achenbach, Puppe, Frichs, Jakobs, Hassemer, Danner,
Kindhäuser Hae enAlemania Mantovani Fiandaca Padovani
Dolcini, Marinucci, en Italia; Córdoba Roda, Gimbernat, Muñoz Con-
deQuinteroOlivaresMirPuig LuzónPeñaTorioBustosRamírez
Cuello Contreras. Obviamente un estudio de estas características no
puede, ni debe, intentar abarcar todas y cada una de las posiciones
doctrinales que se han desarrollado, pues supondría una sobredi-
mensióndesuscontenidosinaceptableparasunalidadNoobstan-
te, y a manera de esquemática selección, voy a destacar aquellas que
han sido, según mi criterio, fundamental referencia en su ámbito de
exposiciónyseguimiento
Schünemann, para el que la noción de culpabilidad constituye
en sí un cuerpo extraño en el seno de un moderno Derecho penal
preventivo,39 cuya inclusión, la de aquella, desde un punto de vista
político-criminal y sistemático, o bien se fundamenta de una forma
nueva respecto al viejo Derecho penal retributivo, o debe ser recha-
zada, estima, a manera de síntesis y una vez analizada la evolución
anterior,40queexisten enlaactualidadtreslíneas esencialesde pen-
samiento en atención a la culpabilidad: a) la tesis de la conservación
delprincipiodeculpabilidadcomounacciónelaboradaafavordel
39Porel contrario por ejemplo para Achenbach no existe contradicción
alguna entre culpabilidad y prevención”. Achenbach, Hans. “Imputación
individual, responsabilidad y culpabilidad”. En El sistema moderno del De-
recho Penal: cuestiones fundamentales. Madrid, 1991, p. 146.
40 Schünemann distingue tres diversos grados de intensidad en la caracteri-
zación del Derecho penal por la noción de culpabilidad en íntima relación
con la pena. El primero de ellos, el más intenso en un Derecho penal de
la retribución de la culpabilidad, en el que la función de la pena se halla
únicamente en retribuir la culpabilidad que el autor ha cargado sobre sí al
realizar el hecho punible, y en restablecer la justicia; el segundo, ya más
débil, es aquél en que se sostiene la sujeción de la medición de la pena a la
medida de culpabilidad ,en la idea de si con el Derecho penal se persiguen
otrosnasademásoenlugardelaretribucióndelaculpabilidadelter-
ceroelinujodelaculpabilidadmásdébilúnicamentesehacedepender
de la culpabilidad del autor, en el sentido de reprochabilidad individual
de la lesión objetiva del bien jurídico, la cuestión de si puede imponerse
una pena; en cambio se sitúa la función de la pena en la protección de
bienes jurídicos a través de la prevención. Schünemann, Bernd. “La fun-
ción del principio de culpabilidad en el Derecho penal preventivo”. En El
sistema moderno…cit., pp. 149-150.
A
42
autor; b) la sustitución de la culpabilidad como categoría del sistema
del Derecho penal por la de responsabilidad; c) la teoría llamada del
“espacio de juego” como intento de orientar por completo la medi-
ción de la pena al baremo de la culpabilidad, dejando, sin embargo,
campoabierto a la estimación de las nalidades preventivas tanto
generales como especiales, según el caso.41 Por su parte Donna, toda-
vía más esquemático, la reduce a la culpabilidad basada en la libertad
de la persona y la culpabilidad asentada en la prevención.42
Cierto es, en todo caso, que la tendencia, posiblemente más nume-
rosapasa por intensicar la comprensión de la culpabilidad sobre
esenciaspreventivaspero también loesque intererenotrasvisio-
nes no menos importantes y que, además, dentro de aquella los en-
foques no dejan de ser diversos. Con esta perspectiva debilitadora
de una presentación uniforme voy a continuación a dar noticia de
algunas que me sirvan, al mismo tiempo, como soporte aclaratorio,
en la identidad o en la crítica, de mi propia opción.
Lateoríadelaactitudinternajurídicamentedefectuosa
deJescheckWeigend
Parten ambos autores, sobre la permanente iniciativa de Jescheck,
de situar el objeto del juicio de culpabilidad en el hecho antijurídico
en atención a la actualización que en este opera de una actitud inter-
na jurídicamente desaprobada. En términos generales, lo normal es
la actitud interna respetuosa con el Derecho al presentarse como una
cualidad indispensable del ciudadano para la conservación efectiva
delorden social Locontrario la culpabilidades una decienciade
la actitud interna frente al Derecho, nada relacionada con la moral,
merecedora de reprobación manifestada por medio de una acción tí-
pica y antijurídica Esta deciencia desaprobada de la conducta se
41 Ibd., p. 152. Con parecida visión Demetrio Crespo concreta como más
destacadas vías de argumentación sobre la culpabilidad, a través funda-
mentalmentedel pensamiento de Roxin acción a favor del autor b
sustitución de la culpabilidad por la prevención general; c) sustitución
de la culpabilidad por el principio de proporcionalidad; d) la culpabi-
lidad como límite pero no como fundamento de la pena. Demetrio Ma-
dridEduardoCulpabilidadynesdelapenaconespecialreferenciaal
pensamientode ClausRoxin EnRevista Generaldel DerechoPenal. 2007,
pp. 10-16.
42 Donna, Eduardo A. A modo de…cit., pp. 34-35.
DLMC
43
maniestacomoreferencialparalosdistintoselementosdelaculpa-
bilidad.43
Sobre semejante base, cercana a lo planteado por Gallas, Jescheck-
Weigend dirigen el criterio hacia una actitud interna favorable a la
norma en una escala tanto individual, como social, comparativa ha-
cia el segundo de sus parámetros esenciales: la capacidad del hombre
medio para la medida del juicio de antijuricidad. En tal sentido, la
interrogante es si se podría haber actuado de otro modo, lo que no
está referido a una persona, sino más bien a una persona a medida,
vinculada con los valores jurídicamente protegidos comparable por
sus capacidades corporales, intelectuales, profesionales, vitales, con
el autor.
El juicio de desvalor acerca de la actitud jurídica interna del au-
tor no opera globalmente sobre la base del conjunto de la persona-
lidad de este, sino que se sustenta en el análisis de los elementos de
la culpabilidad. Estos son, para ellos en línea con la doctrina mayo-
ritaria, la imputabilidad o capacidad de culpabilidad, la conciencia
de antijuricidad, los elementos especiales típicamente delictivos de
la culpabilidad –que pueden incrementarla o disminuirla-, la norma-
lidad de las circunstancias que acompañan al hecho –si concurren
determinadassituacionesexcepcionalesprevistaspor laLeyquede
acuerdoconlaexperiencia menoscabanconsiderablementela capa-
cidad de autodeterminación conforme a la norma, entonces el autor
quedaexculpadoDerelievesonprescindiendo deestoselementos
autónomos, los conceptos de culpabilidad, la doble posición que le
otorgan al dolo –como elemento subjetivo general del injusto y como
integrador simultáneamente del objeto de reproche culpabilístico.
Desde esta última perspectiva, el contenido de reprochabilidad
del hecho también está determinado por la magnitud de su injusto,
“pues al autor se le declara culpable por la formación de su voluntad
en relación al hecho cometido”. Esta acumula para sí todas las deter-
minaciones del ámbito psíquico del autor de modo que a la resolu-
ción delictiva, como “portadora del desvalor de la disposición inter-
na”, para el enjuiciamiento del contenido de culpabilidad del hecho,
tiene una importancia propia al lado del dolo como “portador del
43 Jescheck, H. H.-Weigend, T. Tratado…cit., pp. 456-457.
A
44
sentido de la acción”.44 Así entendido el dolo es también un elemento
autónomo de la culpabilidad.
Culpabilidadyprevención
Como he advertido anteriormente, protagonismo especial han
tenido en los últimos años las tesis preventivas en relación con la
culpabilidad. Se trata de planteamientos de revisión y crítica de los
defectos más notorios del sistema normativo, sin que ello suponga
una ruptura total de sus referencias sino, en la mayoría de los casos,
una acomodación a planteamientos más actualizados de la propia
función del Derecho penal. En este sentido cabe destacar las aporta-
cionesfundamentalesdeRoxin yJakobs alejadasentre sípero con
evidentes puntos comunes en su arranque conceptual.
CulpabilidadynecesidadpreventivaenRoxin
LaideamotordetodalasistemáticadeRoxinestáimpulsadapor
su percepción de que el camino adecuado para la dogmática penal
únicamente puede consistir en dejar penetrar las decisiones valo-
rativas político-criminales en el sistema del Derecho penal. Conse-
cuentemente con esta apreciación la teoría jurídica del delito se ve
directamente afectada por la exigencia de que los problemas polí-
tico-criminales formen parte de su contenido y coherentemente las
concretas categorías que estructuran, incluida la culpabilidad, deben
sistematizarse, desarrollarse y contemplarse bajo el prisma de su fun-
ción político-criminal.45
Desde esta perspectiva el maestro alemán retoma aspectos funda-
mentalesdel neokantismojunto conapreciacionesrelevantesdel -
nalismo, fundamentalmente de Maurach y con la vista puesta en von
Liszt y en el impulso que le da a él, como relevante participante, y a
la Ciencia punitiva alemana, el Proyecto Alternativo de Código pe-
nal de 1966. Este sincretismo metodológico lo conduce a un sistema
inicialmenteteleológicoenel sentidoindicadodequelaideade n
especialmentedeunndepolíticacriminalllegaatodaslascatego-
ríasdeldelitoqueasuvezsoninuenciadasporlateoríadelapena
44 Ibd., pp. 460-461.
45RoxinClaus Política Criminal y Sistema del Derecho Penal. Trad. Muñoz
Conde, Barcelona, 1972, pp. 39-41.
