La trata de seres humanos. De los instrumentos internacionales a su plasmación en el Código Penal español

• Author: Ignacio Francisco Benítez Ortúzar
• Profession: Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Jaén (España)
• Pages: 206-231

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La trata de seres humanos.

De los instrumentos internacionales

a su plasmación en el Código Penal español

DIFBO

Sumario

1. Introducción. Apuntes criminológicos

2. La “trata de seres humanos” en los instrumentos jurídicos

internacionales. La Directiva 2011/36/UE

3. La respuesta penal española. El Título VII bis del libro segundo

del Código penal (“de la trata de seres humanos”)

–artículo 177 bis– tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010

4. La propuesta de reforma del artículo 177bis del Código penal

en el Anteproyecto Ley Orgánica de Reforma del Código penal

de 2013

IntroducciónApuntesCriminológicos

El tráco de personas especialmente de mujeres y niños se ha

convertido en una de las actividades más rentables de la criminali-

dad organizada en el mundo de la globalización que marca el pe-

riodo histórico de “entre siglos”. Las convulsiones migratorias que

se producen en las dos últimas décadas del siglo XX y las primeras del

siglo XXI han desviado el objetivo de las organizaciones criminales

haciaestesectordeladelincuenciaconefectostransnacionalesen

lo que bien pudiera denominarse un claro ejemplo de esclavitud

* Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Jaén (España).

ibenitez@ujaen.es

DIFBO

207

desarrollándose en el propio seno de las sociedades democráticas oc-

cidentales.1

La profundidad del problema y las dicultades para su inves-

tigación hace que deba armarse que no existen cifras dedignas

enrelaciónnialnúmerodepersonassometidasaestetipodede-

lincuencia ni al nivel de benecios ilícitos obtenidos por las orga-

nizaciones criminales dedicadas a ella.2 No obstante en diferentes

medios se barajan cifras escalofriantes: En EEUU se hablaba en 2003

de  mil personas sometidas a la trata de personas con nes de

explotaciónsexuallaUniónEuropeacalculabaquemásdemil

personaseransometidasenEuropalaOrganizaciónparalaSegu-

ridadyCooperaciónenEuropaarmabaqueexistenenelmundo

millonesymediodepersonassometidasalaprostitucióngeneran-

dounvolumendenegocioentornoalosmilmillonesdedólares3

UNICEFenarmabaquehastamillonesdeniñosyniñasson

víctimastodoslosañosdelaexplotaciónsexualcomercialunne-

gocio multimillonario”.4 Otras fuentes (ONGs) llegan a cifrar 4 mil millo -

nesdepersonassometidasaestasconductasPorsuparteellucro

derivadodeestasactividadeshallegadoasituaraltrácodeperso-

nasorganizadoparalaexplotaciónsexualcomolasegundaactividad

másrentabledelcrimenorganizadoinclusoporencimadeltráco

dedrogastraseltrácoilegaldearmas5 Algunas fuentes apuntan

unos movimientos monetarios de entre 6 y 7 billones de euros anua-

les a nivel mundial.6

La explosión migratoria de las últimas décadas desde los Estados

más pobres a los Estados occidentales más desarrollados (Especialmente

1 Alrespecto vidPérezCepedaA IAlgunasconsideracionespolítico

criminales previas a la incriminación del tráco de personas REDUR

nOppyss

2 Respectode ladicultadparalaobtencióndedatosablesy contrasta-

blesenestetipodeactividaddelictivadentrodelcrimenorganizadovid

VillacampaEstiarteCTratadesereshumanosydelincuenciaorganiza-

daInDretpp

3 CitadoporMapelliCaarenaBTrácoilegaleinmigraciónclandestina

connesdeexplotaciónsexualLa Ley PenalNop

4 UNICEFHojadedatosexplotaciónsexualwwwuniceforgspanishpro-

tectionlesexplotacionsexualpdf

5 MapelliCaarenaBTrácoilegaleinmigraciónobcitp

6 RaymondJGGuíaparaelnuevoprotocolodeNacionesUnidasparael

TrácodePersonasp

LD



aEstadosUnidosCanadálaUniónEuropeayAsiaOccidentalhapro-

ducido un enorme crecimiento de este modelo de esclavitud.7Situación

quesehavistodesgraciadamentefavorecidaquizásdemaneraindirec-

tacomoconsecuenciadelasexcesivamenterígidasyrestrictivaspolíti-

casmigratoriasdesplegadasporlosEstadosmásdesarrolladosquehan

permitidoporlapuertadeatráscerrandolosojosanteunarealidad

latenteelorecimientodeestetipodeactividadilícitaenormemente

lucrativa.