DLMC
45
Dos, en esencia, son las diferencias esenciales con los valores neokan-
tianos: por un lado, la susodicha inclusión de elementos valorativos
político-criminales en la jerarquía del delito deriva hacia una concep-
ción marcadamente material de él y, en concreto, de la culpabilidad;
por otro, el alejamiento con la averiguación del poder actuar de un
modo distinto y el acercamiento con el problema normativo de sí y
hasta qué punto en los casos de circunstancias personales e irregula-
res, o condicionadas por la situación, conviene una sanción penal a
una conducta que, en principio, está amenazada por una pena, ello le
obliga a incluir tanto la función limitadora de la pena que representa
el principio de culpabilidad como las consideraciones de prevención
general y especial.
Esta inicial posición hay que completarla con otras opciones que
hanido delimitandola propuesta globalde Roxin46 La más impor-
tante de ellas y la que delimita toda su propuesta en torno al alcance
de la culpabilidad es la incorporación, como categoría sistemática, de
la denominada responsabilidad.47
Estamarcatraslaantijuricidadsignicaunavaloraciónposterior
que en la mayoría de los casos da lugar a la punibilidad, en el marco
delaestructura deldelito ysignica unavaloración desdeelpunto
de vista del hacer responsable penalmente al sujeto.
Con tal enfoque, la culpabilidad –entiende el actuar culpa-
ble cuando el sujeto realiza un injusto jurídico-penal, aun cuando
la concreta situación en que se halla resulta accesible a la función
46 Pérez Manzano destaca dos fases en la evolución del pensamiento de
Roxinuna primeraasentada fundamentalmenteen las necesidadespre-
ventivas en relación a la fundamentación de la pena que dirige a la culpa-
bilidad en esencia a limitar dicha prevención en el ámbito de la medición
de la pena; una segunda, ya más abierta, donde se aleja del absolutismo
preventivo en relación a la culpabilidad, en la que asienta la culpabilidad
como parte integral del delito y en la que incorpora la recuperada culpa-
bilidad dentro de la categoría responsabilidad en relación con las necesi-
dades preventivas de la pena. Pérez Manzano, Mercedes. Culpabilidad y
prevención. Las teorías de la prevención general positiva en la fundamentación de
la imputación subjetiva y de la pena. Madrid, 1990, pp. 191 y ss.
47Videntreotras obrasdel autorsobre eltema RoxinClaus Culpabili-
dad y responsabilidad como categorías sistemáticas jurídico penales”. En
Problemas básicos del Derecho Penal. Trad. Luzón Peña, Madrid, 1976,
ppyssRoxinClausDerecho Penal…cit., pp. 791-794.
A
46
de motivación y, por tanto, a actuar conforme a derecho48– debe
complementarse con la necesidad preventiva de pena, para perfec-
cionar los presupuestos de la comentada responsabilidad. Una ac-
tuación de este modo culpable requiere, en el caso normal, de san-
ción penal por razones preventivas, pero no siempre sucede de esta
manera. Sobre semejante precisión para el autor en cita no se puede
castigar nunca más allá de las necesidades preventivas, pero tampo-
co más allá de la culpabilidad. La prevención aparece limitada en
Derecho penal por la culpabilidad, pero la pena adecuada a la culpa-
bilidad únicamente puede imponerse en los límites de la necesidad y
conveniencia preventiva.49
ElpropioRoxinresume demaneraclaralaesenciadesuconcep-
ción sobre los siguientes puntos: a) la teoría penal de la culpabilidad
ha de ser independiente de la realidad empírica de la libertad de vo-
luntad, pues esta no puede ser probada, lo que no quiere decir que
no se reconozca la aprobación recíproca de la libertad como regla de
juego social, como imposición normativa y juicio jurídico de regula-
ción –si el sujeto es “asequible normativamente”, si es receptor a la
posibilidad normal de ser motivado por la norma y tomó una deci-
sióncontrariaaderechoactúaculpablementeblaexistenciadeesta
culpabilidad es un presupuesto de punibilidad pero no legitima nin-
guna retribución; c) el rechazo de la retribución lleva a la prevención
y si además se hace depender la pena, según motivo y medida, de la
culpabilidad del autor, esto solo sirve para limitar el poder estatal en
lapersecucióndenespenalespreventivosentonceslaculpabilidad
nuncaexige una pena solamente su ausencia excluyelapena y su
magnituddeterminalafronteramáximadelapenadsilaculpabi-
lidades necesariapara lapenapero nola exige estapuede quedar
por debajo de la medida de culpabilidad o ser remplazada por otras
sanciones, para lo que ha de atenderse a las necesidades mínimas
de prevención general; e) tal concepción es puramente preventiva en
los objetivos, pero en el marco de lo socialmente posible asegura la
48Ibd p Con mayor precisión Roxin Claus Strafrecht. Allgemeiner
Teil Band I Grundlagen Der Auau der Verbrechenslehre Auf
München 2006, pp. 851 y ss.
49RoxinClausQuéquedadelaculpabilidadenDerechoPenalEnCua-
dernos de Política Criminal, nº 30, 1986, p. 670.
DLMC
47
libertad individual porque la culpabilidad y la prevención se limitan
recíprocamente.50
LapropuestadeRoxinhasidogeneralmentebien aceptada por
la doctrina y seguida por numerosos autores. La incorporación de
la responsabilidad como institución dentro de la teoría jurídica del
delito, la interrelación entre culpabilidad y prevención sin dar a esta
un lugar preponderante en la comprensión y alcance de aquella, la
nuevaorientaciónqueotorgaalosnesdelapenaenclaveasimismo
de culpabilidad, su planteamiento sincrético y moderado en atención
a la prevención general, el propio contenido y alcance del concepto
de culpabilidad que desarrolla, la incorporación de criterios político-
criminales a la teoría del delito son factores, entre otros, de indudable
importancia y alcance para la Ciencia punitiva.
En todo caso, por el contrario, es difícil atender su propuesta al-
ternativa al “poder actuar de otra forma” a través de la motivación o
de la asequibilidad normativa, de complicada concreción empírica en
cuanto a fundamento del propio actuar del sujeto51 y , sobre todo, el
entendimiento de la culpabilidad como límite y no como fundamento
delapenaAestaúltimaarmaciónreiteradamentepuestademani-
estocomocríticaporundeterminadosectordoctrinalRoxininten-
ta aclarar lo que estima una incorrecta interpretación de su formula-
ción en la que debe ser entendida la culpabilidad, según del autor,
como un medio de limitar sanciones jurídico-penales, especialmente
lapenaporlo queaquellaes unacondiciónnecesariaperonosu-
ciente de la pena.
ConceptofuncionaldeJakobs
La idea de la implantación de la prevención general en el conteni-
dodelconceptodeculpabilidadtienesumáximaexpresiónenJakobs,
50Roxin Claus El principio de culpabilidad y sus cambios En La teo-
ría del delito en la discusión actual. Trad. Abanto Vázquez, Lima, 2007,
pp. 302-304.
51 Semejante percepción de normalidad en la situación en que actúa el su-
jetocomodigo noesde fácilvericaciónconceptual enlarealidadcon-
creta del individuo sí lo es desde la referencia normativajada por el
correspondienteCódigo penal Roxin en este sentido aludeal error de
prohibiciónalestadodenecesidaddisculpante yalexcesoenla legítima
defensa, incluso, con parámetros más generales, a las incluidas en la Parte
especial, en el Derecho penal especial y en el “ámbito supralegal”.
A
48
en relación con la teoría sistémica de Luhmann. En esta línea el autor
alemán reconduce la culpabilidad fundamentalmente a la citada pre-
vención; aquella la presenta como una atribución preventivo general,
con carácter funcional, pues únicamente el n otorga contenido a su
conceptoloquesignicaenopinióndeSchünemannelprimercor-
te de raíz que sufrió dicha institución jurídico-penal.52
En consecuencia, para Jakobs la misión que ha de desempeñar el
concepto de culpabilidad consiste en caracterizar la motivación no
conformeaderechodelautorcomomotivodelconictocuandoexis-
teundécitde motivaciónjurídicahade castigarseal autorpara
mantenerlaconanzageneral enlanormaparaejercitarenel reco-
nocimiento general de ella.53 Aquí se vuelve, ahora en clave de cul-
pabilidadaloqueesuna constanteenelpensamientodel autorn
de estabilización del orden jurídico roto por la acción del autor que la
realizó, con un defecto de motivación presente en toda la estructura
delictiva, en la acción típica y antijurídica y en la culpabilidad.
Deesta manera lo detalla con arreglo a dicho n delapena el
concepto de culpabilidad no ha de orientarse hacia el futuro, sino
que de facto lo está hacia el presente, en la medida en que el Derecho
penal funciona, es decir, contribuye a estabilizar el ordenamiento.54
SeconrmaríaasíencitadeRoxinlacorreccióndelaconanzaen
la corrección de una norma”.55
De esta manera entendida la estructura delictiva supone que, junto
a la acción antijurídica en la que falta una motivación a su contenido,
hadedarseademás undécitdedelidadalDerechoesto esuna
falta de motivación jurídica de la que tenga que responder el autor,
aunquepuedeserinaccesiblelanormainfringidaoinexigibleelobe-
decerla. Por lo que para determinar la culpabilidad ha de establecerse
52 Schünemann, Bernd. “Nuevas tendencias en el concepto jurídico-penal de
culpabilidad”. En Temas actuales y permanentes del Derecho penal después del
milenio, p. 119.
53 Jakobs, Günther. Derecho Penal…cit., p. 579. También, entre otras obras:
Jakobs, Günther. “”Sobre la función de la parte subjetiva del delito en De-
recho Penal”. En ADPCP, 1989, pp. 633 y ss. Jakobs, Günther. “El principio
de culpabilidad”. Trad. Cancio Meliá. En ADPCP. 1992, pp. 1051 y ss. Jak-
obs, Günther. “Culpabilidad y prevención”. En Estudios de Derecho Penal.
Madrid, 1997, pp. 73 y ss.
54 Jakobs, Günther. Derecho Penal…cit., pp. 581-582.
55RoxinClausDerecho Penal…cit., p. 805.
DLMC
49
cuantas presiones sociales se le pueden achacar al sujeto afectado por
la atribución de la culpabilidad y cuantas cualidades perturbadoras
del autor han de ser aceptadas por el Estado y por la sociedad o han
de soportarlas terceros.
Ello conduce a su idea funcionalista de culpabilidad que entiende
como “concepto que rinde un fruto de regulación, conforme a deter-
minados principios de regulación (de acuerdo con los requisitos del
ndelapenaparaunasociedaddeestructuradeterminadaAsíel
ndelapenaesdetipopreventivogeneralysetratademantenerel
reconocimiento general de la norma.56
Concretados los parámetros esenciales de la culpabilidad funcio-
nalista, Jakobs evidencia la necesidad de un tipo unitario de culpa-
bilidad sobre la conjunción de una serie de elementos que han de
producirse para poder determinar la susodicha deslealtad al Derecho
del autor. Por un lado, la motivación jurídicamente incorrecta y la
responsabilidad del autor por ello y, por otro, los elementos de la
inexigibilidadcomotipodeexculpaciónLa interrelacióndeambos
produce el tipo total de culpabilidad, paralelamente a la situación en
el tipo de injusto.
En resumen: la culpabilidad presupone injusto, que es, como se ha
visto anteriormente, el comportamiento típico evitable (doloso o im-
prudentequenoestájusticadoyquenopresentadeacuerdoasu
percepción, peculiaridades en relación con el injusto como elemento
del tipo de culpabilidad; pero el autor únicamente es responsable por
elprecitadodécitdemotivaciónjurídicasienelinstantedelhecho
constituye un sujeto con la competencia de poner en cuestión la vali-
dez de la norma, es decir es imputable; pero, a pesar de lo anterior, la
obedienciaalanormaesinexigiblecuandolamotivaciónnojurídica
del autor imputable, que no respeta el fundamento de validez de la
normasepuedeexplicarcuandoelautorobraendisposicióndeáni-
moexculpanteoenuncontextoexculpanteinexigibilidad57
La interesante propuesta de Jakobs ha sido frecuentemente critica-
da en su raíz a pesar de sus niveles de seguimiento por determinados
sectores doctrinales. Valgan entre otras y a manera de resumen las
siguientes valoraciones: en primer lugar, posiblemente la más gené-
ricadetodaslainsucienciadelosnesdelapenapara determinar
56 Jakobs, Günther. Derecho Penal…cit., p. 584.
57 Ibd. pp. 596 y ss.
A
50
la imputación subjetiva;58 en segundo, el abandono de la función res-
trictiva de la punibilidad del principio de culpabilidad en atención a
la prevención general; la instrumentalización del individuo que solo
sirve como instrumento de los intereses sociales de estabilización
como posible violación de la dignidad humana;59dicultaddeestable-
cerunparámetroparajarlo quees necesariopara laestabilización
delaconanzaenelordenamientoycuándo unapunicióndelorden
puede ser asimilada de otra manera sin punición; una concepción que
intenta ser puramente preventiva-general puede destruir o aminorar,
desde un principio, precisamente su efecto preventivo.60 Malinterpre-
ta la relación entre ciencia jurídica dogmática y sociología cuando re-
formula la determinación del contenido material del concepto de cul-
pabilidad, tarea que corresponde a la dogmática, como una atribución
conel n deposibilitarsoluciones de conictos estábasada en una
“falacia normativista” que hunde sus raíces en una teoría inaceptable
delaaplicacióndelDerechoal negarexpresamenteuna vinculación
del intérprete de la norma al núcleo del significado de los términos
legales, tal como se emplean en el lenguaje ordinario.61
La fortaleza de bastantes de las anteriores objeciones es induda-
ble, sobre todo para los que caminamos por senderos diferentes a
los de Jakobs. Ciertamente su encorsetamiento preventivo general y
sureferenciacontinuaala delidadnormativahacedelsistema que
propone un proyecto más formal que material,62 supone una cierta ri-
gidez normativa de difícil concreción, conduce a parámetros acríticos
y pretende consolidar un sistema de vaciado de la culpabilidad sobre
basesexclusivaspreventivogeneralescuando noretribucionistasde
difícil encaje, al menos para mí, en una concepción más amplia de
delimitación de la culpabilidad como tal dentro de la teoría jurídica
58 Pérez Manzano, Mercedes. Culpabilidad…cit., pp. 147 y ss.
59RoxinClaus Derecho Penal…cit., p. 806. También crítico en la relación
culpabilidad funcionalista-prevención- dignidad: Guanarteme Sánchez
Lázaro, Fernando. “Desconstruyendo la culpabilidad”. En: RP 2010,
pp. 171-173.
60RoxinClausDerecho Penal…cit., pp. 806-807.
61 Para las dos últimas: Schünemann, Bernd. La función…cit., pp. 169-172.
62 En este sentido, para Couso Salas, pese a la sustitución de contenidos en el
plano conceptual, en sus consecuencias prácticas la culpabilidad, en Jakobs,
deviene en gran medida en concepto formal, que no va más allá de una
reproducción del Derecho positivo vigente. Couso Salas, Jaime. Funda-
mento…cit., p. 234, cita 340.
DLMC
51
del delito y sus relaciones, que no integración, con las hipótesis pre-
ventivas, tanto generales como especiales, que requiere el Derecho
penal actual.
Diferenciaentreambasconcepciones
Aunque agrupados bajo el mismo epígrafe de culpabilidad y pre-
venciónlasposiciones deRoxinyJakobsson biendiferentes como
seha podido comprobar El propioRoxin escenica dicha cuestión
cuando marca su distanciamiento con la teoría sistémico-funciona-
lista de Jakobs al señalar que si bien se puede encontrar una coinci-
dencia entre ambas concepciones en el punto de partida normativo
y en su rechazo, vinculado con lo anterior, a todos los esfuerzos para
fundamentar el sistema penal en leyes ontológicas, las similitudes no
llegan más allá,63 pues, como se ha visto, Jakobs desarrolla una teoría
de la prevención general positiva soportada sobre la tarea esencial
de la pena y del Derecho penal consistente en la estabilización social
paralaconservacióndelsistemaatravésdelejercicio deladelidad
jurídica, lo que incide profundamente en la reconversión de la culpa-
bilidad que propone y de su escasez de contenido como tal.
MientrasRoxin se mueve en una orientación más reformadora
incluida su concepción de la culpabilidad completada con la necesi-
dad de pena dentro de los parámetros de la categoría responsabili-
dad, lo que, según él, y es mi opinión también, lleva a salvaguardar
mejor la función garantista de la culpabilidad en el marco del Estado
social y democrático de Derecho y el propio concepto de culpabili-
dad relacionado con los criterios de prevención, aun sin ser depen-
diente de ellos.
La referencia a la culpabilidad versus motivación en España:
Gimbernat, Muñoz Conde, Mir PuigLa revisión de Luzón Peña
Posiblemente la corriente doctrinal más relevante en la actuali-
dad de nuestro país, al menos por los autores que la han defendido,
sea la denominada como criterio integrador de presentación no de
unanimidad en su seguimiento conceptual, de la motivabilidad por
las normas. Su base referencial puede llegar hasta el propio Frank
63RoxinClausPolítica Criminaly Dogmáticapenal hoyen díaEn Teo -
ría…cit., p. 47.
A
52
o Goldschmidt y más recientemente a Jakobs o Danner, aunque en
posiciones concretas muy diferentes.
Igualmente sucede en España ante los diversos enfoques que se
realizan sobre el fundamento sistemático de agrupación que he utili-
zado. Así, Gimbernat se sitúa en una motivación que da lugar a una
especie de culpabilidad en negativo que conduce a una comprensión
de la prevención como fundamento de la culpabilidad y la culpabi-
lidadcomo exigenciade laprevención64 Muñoz Conde en su doble
idea de un concepto dialéctico de la culpabilidad –culpabilidad y
prevención general- y el fundamento como teoría del sujeto respon-
sable, y Mir Puig en el desarrollo, en este aspecto, de su teoría sobre
la motivabilidad normal. Eso sí en los tres casos, como referente Gim-
bernat, se afronta la cuestión sobre los parámetros de culpabilidad-
prevención general-motivación, con mayor o menor intensidad en
cada uno de los conceptos indicados,65lo que maniesta al mismo
tiempolasinuenciasdirectasoindirectasdeautorescomoRoxin
JakobsDanner eincluso de lateoría nal dela acción ala queen
términos generales rechazan.