7 Las mujeres procedentes del sureste asiático suelen ser trasladadas a Amé-

ricadelNortelasafricanasaEuropaoccidentallasoriginariasdepaíses

delaexUniónSoviéticasonobjetodeltrácohacialaUniónEuropeaAl

respectovidHavaGarcíaELaluchacontralatratadepersonaspara

suexplotaciónsexualInstrumentospunitivosdisponiblesyfactorescri-

minógenos derivados del sistema”. E Ruiz Pérez (coord.) Mujer y Trabajo

Albacetep

 AlrespectoenelPlanIntegralcontralatratadesereshumanosconnes

deexplotaciónsexualelaboradoporelGobiernodeEspañaseseñalalo

siguienteEntérminosmuygeneraleslospaísesdelaCommonwealth

EuropaCentralydelEsteÁfricaOccidentalySudesteAsiáticosonlas

regionesdeorigenmásimportanteEuropaOccidentalNorteAméricay

AsiaOccidentalsonlaszonasdedestinomásfrecuentesEuropaelSu-

desteasiáticoAméricaCentralyÁfricaOccidentalsonademászonasde

gran tránsito”.

 AlrespectoseñalaSubijanaZunzuneguiIJquelapresenciadegrupos

humanosqueanhelanlaemigracióndadasupaupérrimasituaciónvital

ensuspaísesdeorigenylaimplantacióndepolíticasderecepciónlimi-

tadayselectivaporlospaísesdedestinodelosmentadosujoscreanlos

factores propicios para la instauración progresiva de organizaciones cri-

minalesquetieneunanalidadprimordialcrearredesdetrácodeseres

humanosparasuexplotacióneconómicaysexualenLainmigración

ilegalyelCódigopenalEnespecialelartículodelCódigopenaltrá-

codepersonasparasuexplotaciónsexualEguzkiloreNop

 EnlamismalíneaHavaGarcíaE señala lo siguiente: “A menudo se hace

referenciaadosgruposdefactoresparaexplicarlasrazonesdelincre-

mentodelnúmerodecasosdetratadepersonasasícomosuexpansión

pornuevaszonasgeográcasporunladoelaumentodelasdicultades

socioeconómicasenelpaísdeorigenpobrezadesigualdadconictos

armadosdesastresnaturalesporotroladolosenormesobstáculosala

migración legal que establecen los países de destino en sus respectivas

reglamentacionessobreextranjeríaHGE “Trata de perso-

nasinmigraciónypolíticasmigratoriasEstudios Penales y Criminológicos

XXV,p

DIFBO

209

Este tipo de criminalidad organizada normalmente tiene un carác-

tertransnacionalconunprocesocriminológicoclaramentediferen-

ciadoenetapascomprendelacaptacióndelasvíctimasensupaísde

origensutrasladoalEstadodesarrolladoysuposteriorexplotación

Incluso en muchos casos la transnacionalidad no culmina en este pro-

cesosinoquevamásallátrasladandodenuevoalavíctimaaotro

Estadoparacontinuarallísuexplotaciónllegandoinclusoalinter-

cambio o “compraventa” de víctimas entre distintas organizaciones

criminalesNoobstantelatransnacionalidadnosiempreesfísicaen

algunos casos la actividad delictiva puede llevarse a cabo de forma

virtualsinquelapersonaexplotadallegueadejarsulugardeorigen

comopuedeocurrirporejemploenelcasodeltrácodeniñospara

pornografíainfantilcuandotienecaráctertransnacionalelproducto

delmaterialpornográcoobtenido

Encualquiercasolacaracterísticadelatransnacionalidaddebe

observarse simplemente como la constatación de un dato objetivo

de carácter criminológico fruto de la propia globalización económica

mundial y no tratar de incluirlo en las legislaciones como un ele-

mentodogmáticolocualsolopuededarlugaraproblemasinterpre-

tativos a la hora de aplicar las leyes penales. No debe obviarse que

latratadesereshumanosconnesdeexplotaciónsexualolaboral

tambiénexistedentrodelasfronterasestatalesconciudadanosdesu

propianacionalidadespecialmenteenpaísesenvíasdedesarrollo

comercializandoconellosparafavorecerdeseossexualesdesuscla-

ses pudientes o como forma de reclamo para atraer el denominado

turismosexualoparasuempleoentrabajosforzadosIncluso

lacaracterísticadelatransnacionalidadcomoelementodepolítica

legislativaeserróneacuandoseobservalapropiaUniónEuropeaen

 Cuandolalegislaciónpenalenlospaísesoccidentalestratadeexponer

una fundación basada en los principios derivados de los derechos de los

ciudadanosextranjerosconpropuestaspenalesqueincluyenpenasdes-

orbitadas se llega a lo que Maqueda AbreuMLconsideraacertadamen-

te “una ceremonia de la confusión que amenaza con dar vida a ilícitos for-

malesqueagotansujusticaciónenlaunilateraldefensadelavoluntad

delEstadoaquíempeñadaenimponeratodacostaunférreocontroldela

inmigración ilegal al margen de cualquier interés en la integración de los

inmigrantesenHaciaunanuevainterpretacióndelosdelitosrelaciona-

dosconlaexplotaciónsexualLa Leyp

LD

210

la que por nacional debe considerarse todo ciudadano de cualquier

Estado perteneciente a la Unión Europea.

SetratadeunaactividadenormementelucrativayduraderaA

diferencia del tráco de armas o el tráco de drogas en el que el

intercambiolucrativoilícitoseconsumademodoinstantáneoenla

tratadepersonasconnesdeexplotaciónsexualolaborallaexplota-

cióncomercialsemantieneduranteeltiempoLapersonaexplotada

sexualmenteesrentableduranteeltiempoqueessometidaaejercer

laprostituciónolaactividadpornográficaaligualqueocurrecon

larentabilidaddelaexplotaciónlaborallocualpuededurarvarias

décadas de la vida de una persona (durante el tiempo en el que la

mismaseaexplotablesexualolaboralmente

Encuantoalasvíctimasdeestetipodecriminalidadseadvierteque

aunquepuedesercualquierasinembargosonmujeresyniñosas

(en situaciones de especial vulnerabilidad social y económica) los

queconformanelperlvictimológicomásgeneralizado

Las organizaciones criminales dedicadas a este tipo de criminali-

dad se han aprovechado de la “invisibilidad” de los nuevos “escla-

vos” para las leyes de inmigración emanadas de los Parlamentos de

los Estados desarrollados favoreciendo la inmigración clandestina

y la relación de absoluta dependencia de las víctimas con la organi-

zacióncriminalenelEstadoreceptorPorelloelprincipalobstáculo

que encuentran las sociedades occidentales para luchar contra este

tipo de criminalidad es el propio desconocimiento real del fenómeno.