Como digo, Gimbernat resulta el motor de arranque de esta hete-
rogénea teoría. Toda la referencia a la culpabilidad hay que estable-
cerla en relación a la pena y a su fundamento, pues la culpabilidad
semuestracomo requerimientode laprevención ycomo ltropara
aquellas acciones antijurídicas de innecesaria punición por motivos
preventivos. Desde dicha perspectiva el autor en cita estima que
aquel, el fundamento, se sitúa en la necesidad preventiva de motivar
a los autores capaces de evitar la lesión a los bienes jurídicos protegi-
dos por el Derecho penal, lo que le conduce a una absoluta integra-
ción de la función preventiva de la culpabilidad hasta tal punto que
para él sin culpabilidad, o al menos sin su sustento tradicional del
poder actuar de otro modo,66 cabe fundamentar la pena y el propio
64 En este último sentido, sobre el pensamiento de Gimbernat, vid: Cuello
Contreras, Joaquín. El Derecho Penal Español. Parte general Nociones intro-
ductorias. Teoría del delito. Madrid, 2002, p. 925.
65ElpropioGimbernatponedemaniestosuinuenciacuandoseñalaque
a su teoría se adhirió Muñoz Conde y mostraron simpatías por ella Mir
PuigyQuinteroOlivaresGimbernatEnriqueIntroducción a la Parte Gene-
ral del Derecho Penal Español. Madrid, 1979, p. 69.
66 Gimbernat rechaza reiteradamente la distinción entre “ciudadanos libres”
y “no libres” en su actuar. Gimbernat, Enrique. “El sistema de derecho
Penal en la actualidad”. En Estudios de Derecho Penal. Madrid, 1976, p. 146.
DLMC
53
Derechopenal en la necesidad socialdeesta para cuya explicación
acude a las teorías del psicoanálisis, en una, para mí, difícil relación y
explicaciónentreambas
Con tal dimensión la culpabilidad juega un papel fundamental-
mente de impunidad distinto, eso sí, a la impunidad por falta de tipi-
cidad. Con el juicio de antijuricidad el legislador coloca un factor ge-
neral condicionante para que los ciudadanos se abstengan de realizar
determinadas conductas, es decir se motiven, para su no realización;
existennoobstante yen opinióndeGimbernatciertaspersonas en
referencia a las cuales sociológicamente se admite, sin más, que son
inaccesibles a la motivación de la pena: bien por su inimputabilidad,67
permanente o transitoria, bien porque desconocen la prohibición y
nohantenidooportunidaddedejarseinuirporellaEntallíneade
comprensión de la culpabilidad, esta se estructurará sobre el para-
guas de la prevención general en imputabilidad/ininmputabilidad y
error de prohibición.68
67 Aquí Gimbernat acoge los conocimientos psicológicos o, al menos, dos de
ellos: la distinción psiquiátrica entre los perturbados mentales y los res-
tantesciudadanosylaarmaciónquemientraslosnormalessuelenres-
ponder al estímulo del castigo, el loco reacciona ante él con mucha mayor
insensibilidad. Entonces por la escasa o nula motivabilidad del inimputa-
blelapenanosuponeparaélexanteunfactorinhibidorserioyexpost
una vez cometido el delito, el método más adecuado para su readaptación
social es, no el de la pena, sino el del tratamiento médico; cuestión esta que
desde el punto de vista de prevención general, la impunidad del loco “en
nadarelajalaecaciainhibitoria delapenafrente alosimputablesalno
identicarseconaquélIbdpp
68 Ibd., pp 146-154. Ni que decir tiene que, en la línea descrita, Gimbernat
inscribeel dolo en eltipo como adhesión al tiponalista y lo hace con
tantovigorque criticacondureza yocreo queexcesivayequivocadala
entoncesposturade Roxindela doblepertenencia deldoloal tipoy ala
culpabilidad. La razón que da - descarta la tesis de la complicación que
llevaría a la teoría jurídica del delito a verse gravemente perturbada en
una de las mayores aportaciones de esta teoría, la de construir un esquema
claricadorydiferenciadorparaabordaryabarcartodalacomplejidadde
laParte Generalque estima sinsolidez suciente porque muchas veces
lo complicado es lo correcto- se le presenta todavía más sencilla: el dolo
únicamente pertenece al tipo y no tiene nada que ver con la culpabilidad.
En tres argumentaciones, discutibles en su esencia aplicativa sobre todo
en la función de la culpabilidad en la teoría del delito, cuestión vista en
textobasaGimbernatOrdeiglarotunda armaciónsobrelaqueinicia el
discursocríticocon laopción deRoxina elcontenido delinjustodeter-
A
54
La aportación de Gimbernat es verdaderamente interesante, so-
bre todo en el momento en que la desarrolló.69 No obstante, ha sido
objetada en su propia conguración restrictiva de la culpabilidad
ensu parcial comprensión comoltronegativo en exclusivadela
accióntípica injustaenlas inuencias noexcesivamente armoniza-
das del psicoanálisis que presenta. Couso Salas indica, en este sen-
tido, una especie de ambivalencia en el concepto de motivabilidad
empleado en relación con otra ambivalencia que subyace en ella: la
de su concepción de prevención general. A veces la motivabilidad
parece ser presentada como un concepto con un sustrato psicológico
descriptivo –cuando apoya la falta de necesidad preventiva en la no
motivabilidad, en el sentido de que la pena, respecto a determinados
autoresoendeterminadassituacionesnotieneecaciainhibidorao
intimidatoria-; otras, como un concepto con sustrato normativizado
–en la inimputabilidad la necesidad preventiva parece depender de
la motivabilidad en el sentido de que respecto del autor socialmente
considerado motivable, es necesario reaccionar con una pena como
alerta a los demás-.70
Muñoz Conde como ya he advertido, camina por parecidos de-
rroteros pero posiblemente menos intensos en cuanto a la limitada
mina también las diferencias de penalidad sin espacio alguno para la cul-
pabilidad; b) la distinción de penalidad entre delito doloso e imprudente
descansa en una diferencia en el contenido de injusto de ambos hechos, la
culpabilidad no tiene que ver con el problema del dolo o de la impruden-
cia sino con el de la motivabilidad en referencia al hecho injusto cometido;
c) la culpabilidad es únicamente un presupuesto de la pena por el hecho
antijurídico, el autor no es castigado por su culpable acción injusta, sino
por su acción injusta dentro del marco de la culpabilidad. Con más detalle
sobre este tema y los parámetros que fundamentan mi teoría sobre la do-
ble posición del dolo y las objeciones, entre otros de Gimbernat y Muñoz
Conde, Vid: Morillas Cueva, Lorenzo. La doble posición…cit, pp. 34 y ss.
69 Córdoba Roda la señaló como una contribución, en importantísima medi-
da, que destaca los defectos y limitaciones a los que la concepción norma-
tiva está sometida. Aunque no deja de mostrarse crítico con la fórmula de
Gimbernat, sobre todo en la incapacidad para ofrecer una determinación
conceptual de algunas materias como la inimputabilidad y el error de pro-
hibición y del riesgo que puede suponer para ciertas garantías a favor de
la persona humana. Córdoba Roda, Juan. Culpabilidad y pena. Barcelona,
1977, pp. 38-52 y 135. También: Morillas Cueva, Lorenzo. “La culpabilidad
en la reforma del Código Penal”. En RFDUG, Nº 4, 1984, pp. 86-87.
70 Couso Salas, Jaime. Fundamento…cit., pp. 157-158.
DLMC
55
comprensión de la culpabilidad y más cercanos a los propuestos por
RoxinElautorespañolaludeadosnivelesconceptualesaelconcepto
dialéctico que lo pone en relación con la prevención general; b) el fun-
damentomaterialespecícoquesirvedebasealaculpabilidad
Con respecto al primero, sobre el rechazo rotundo de la concep-
ciónindividualista delaculpabilidad la jacomo un fenómenoso-
cial, parecido en este. No es una cualidad de la conducta sino una
característica que se le atribuye para poder imputársela a alguien
como su autor y hacerle responder por ella, con lo que es la sociedad
o mejor, su Estado, representante de la soberanía popular, quien de-
neloslímitesdeloculpable odelonoculpable delalibertadode
la no libertad. Semejante fundamento social antes que psicológico,
normativizado, deriva en la creación de una categoría no abstracta o
histórica, sino todo lo contrario. Con esta dimensión la correlación,
que no subordinación, de la culpabilidad y de la prevención general
es evidente, pero en un nivel distinto al propuesto por Gimbernat y,
sobretodoporJakobsymáspróximoalaspropuestasroxinianas
En relación al segundo, para Muñoz Conde el fundamento mate-
rial no puede encontrarse en línea con la mayoría de las apreciaciones
anteriores, “en la indemostrable posibilidad de actuar de modo dis-
tinto” sino en la función motivadora de la norma. En este sentido la
norma penal se dirige a individuos capaces de motivarse en su com-
portamiento por los mandatos normativos; lo importante, entonces,
no es que el individuo pueda elegir entre varios haceres posibles, lo es
que la norma penal lo motiva con sus mandatos y prohibiciones para
que se abstenga de realizar uno de esos varios haceres posibles, que
es precisamente el que la norma prohíbe con la amenaza de una pena.
De esta manera, la motivabilidad la presenta como la capacidad
parareaccionarfrentealasexigenciasnormativasycomolafacultad
humana fundamental que, unida a otras, permite la atribución de una
acciónalsujetoycomoderivaciónla exigenciade responsabilidad
por la acción cometida, aunque, a veces, y esto es una peculiaridad
delaculpabilidad enDerecho penalel legisladorja determinadas
situacionesde inimputabilidadde errorde prohibicióndeno exi-
gibilidad) en las que renuncia a imponer una pena, aunque no una
A
56
medida de seguridad en determinados casos, cuando el sujeto se halle
en una de estas situaciones y cometa un hecho típico y antijurídico.71
Motivabilidad y normatividad son los ejes que proyecta la estruc-
tura de la culpabilidad en esta dimensión diferenciada de la opción
de Gimbernat más orientada a la versión negativa y subordinada por
loscriteriosdeprevencióngeneral Contalperspectivaparaarmar
la culpabilidad de una persona, que ha cometido un hecho típico y
antijurídico, es necesario que se den una serie de requisitos: que el
individuo tenga capacidad para sentirse motivado por la norma, que
conozca su sentido y que se encuentre en una situación en la que
pueda regirse, sin grandes esfuerzos por ella. Llega así Muñoz Con-
de a la estructura de la culpabilidad imbricada en la propuesta ma-
yoritaria de la doctrina: imputabilidad o capacidad de culpabilidad,
conocimientodelaantijuricidaddelhechocometidoexigibilidadde
un comportamiento distinto.72
71 Muñoz Conde, Francisco. Teoría General del Delito. 4ª ed. Valencia, 2007,
pIgualmentecasiconelmismo textoMuñozCondeFGarcíaAránM
Derecho Penal. Parte General.8ª ed., Valencia 2010, pp. 354-357. En este últi-
molibrosinembargolosautoresincluyenunpárrafoalnaldelepígrafe
de interés porque concreta y reorienta su posición: “Aunque con distin-
ta fundamentación material, también un sector de la doctrina española
considera que el principio de culpabilidad que aquí se acoge tiene apoyo
constitucional. En general, de un modo u otro, y a veces sin mencionar o
utilizareltérminodeculpabilidadexisteunacuerdodoctrinalenconside-
rar necesario para la imposición de una pena un cierto grado de responsa-
bilidad individual subjetiva, por más que esto a veces no sea más que un
desideratumnoplenamente realizadoen lapraxis judicialylegislativa
Ibd., p. 357.
72 Ibd., pp. 357-360. En esta línea de preferencia del concepto imputación,
entre otros: Achenbach, Hans. “Imputación individual, responsabilidad,
culpabilidad”. En El sistema…cit., pp. 134-136. A destacar en este sentido,
aunque con planteamientos y modelos diferentes, la aportación que, sobre
el tema de imputación en general y sobre la imputación a la culpabilidad
–imputatio iuris– hace Sánchez-Ostiz de la doctrina kantiana donde desa-
rrolla los principales focos de atención de esta posición y su inuencia
en la actualidad. Sánchez-Ortiz, Pablo. Imputación y teoría del delito. La
doctrina kantiana de la imputación y su recepción en el pensamiento jurídico-
penal contemporáneo. Montevideo-Buenos Aires, 2008, fundamentalmente
pp. 490-501 y 566-567. Igualmente es de interés el debate entre la doctrina
de la imputación kantiana, asumida por Miró Llinares, y la imputación
objetiva en Jakobs, defendida numantinamente por Polaino-Orts. Miró
Llinares, Fernando-Polaino Orts, Miguel. La imputación penal a debate. Una
DLMC
57
Mir Puig en sus más recientes escritos73 aboga, como primera cues-
tión dentro de lo que mayoritariamente denominamos culpabilidad,
por la utilización alternativa de la expresión imputación personal
“que tiene la ventaja de dejar más claro que en esta segunda parte
de la teoría del delito se trata solo de atribuir (imputar) el desvalor
del hecho penalmente antijurídico a su autor: no se castiga una ‘cul-
pabilidaddelsujetosinoquesoloseexigequeelhechopenalmente
antijurídico, lo único que el Derecho desea prevenir (si puede), sea
imputable penalmente a su autor”.74
La idea base, por tanto, en esta conjunción juicio de antijuricidad-
imputación personal, es que si bien la infracción personal de una norma
primaria de determinación permite imputar la antijuricidad penal a
suautorantinormatividadellonoessucienteparaestimarlaim-
posición al mismo de una pena, ya que esta no recae directamente
sobre el hecho sino sobre aquel. Es preciso que se muestre como un
sujeto idóneo para responder penalmente. Para esto, para acceder a
la norma y poder concretar la responsabilidad penal del individuo,
yenconsecuenciasuimputaciónpersonalnoessucientecualquier
probabilidad de hacerlo sino las condiciones de normalidad motiva-
cional, únicamente cuando falta la posibilidad de un acceso normal
–inferior capacidad del sujeto para cumplir el mandato normativo en
comparación con las posibilidades que dispone el hombre que actúa
normalmente75–a la norma tiene sentido dirigir el mensaje normativo
al sujeto, que podrá infringir la norma de determinación, pero no
será legítimo estimarlo penalmente responsable. Llega de esta mane-
ra a lo que reiteradamente hemos visto como posición doctrinal ma-
yoritaria al atraer el error de prohibición a la imputación personal y
confrontación entre la doctrina de la imputación kantiana y la imputación objeti-
va de Jakobs. Lima, 2010, pp. 13 y ss.
73 Couso Salas mantiene, con razón, que la sistemática del delito propuesta
por Mir Puig ha cambiado bastante en tiempos recientes afectando a la
estructura de la culpabilidad o imputación personal, pero sin que se mo-
diqueelfundamentomaterialmantenidoconanterioridadCousoSalas
Jaime. Fundamento…cit., p. 173.
74 Mir Puig, Santiago. Derecho Penal. Parte General. 9ª ed., a cargo de Gómez
Martín. Barcelona, 2011, pp. 534-535 y 539-550.
75Endenitiva MirPuig retoma la justicaciónfundamentada en el tam-
bién ambiguo “poder del hombre medio”.
A
58
completarla, en su estructura, con la imputabilidad/inimputabilidad
ylanoexigibilidad
Como se ha podido comprobar por el análisis realizado a las tesis
de los tres autores integrados en este epígrafe, el entendimiento de la
culpabilidad como motivabilidad por las normas no deja de ser dispar
en cuanto a su interpretación concreta e, incluso, en la percepción
de lo que se entiende por motivable, con diferentes niveles según la
concepción que se trate.
Ello pone de maniesto la dicultad de encontrar un punto de
encuentro conceptual asumible. Como complicada y no especialmen-
te conseguida es la presencia y relación de la prevención general en
ámbito de la culpabilidad –lo que obviamente no quiere decir que
dicha prevención no sea pilar básico para fundamentar y legitimar,
junto a la prevención especial, el Derecho penal moderno, pero más
discutible es su inclusión en clave de culpabilidad- tratada de diversa
formaque va desdeelplanteamiento maximalista de Gimbernat al
másreducidodeMuñozConde oelintermediomáspróximoaeste
últimodeMir PuigIgualmentehay queañadirla complejaveri-
caciónempíricadel términomotivabilidad almenos tandicultosa
como el del “poder actuar de otro modo”,76unánimementeexcluido
por los tres o “el del ciudadano medio” empleado por alguno de los
autores en valoración.
Muy interesante, en el sentido separador de tales posiciones, es
la propuesta que realiza Luzón Peña, al partir precisamente de un
cambio de criterio, de ahí todavía más su aliciente, en relación con
susanterioresreexionesalrespectoasentadasenlaconcepcióndela
culpabilidad, concebida de modo neutro como responsabilidad per-
sonalprecisamente yen exclusivaen lamotivabilidad normaly en
la no necesidad de prevención general ante la inculpabilidad77 para
76 En este sentido crítico, sobre la motivabilidad, vid., entre otros: Cerezo
Mir, José. “Culpabilidad y pena”. En Problemas fundamentales del Derecho
Penal. Madrid, 1982, p. 196. Morillas Cueva, Lorenzo. La culpabilidad…cit.,
p. 85.
77 El mismo autor sitúa los parámetros en los que se movía con anterioridad:
a) defendiendo un entendimiento de la culpabilidad como atribuibilidad
del hecho al sujeto basada en la posibilidad de motivación normal, en la
motivabilidad normal, en la accesibilidad normal al mandato de la norma
y al estímulo de la amenaza o conminación penal y a la motivación que
ello supone; b) en tal precisión como fundamento mantenía la necesidad
DLMC
59
situarse ahora en la “muy mayoritaria concepción normativa de la
culpabilidad, entendiendo esta como reprochabilidad jurídica-penal
individual del hecho típico”.78
Tal reprochabilidad jurídico-penal individual la fundamenta en la
libertad de decisión y actuación del sujeto, en su posibilidad de ac-
ceder a las normas y de determinarse normalmente por ellas y en la
exigibilidadpenalindividualbasadaenvaloracionesnormativasque
nohagan comprensibleexplicable odisculpable suinfracción enla
situación concreta, pues el Derecho y la propia Constitución “parten
de la libertad humana y el libre desarrollo de la personalidad como
axiomao asertojurídico indiscutibleque asu vezse basaenla au-
toconciencia que las sociedades y los individuos tienen de sí mismos
como seres libres y responsables”.79
Semejante abandono de su teoría inicial arranca de la convicción
crítica que las teorías de la motivabilidad, normalidad o motivabili-
dad normal no son concreciones de la libre voluntad, del poder de
decidir y actuar de otro modo no fundamentan sucientemente y
adecuadamente la culpabilidad, responsabilidad o atribuibilidad de
la persona normalmente motivable80 y del rechazo total de la preten-
dida validezuniversal de parciales y aislados experimentos de las
neurocienciassobre los impulsos neuronales y, sobre todo, cuando se
asume con criterio claros y determinantes, como hace Luzón Peña, el
reconocimiento constitucional de la libertad de actuación.81
yecaciadelaprevencióngeneraldeintimidaciónfrentealosculpables
yla inecaciay falta denecesidad dela prevención generalen losactos
de los no culpables; c)como derivación de lo anterior no contaba el punto
de vista de la prevención especial, “ya que en los culpables puede no ha-
ber peligrosidad ni por tanto necesidad preventivo-especial y en algunos
inculpables sí hay necesidad de prevención especial, aunque sea con me-
didas de seguridad”; d) junto a ello se añadía asimismo como fundamento
político-constitucional el principio de igualdad. Luzón Peña, Diego-Ma-
nuel. “Libertad, culpabilidad y neurociencias”. En InDret, julio 2012, p. 14.
78 Ibd., p. 32.
79 Ibd., pp. 37-42.
80 Ibd., p. 16.
81Semejanteplanteamientocomohepuestodemaniestoentiendoesma-
yoritario en la doctrina actual, tal como se presenta en este artículo. Yo
mismo lo he defendido, obviamente con matices diferenciados, en nu-
merosas ocasiones. Valgan como muestra: Morillas Cueva, Lorenzo. La
culpabilidad…cit., pp. 88-90. Morillas Cueva, Lorenzo. “La función de la
A
60
LaversiónlimitativadelaculpabilidaddeSchünemann
Schünemannen parte escercanoa los planteamientos deRoxin
y muy alejado de los de Jakobs. A pesar de la introducción a su pen-
samiento presentada en el epígrafe anterior, mantiene la idea de que
el dogma de la culpabilidad, en su versión reducida, como principio
limitativo no solo es, en la actualidad, adecuado a los tiempos, sino
que resulta incluso irrenunciable.
Su percepción sobre la función de la culpabilidad se fundamenta
en tres conclusiones: a) el abandono del Derecho penal retributivo
no implica de por sí, en absoluto, el abandono de la noción de cul-
pabilidad, que puede seguir manteniéndose contra la crítica del de-
terminismo; b) debe mantenerse la culpabilidad como principio de
limitación junto a la prevención como principio de fundamentación
de la pena, lo que hace necesaria una ampliación de la sistemática
tradicional del Derecho penal con la categoría de la responsabilidad
enlalínearoxinianaantes aludida c la susodicha abolición del
Derecho penal de retribución de la culpabilidad no debe detenerse
ante la medición de la pena, de modo que en lugar de una pena por la
culpabilidad, concebida en el sentido de la teoría del espacio de jue-
go –a la que ya se ha aludido en este libro–, ha de aparecer una pena
preventiva, orientada a la medida de la amenaza del delito para la
sociedad y, por tanto, garantizadora del principio de igualdad, en la
quelaculpabilidadúnicamentemantienesusignicadocomoprinci-
pio limitador de la pena.82
pena en el Estado social y democrático de Derecho” En RevistaInternacio-
nal de Jurisprudencia y Legislación, diciembre 2013, pp. 13-17.
82 Schünemann, Bernd. El sistema…cit., pp. 172-178. También Achenbach lle-
ga a parecida, aunque distante, conclusión diferenciadora en la distinción
culpabilidad en la medición de la pena y culpabilidad como fundamento
de la pena, renunciando a esta última y poniendo en una relación de muta-
ción recíproca entre imputación individual –su versión, como ya he dicho,
de la culpabilidad- y prevención de integración y lo hace desde una pers-
pectiva más radicalmente preventiva que incluso deja sin especial conteni-
do a la primera. La susodicha imputación subjetiva únicamente se puede
deducir y limitar desde criterios preventivos, el fundamento de la impu-
tación individual es la prevención de integración. Así, según el autor, no
se precisa la culpabilidad para la limitación de necesidades ilegítimas de
prevención, porque la justicia de la reacción a las infracciones del Derecho
yla legitimidad de las expectativas de comportamiento amparadas por
sanciones jurídico-penales constituyen un límite a la prevención general
DLMC
61
Es necesario aclarar que para el autor alemán si bien la culpabi-
lidad ha agotado su papel de fundamento determinante de la puni-
bilidad, ello no impide que a través de su función de delimitación
seainadmisibleunapenasinculpabilidadEndenitivalanalidad
preventiva fundamenta la necesidad de pena, el principio de culpabi-
lidad limita su admisibilidad. Orienta con tal perspectiva la culpabi-
lidad como base complementaria de legitimación con prioridad para
lanecesidad depena desdenes preventivoslo quenodeja deser
discutible.
III. Valoración conceptual de la cuestión
y toma de posición
Como se ha podido comprobar a lo largo de los epígrafes anterio-
res, sobre una muestra obligadamente incompleta de las numerosas
e importantes aportaciones realizadas al respecto, la culpabilidad, su
contenido, fundamento y estructura, es uno de los temas más contro-
vertidos y de mayor incidencia en la dogmática jurídico-penal en la
actualidad. Los múltiples esfuerzos por ofrecer alternativas válidas y
coherentes, a veces sobre la contradicción de la propia negación de
la culpabilidad, al criticado sistema tradicional, basado en concepcio-
neséticolosócascuando noenla ideareferencial deretribución
nohanlogradoimponerseenunapropuestamínimamentepacíca
Losexcesos normativistas sobre todo delnalismo más radical
la ambigua contradicción irresoluble entre determinismo e indeter-
minismo, la huida hacia fundamentos preventivos, en esencia de
prevención general, hasta llegar a su sustitución, el intento no espe-
cialmente válido de cambio por el principio de proporcionalidad, las
propuestasbasadasen unamotivabilidadno sucientementeveri-
cable, las versiones limitativas, la utilización de la imputación perso-
nal como criterio revelador de un nuevo planteamiento alternativo,
rectamente entendida en el sentido de orientación normativa. Achenbach,
Hans. Imputación…cit., p. 146. Los planteamientos de Achenbach dirigidos
a la idea de prevención general positiva, cercanos, por otro lado, a la retri-
buciónorientadosauncontextodeecaciasocialpsicosocialdeinuen-
cia recíproca entre imputabilidad individual y preveción de integración,
dedelidad al derecho se acercanfuertemente a la posición de Jakobs
frentealadesumaestroRoxinymuyalejadoenesteaspectorecordemos
sus críticas a Jakobs, de Schünemann, que nos ha servido para introducirlo.
A
62
la ubicación de la culpabilidad junto con la necesidad de pena dentro
de la categoría de responsabilidad hacen dudar de muchos de ellos
como adecuados, en su totalidad, para dar coherente respuesta a la
comprensiónconceptualysusignicadoenlateoríajurídicadelde-
lito a la culpabilidad, y hacen pensar que, en no pocos casos, estamos
ante un divertimento intelectual de cambio de etiquetas, bien estruc-
turado, pero no alejado del sentido tradicional de aquella, superados
sus ramalazos éticos-moralizantes y ontológicos.
Desdeestaperspectivaenlínea conRoxin83 acaso lo más proce-
dente, con las cautelas precisas que cualquier concepción ha de to-
mar para no desbordar la coherencia de sus planteamientos, es par-
tir, como base, de una revisión efectiva del concepto tradicional de
culpabilidad desligándolo de sus cargas ideológicamente más con-
servadoras y metafísicas para ponerlo en relación con la pena y el
Derecho penal preventivos, construcción defendida a lo largo de este
artículo, y con aquellas ideas más sobresalientes y convenientes de
asumirparasemejantenalidaddelasnumerosastendenciasquehe
analizado anteriormente.
Ensemejantelínealateoríajurídicadeldelito quedeendo está
conguradasobredos pilaressistemáticosjuiciodeantijuricidad y
juicio de culpabilidad-. Este último supone, como arranque, un juicio
de reproche al sujeto que ha actuado con una conducta típica y an-
tijurídica, en el sentido de atribuirle el hecho para hacerlo subjetiva-
mente responsable. Esto que inicialmente parece simple se complica
en su desarrollo concreto. Varias son las cuestiones previas con las
que partir y los criterios delimitadores sobre los que sustanciar una
propuesta que de presencia conceptual y sistemática a mi manera de
entender esta importante institución jurídico- penal.
Premisasiniciales
Con respecto a estas es preciso situar esencialmente dos. Una,
laarmación rotunda de la necesidad de mantenerlaculpabilidad
como categoría destacada de la teoría del delito y, en consecuencia, el
principio de culpabilidad en todas sus variables,84 diferenciada, pero
83RoxinClaus¿Qué queda…cit.
84 Como bien destaca Demetrio Crespo la dicotomía –y añado yo la relación-
principio-concepto de la culpabilidad no “debe generar ningún tipo de
perplejidad”. Demetrio Crespo, Eduardo. Culpabilidad…cit., p. 37, cita 1 07.
DLMC
63
eníntimaconexiónen cuantoafundamentolimitación ynesdela
pena, que no pueden ser otros que los de naturaleza preventiva. En
concreto, por ser lo más destacado de cierta tendencia doctrinal, con
la prevención general que, en ningún caso, puede absorber a aquella
ni transformarla en los parámetros de esta.
Otra, el relevante carácter garantista que ofrece semejante idea de
culpabilidad en la realidad jurídico-penal del Estado social y demo-
crático de Derecho, como límite del ius puniendi dentro de este. Tam-
bién, como derivación del fundamento de la pena y de su propios
límites, especialmente el superior, evitándose con esta concepción y
alcance de la culpabilidad que pueda verse contaminada en su esen-
cia por indicaciones radicales de utilidad social. Conducentes a una
completa funcionalización del sujeto delincuente, utilizadas desde
las citadas concepciones dogmáticas en otros epígrafes que abonan
esta idea, contradictoria posiblemente con la propia iniciativa real de
prevenciónpuescomodescribeRoxinno parecefactibleque seael
mejor camino el divulgar entre la población el sí y el cómo de la pena
no se circunscribe a lo que uno ha hecho con la actitud que sea, sino
lo que al juez le parezca necesario para el restablecimiento de la con-
anzaenelOrdenamiento
Laculpabilidad sepuede armar onegar sin quedependa de la
persona actuante sino de factores que no tienen nada que ver con ella,
de modo que “se le convierte en un juguete de las respectivas circuns-
tancias”, lo que a buen seguro generará intranquilidad y difícilmente
logrará estabilizar el sistema.85
Criteriosdelimitadores
Parallegar auncontenido conceptual exacto dela culpabilidad
una vez situadas las más relevantes premisas que lo han de sostener,
es preciso ir esbozando los criterios básicos por los cuales ha de cami-
nar semejante propuesta.
Culpabilidadjurídica
Talarmaciónpuedeparecerreiterativaconloscontenidosdesa-
rrollados anteriormente pero no deja de ser imprescindible ante la
hipótesis de delimitación de la culpabilidad en la que nos encontra-
mos y por los devaneos en sentido contrario que se producen dentro
85RoxinClausDerecho Penal…cit., p. 807.
A
64
de la teoría tradicional de esta institución penal. La culpabilidad que
entiendo está alejada de presupuestos éticos y moralizantes y situada
enparámetrosjurídicosLaidenticaciónentrelojurídicoylomoral
con la, a veces, prioridad de esta última y su consecuente fundamento
retribucionista en la comprensión de la pena han de ser desterrados
de la culpabilidad y también de aquella. Como dicen Jescheck-Wei-
gendcon los cuales no coincido en suconclusiónnal86 la culpa-
bilidad penal es una culpabilidad jurídica al ser medida conforme a
parámetrosjurídicosloscualesseapoyanenlabasedelaexperiencia
con otros y no pueden ponderar la culpabilidad individual con el
renamientoqueleesexigidoalenjuiciamientomoraldeunaacción
Endenitivanodebederivarenunreprocheéticocontraelsujeto
imputado por una infracción criminal, desde el momento en que el
Estado no es el tutor moral del ciudadano sino el Ente organizado,
por delegación de la soberanía popular, para hacer ejercicio del ius
puniendi con los límites institucionales, en forma de principios, entre
los que destacan precisamente el de legalidad, perspectiva jurídica, y
el de culpabilidad. Esta última asentada en la idea de que el autor de
un hecho típico y antijurídico, y por tanto normativamente tratado,
cabe hacerlo responsable de él en la medida de su culpabilidad y en
cuanto a tal ha de responder.
Semejante deber de responder, únicamente evitable por ciertas
causasdeexenciónderesponsabilidadtambiénnormativamentetra-
tadas, conduce a la esencia del Derecho penal moderno. Este se basa,
segúnmi opiniónreiteradamente expuestaen laprotecciónde bie-
nes jurídicos a través de la prevención, general y especial, y alejado
de connotaciones moralizantes que, en el caso de atenderlas, no dudo
que le harán perder credibilidad a la culpabilidad como elemento bá-
sicodela teoríadeldelito yal mismoDerechopenal EstimaRoxin
86Ellosconcluyenconlaarmaciónalgoeclécticaquedelmismomodoque
elDerecho estáreferido ala Moralarmación quediscuto tambiénla
culpabilidad jurídica está relacionada con la culpabilidad moral –vuelvo
a discutirlo–. La renuncia a la relación con la Ética social seccionaría las
raíces que el concepto de culpabilidad tiene arraigadas en la conciencia ju-
rídica de la colectividad. Jescheck, H.H.-Weigend, T. Tratado…cit., p. 449.
No se trata, a mi entender, de un soporte ético social para la culpabilidad
sino la propia exigencia social de culpabilidad como reproche jurídico
socialpara garantizarprecisamente laconvivencialibre ypacíca de los
ciudadanos en comunidad.
DLMC
65
en este sentido y creo que con razón, que si de la culpabilidad no se
deriva nada más que la conclusión de que el culpable debe responder
por su comportamiento en el marco de su culpabilidad se elimina el
reproche de fariseísmo moral del Derecho penal de la culpabilidad.87
Conceptoformalymaterialdeculpabilidad
La idea de culpabilidad se ha planteado, como sucede, obviamen-
te con prismas distintos, con la antijuricidad, desde dos enfoques ini-
cialmente diferenciados entre sí, en atención a su contenido: culpabi-
lidad formal y culpabilidad material.
La primera supone, en palabras de Jescheck-Weingend, aquellos
elementos del hecho que en un Ordenamiento jurídico determinado
sonexigidospositivamente como presupuestos para la imputación
dela culpabilidadEn denitivadesde taldimensiónesta esdeter-
minada por la totalidad de los componentes que son estimados como
requisitos para dicha imputación subjetiva en un concreto sistema
penal histórico.88
Lasegunda sereere alfundamento materialconcretoque justi-
casemejante imputación subjetivaLas basessobrelas que sehan
sustentadolasdiversasteoríasalrespectohansidoexpuestasenepí-
grafes anteriores, por lo que únicamente pretendo aquí su muestra
conceptual y sistemática.
Nocreoyseríaunerrorplantearlodeotraforma queexistauna
antinomia entre ambas sino, por el contrario, una complementación
que conduce únicamente a dos percepciones de un mismo todo que
es la culpabilidad.
Estructuralmente hay que atender tanto a los elementos normati-
vamenteconguradoresdeesta institucióncomoa su sustentoreal
dentro de la teoría del delito y de un Derecho penal moderno y avan-
zado sobre las premisas garantistas y normativas que legitiman su
presencia en el Estado social y democrático de Derecho.
Culpabilidadporelhechoyculpabilidadporelmododevida
El debate que introduce este título entre culpabilidad por el hecho
y culpabilidad por el modo o conducción de la vida ha perdido pro-
gresiva y acertadamente intensidad. Las realidades actuales, tanto
87RoxinClaus¿Qué queda de la culpabilidad…cit., p. 687.
88 Jescheck, H.H. - Weigend, T. Tratado…cit., p. 453.
A
66
legislativas como doctrinales, del Derecho penal se decantan por la
primera de las variedades. Esta supone que solamente se tendrán en
cuenta como factores jurídicamente reprochables al autor para deci-
dir su culpabilidad los que estén unidos a la conducta típica realiza-
daComomaniestaRoxinúnicamentelaculpabilidadexistentedu-
rante la misma realización del tipo puede convertirse en fundamento
de la responsabilidad penal.89 Por el contrario la segunda, también
denominada de autor o de carácter, supone atender a la personalidad
de este, a su forma de vida anterior.
En términos generales, como ya he dicho, hay bastante unanimi-
dad en descartar la hipótesis de la culpabilidad por el modo de vivir,
a favor de una culpabilidad por el hecho. Así Jakobs resume las si-
guientes objeciones a aquella, que luego, sin embargo, contesta con
argumentos también relacionados con la culpabilidad por el hecho:
afaltadeuninjustoporlaconduccióndevidatipicado esta no
puede reprocharse en calidad de culpabilidad; b) resulta imposible
distinguir entre las cualidades de la persona recibidas fatídicamente
y las adquiridas culpablemente.90Más expeditivosemuestra Roxin
cuandoarmaquelaconducciónculpabledelavidanoesunarea-
lización culpable del tipo, y solo esta es punible. Además, semejante
culpabilidad, en caso de reconocerse como tal, no sería apreciable en
el ámbito forense y disolvería el efecto limitador, propio del Estado
de Derecho, del principio de culpabilidad.91
89RoxinClausDerecho Penal…cit., p. 817.
90 Jakobs, Günther. Derecho Penal…cit., pp. 592-593. Jakobs alude, para te-
ner en ciertos casos en cuenta la conducción de vida, a que ésta no cabe ser
achacada al autor como mero hecho, sino que en la imputación de hechos
típicos se debe indagar el motivo por el que surgió el hecho, siendo la
única vía por la que se puede obtener la inculpabilidad por la conducción
de vida –ejemplo del drogodependiente que delinque para obtener droga,
en cuya imputación se puede diferenciar si el autor ha caído en la adic-
ciónsincondicionantes especiales nohayexculpación obajo condicio-
nesque permitenexcluir la responsabilidadplena inducidocuando era
adolescente), o incluso si la adicción es somatógena (como consecuencia
de la medicación contra una enfermedad) –atenuaciones facultativas del
parágrafo 21 del StGB). Igualmente alude a que tampoco el concepto de
culpabilidad por el hecho pasa por alto la necesidad de distinguir entre los
diversos motivos por los que puede surgir un delito. Ibd., p. 592.
91RoxinClausDerecho Penal…cit., p. 817.
DLMC
67
Estando de acuerdo con las manifestaciones favorables al sentido
de la culpabilidad por el hecho, no cabe ocultar que determinadas
expresionesdelaculpabilidadporelcaráctersesiguenmanteniendo
asentadas. Eso sí, en un segundo plano, en la prioridad de la culpa-
bilidad por el hecho individual desde el momento en que, en ciertos
casos, la culpabilidad por el hecho no puede ser razonada únicamen-
te en las circunstancias concurrentes en el momento de la realización
delictiva; sino que dicha actitud interna actual del autor que lleva a
su reproche culpable se halle relacionada con su evolución vital.
Jescheck-Weigend ponen como ejemplo situaciones en las que la
jurisprudencia alemana ha recurrido a los antecedentes del autor en
la valoración de los factores concretos de su culpabilidad, como pue-
de ser si el autor habría podido evitar el error de prohibición o si esta-
ba en situación de dominar el arrebato. En cualquier caso hay que in-
terpretar estas posibilidades, todavía más complicadas de aceptación
en Código penal español, a pesar de la presencia de la circunstancia
agravante de reincidencia y de su discutible fundamento, en clave de
apoyo subsidiario y complementario a la culpabilidad por el hecho
Fundamento
Muchas han sido las variables que se han visto en torno a la cues-
tión del fundamento de la culpabilidad. La respuesta es esencial para
una adecuada comprensión de su ubicación, contenido y alcance.
Ciertamente no son fáciles de ubicar los componentes precisos de
analizar para llegar a una válida conclusión al respecto, pero parece
deinevitableaceptacióncomoponendemaniestoJescheckWeigend
que la culpabilidad tiene como presupuesto lógico la libertad de de-
cisión de las personas, aunque la cuestión, a partir de ahí, deriva ha-
cia la difícil concreción de tal aseveración. No obstante, se me antoja
esencial trasladar la cuestión al terreno normativo, con todas sus con-
secuencias, y situarla en dos puntos básicos: el poder actuar de otra
manera o “el poder evitar” por parte del autor la realización delictiva
y el juicio de reproche, transformado en un juicio de culpabilidad
desde una perspectiva estrictamente jurídica.
En cuanto al primero, parto de la premisa inicial que supone el
admitirladicultaddedemostrarlaexistenciadelalibertadhumana
desde el punto de vista de una teoría del conocimiento o desde una
cientíconatural Sobre tales dimensiones se puede precisar como
unahipótesisnovericableenlalíneadeloscríticosalaculpabilidad
tradicional. Ahora bien, ello no comporta la negación de la culpabi-
lidad como categoría jurídico-dogmática, tampoco la refutación del
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poder actuar de otro modo como presupuesto suyo sino simplemen-
te que la susodicha comprensión no es válida y requiere un nuevo
enfoquedenidor
Este tiene que comenzar, como ya he indicado, por alejar al Dere-
cho penal de cualquier debate metafísico o ético-moralizante sobre
la libertad de voluntad e incluso de sus aspectos antropológicos, ca-
racterológicos o categoriales, al estilo planteado por algunos autores
anteriormente analizados, lo que supone dejar la constatación empí-
rica individual para ir a una normativamente determinada, en parte
apoyadaporRoxin92 entre muchos otros. En cuanto que la persona
ha de ser tratada como libre, dada su capacidad intacta de autocon-
ducciónyconellounadirigibilidadnormativaquesignicaasuvez
una constatación empírica colectiva o social, tal y como ahora lo voy
aexponerdesdelaópticapersonalquedeendo
EnunEstadosocialydemocráticodeDerechocomodeneales-
pañol la Constitución, que ensalza la libertad como valor superior
de su Ordenamiento jurídico (artículo 1ro), el Derecho penal tiene
quepartirdelaexigenciaconstitucionalqueestimaquelosciudada-
nos son libres, capaces de decidir responsable y autónomamente.93
Se transforma así, la libertad de acción, en todos sus sentidos, en una
exigenciajurídicoconstitucionalalejadadecualquierplanteamiento
ontológico. Esta es la premisa inicial del planteamiento a proponer.
Sucede, no obstante, que esta regla general basada en la idea de li-
bertad del individuo como ciudadano de una sociedad libre no puede
serconstruida demanera absoluta sinexcepciones En nopocas oca-
siones semejante posición de libertad para decidir se ve limitada por
determinados factores causales que, en alguna de sus variables, son
tenidos en cuenta como negadores o anuladores de la hipótesis inicial.
92RoxinClaus¿Qué queda…cit., p. 685. A lo que añade que la presunción de
libertad es, así para el determinista una regla del juego social, cuyo valor
en la sociedad es completamenteindependiente del problema epistemoló-
gicoycientíconaturaldellibrealbedríoconloquesucedeenestecaso
de la libertad de acción del sujeto normativamente dirigible lo mismo que
ocurre con otros muchos conceptos jurídico penales. Ibd.
93 Se produce de este modo la conjunción entre capacidad de autoconduc-
ción de la persona humana, dirigibilidad normativa del sujeto en una
determinadaestructura social yexigencias constitucionales enel Estado
social y democrático de Derecho.
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Se evidencia entonces que determinadas personas no poseen esa
capacidad de elección al actuar, y en consecuencia no pueden ser atri-
buidos subjetivamente por el hecho delictivo cometido, ya sea por la
edad o por la propia estructura psíquica o biológica del sujeto o por
situacionesextraordinarias derivadas del hecho en síqueimpiden
al autor obrar de manera distinta a como lo hizo. Semejantes supues-
tosexcepcionales tampoco son fruto de elucubraciones judiciales o
dogmáticas, al menos en el Derecho positivo español, sino conceptos
normativos que el legislador, valedor último del sentir ciudadano,
detallaexpresamenteenelTextopunitivo
Por ello, en primer lugar, hay que concretar la propia capacidad
de culpabilidad del individuo actuante que si bien se le reconoce di-
cha capacidad de manera genérica en la forma y con la dimensión
antesseñaladaexistensinembargosujetosalosqueencircunstan-
cias previstas legalmente se les admiten intensos estados carenciales
psíquicos o importantes alteraciones que les provocan una falta de
actitud interna de respeto a las normas punitivas, que conllevan, a
su vez, una falta de capacidad de libertad para autodeterminarse con
lo que se deriva en una imposibilidad de reproche subjetivo por el
hecho cometido.
Igualmente ocurre con determinadas situaciones en la ejecución
del hecho, asimismo tasadas normativamente, que provocan una
nueva neutralización de la capacidad de autodeterminación, con lo
que, en paso posterior a la anterior hipótesis.
Tambiénelautor queda exculpadopor no podérseleexigiren el
caso concreto una conducta distinta a la realizada. De tal forma en-
tendida no es una causa supralegal de inculpabilidad, tampoco un
principio inspirador de las causas de inculpabilidad, aplicable por
analogíaa loscasos no previstosexpresamente por ellegislador ni
un criterio regulativo del Derecho; sino un presupuesto de la cul-
pabilidaddeterminado expresamente porel legislador através del
cual acoge un grupo de situaciones en las cuales al individuo adulto,
normal y mentalmente sano que ha actuado dolosa o culposamente
no se le puede reprochar el uso indebido de la libertad de obrar so-
cialmente reconocida, por no haber podido actuar de otra manera a
como lo hizo, manera de actuar que previamente el Código legitima
comocausadenoexigibilidad
Se llega con estas argumentaciones a una idea de culpabilidad ni
absoluta ni inamovible, sino relativa y perfectamente adecuada a las
exigenciassocialesqueseránendenitivalasquemarquen lapauta
delascausasincluiblescomosupuestoslegalesdenoexigibilidad
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La segunda consideración, ya prácticamente contestada con an-
terioridadsereereal denominadojuicio dereproche personalLa
culpabilidadsesignicaengranpartedeladoctrinanormativacomo
un juicio reproche que se dirige al sujeto porque realizó una acción
típicamente antijurídica cuando podía, desde una perspectiva jurídi-
ca, actuar de otro modo. Tal aseveración también ha sido fuertemente
combatida, en razón a los mismos motivos antes enunciados, por de-
terminados sectores doctrinales.
Efectivamente, el juicio de reproche, de igual manera, que el poder
actuar de otro modo, que lo fundamenta, se ha entendido frecuente-
mente con unas connotaciones moralizantes no deseables. Este re-
proche de culpabilidad ha de partir de la certeza jurídica de libertad
como presupuesto de la actuación individual y concretarse en una
determinación efectiva de que el hecho atribuible a esa persona pue-
de serle también responsabilizado en la medida en que ha actuado
libremente de manera antijurídica cuando pudo hacerlo de otra ma-
nera. Como dicen Cobo del Rosal-Vives Antón, una culpabilidad sin
reproche, es decir, al margen de la congruente actitud participativa,
es una contradictio in adjecto, pues la culpabilidad no es sino atribución
de la infracción normativa a su autor y esto ya supone un reproche.94
En tal sentido, el reproche de culpabilidad no ha de ser concebido,
en ningún caso, como recriminación moral o regañina ética añadida,
sinocomovericaciónversusimputacióndehabermaterializadoun
hechoantijurídicoquepudonorealizarsegúnlojadoporlasdiver-
sas instancias de control a través de las normas.
Semejante dicotomía, reprochabilidad-poder actuar de otro modo,
imprescindible y coadyuvante entre sí, ha de ser entendida necesaria-
mente en los términos a los que aludo para conseguir la visión de la
culpabilidad, moderna, racional y fundada jurídicamente, que pro-
pongo. El giro que se ha pretendido dar a semejante tesis, vista desde
su ubicación más tradicional, ajena a lo aquí planteado, del poder del
sujeto individual hacia “la capacidad del hombre medio” o “el poder
de actuar de la mayoría de las personas” u otras todavía más com-
plejas, no deja de presentar parecidos inconvenientes de concreción
interpretativa a las tesis más rancias.
94 Cobo Del Rosal, M-Vives Antón, T. Derecho Penal…cit., p. 554.
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Por ello la base esencial de su comprensión no puede ser otra que
la propia declaración constitucional de libertad de los ciudadanos,
como regla general, y las tasación normativa, jurídicamente concreta-
dadelasposiblesexcepcionesquejusticanlanolibertaddelsujeto
actuante. Se ha dicho en este o parecido sentido, que se está aludien-
do a una persona a medida, vinculada con los valores jurídicamente
protegidosNoesexactamenteasísinoalciudadanolibreen unEs-
tado social y democrático de Derecho, cuyo fundamento es la propia
esencia de dicho Estado, que, sin embargo y como no puede ser de
otraformaatiendeen clavepenal adeterminadas excepcionesnor-
mativamente marcadas y fundamentadas en las valoraciones socia-
les al respecto, concretadas en la propia elaboración democrática de
las normas.