Sonpersonasqueformalmentenoexistenporencontrarseenuna

situaciónirregularenelEstadoreceptorqueademássonexplotadas

enelejerciciodeunaactividadcomoeslaprostituciónlegalpero

no reglada por lo que la investigación se convierte en un proceso

complejo y difícil.9

ComoseñalaSolanaRuizJLestetipodeesclavitudesinclusomáscom-

plejopuessetratadeunmodusoperandiqueadiferenciadeotrasmo-

dalidadesdeesclavitudquefueronlegalesenotrosmomentoshistóricos

éstefenómenosiemprehasidoilegalyperseguidoporlosEstadosde

hecholainecaciaolacorrupciónpolíticajudicialypolicialsonnece-

sariasparaqueenunEstadomodernoavanzadounaactividadilegal

prohibidapuedadesarrollarseagranescalaLatratadesereshumanos

connesdeexplotaciónsexualanálisisconceptualehistóricoenGarcía

CastañoFJHressovacoordinadoresActasdelICongresoInternacio-

nalsobreMigracionesenAndalucíaGranadap

DIFBO

211

Enlaprácticalasvíctimasdeltrácoilegaldepersonasconnes

deexplotaciónsexualpuedenserobligadasconnescomercialesa

ejercerlaprostituciónoarealizaractividadesconnespornográ-

cosespecialmenteenmenoresdeedadoaambascosasComoen

la antigua esclavitud el esclavo del siglo XXI será explotado de

acuerdo al criterio de mayor rentabilidad atendiendo al estado físico

individualdecadavíctimasiendoabandonadaasusuertealnoser

rentableparalaorganizaciónCuandoenlarelaciónconlosexplo-

tadores la relación comercial es mayor el coste de su mantenimiento

que los ingresos que genera con su cuerpo.

En cuanto al modus operandi de las organizaciones dedicadas

a este tipo de criminalidad normalmente suelen diferenciarse dos

fases en las que participan distintos sujetos que ocupan distintos

roles en la actividad captadores tracantes dueños de clubes y

colaboradores):10Lafasedecaptaciónylafasedeexplotación11

Deestaformaenlaprácticaseinstauraalosojosdetodospero

sinservistopornadieunanuevaformadeesclavitudenelsigloXXI

Lostracantessehacenricosylasvíctimasquedanretenidasenuna

especie de servidumbre humana por deudas.12

10AlrespectolapropiaCirculardelaFiscalíaGeneraldelEstadode

dejulioseñalabalosiguienteSuponealgomásqueelmeroconcier-

to de varias personas para la realización de una determinada infracción

criminal. Es preciso que el acuerdo lleve a la formación de una estructu-

rasiquieraseaelementalenquehayaunadirecciónyunajerarquíaque

planiqueyconjuntelasdiversasactividadesdelosmiembrosdelgrupo

añadiendoqueconvienenoserdemasiadoexibleenlaexigenciadelos

elementos que pueden conformar una organización o asociación dedicada

alacomisióndeciertosdelitosandenoincluirendichacategoríacomo

formatransitoriadelamismacualquiersupuestodecodelincuenciacom-

plejaInstruccióndedejuliodelaFiscalíaGeneraldelEstado

11Uninteresanteestudiosobreelprocedimientodecaptacióntrasladoyex-

plotacióndecasosrealespuedeverseenRecheaAlberolaCGiménez

SalinasFramisAUnaaproximaciónaltrácodemujeresconnesde

explotaciónsexualenEspañaCuadernos de Política CriminalNo

ppyss

12SobreelalcancedelaexplotaciónsexualenEspañavidTrácodeseres

humanosconnesdeexplotaciónsexualAñosyUnidadTéc-

nica de Policía Judicial de la Guardia Civil. Informe criminológico.

 AlrespectoenelPlanIntegralcontralatratadesereshumanosconnes

deexplotaciónsexualelaboradoporelGobiernodeEspañaseseñalalo

siguienteEnelcasoconcretodeEspañalosinformesdeNacionesUni-

LD

212

Latratadesereshumanosenlosinstrumentos

jurídicosinternacionalesLaDirectivaUE

Aunqueexisteninstrumentosinternacionalesqueafrontanelpro-

blemadelaexplotaciónsexualdemujeresyniñosdesdemediados

delsigloXX13puedearmarsequesoloenlosalboresdelsigloXXIse

comienzaaafrontarelproblemacondecisiónabordandoconjunta-

mente –al menos teóricamente– el complejo problema de la globaliza-

ciónlainmigraciónirregularlasredesdecriminalidadorganizaday

laexplotacióndesereshumanos14 De hecho hasta la “Convención de

las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional”rea-

lizadaenNuevaYorkeldenoviembrede15 no se aborda des-

de la perspectiva transnacional descrita en el epígrafe anterior este

tipodeesclavitudAlrespectoelProtocoloparaprevenirreprimir

ysancionarlatratadepersonasespecialmentemujeresyniñosque

complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delin-

cuencia Organizada Transnacional”16ensuartículodenelatrata

de personas” del siguiente modo:

a Portratadepersonasse entenderálacaptacióneltransporte

eltrasladolaacogidaolarecepcióndepersonasrecurriendoa

laamenazaoalusodelafuerzauotrasformasdecoacciónal

dasconsideranquenoactúacomopaísdeorigensinoqueesutilizadoen

ungradoquecalicadebajocomopaísdetránsitodevíctimasdelatrata

procedentesdeBrasilAméricadelSuryÁfricaSinembargoysiempre

segúnestafuenteseasignaanuestropaísunaimportanciaaltacomolu-

gardedestinorecibiendovíctimasprocedentesdeColombiaRepública

dominicanaNigeriaRusiaUcraniaRumaníaBulgariaBrasilCroacia

RepúblicaChecaHungríaMarruecosPoloniayotrospaíses

13EnestesentidoelConvenioparalaEliminacióndelaTratadePersonas

ydelaExplotacióndelaProstituciónAjenadedediciembrede

14En este sentido el artículo 7.2 del Estatuto de la Corte Penal Internacional

de 1998incluyeeltrácodesereshumanosparasuexplotaciónsexual

entreloscrímenesdelesahumanidadOenelámbitoregionaleuropeo

el “Acto del Consejo por el que se aprueba la Acción Común relativa a la

luchacontralatratadesereshumanosylaexplotaciónsexualdeniños

de 24 de febrero de 1997.

15RaticadaporEspañaporInstrumentodeRaticacióndedefebrerode

BOEdedeseptiembrede

16RaticadaporEspañaporInstrumentodeRaticacióndedefebrerode

BOEdedediciembrede

DIFBO

213

raptoalfraudealengañoalabusodepoderodeunasituación

de vulnerabilidad o a la concesión o recepción de pagos o bene-

ciosparaobtenerelconsentimientodeunapersonaquetenga

autoridadsobreotraconnesdeexplotaciónEsaexplotación

incluirácomomínimolaexplotacióndelaprostituciónajenau

otrasformasdeexplotaciónsexuallostrabajososerviciosfor-

zadoslaesclavitudolasprácticasanálogasalaesclavitudla

servidumbreolaextraccióndeórganos

b) El consentimiento dado por la víctima de la trata de personas a

todaformadeexplotaciónintencionaldescritaenelapartadoa

del presente artículo no se tendrá en cuenta cuando se haya recu-

rridoacualquieradelosmediosenunciadosendichoapartado

c Lacaptacióneltransporteeltrasladolaacogidaolarecepción

deunniñoconnesdeexplotaciónseconsiderarátratadeper-

sonas” incluso cuando no se recurra a ninguno de los medios

enunciadosenelapartadoadelpresenteartículo

dPorniñoseentenderátodapersonamenordeaños

LadenicióndetratadepersonasquesederivadelaConven-

ción de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada trans-

nacionalnoselimitaalanalidaddeexplotaciónsexualolaboral

sino que describe una conducta que como mínimo así se entenderá

conestanalidadincluyendoexpresamenteademáslanalidaddel

trasplante de órganos En su conguración exige la captación

transporte traslado recogida o recepción de personas mediando

amenazausodelafuerzaotrasformasdecoacciónrapto

fraudeengañoabusodepoderabusodeunasituaciónde

vulnerabilidadolaconcesiónorecepcióndepagosobenecios

para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad

sobre otra En denitiva recoge unas modalidades conductuales

conlanalidaddecualquiertipodeexplotacióndelapersonaso-

metidasibienlanalidaddeexplotaciónsexualydeexplotación

laboral son las más comunes por las que se desarrolla la mencionada

actividaddeltrácodepersonas17

Porelloloprimeroquedebeadvertirseesqueenlatratadeper-

sonas con cualquier nalidad de explotación también por tanto

ycomomínimolasexualylalaboralsoloseincluyenaquellas

17SobreladelimitacióndelconceptodetratavidSolanaRuizJLLa

tratadesereshumanosconnesdeexplotaciónsexualobcitp

LD

214

conductasenlasquenoexisteelconsentimientodelapersonacon-

siderando –obviamente– como no consentimiento el consentimiento

viciadoesdeciraquelobtenidoporengañofraudecoacciónoame-

nazasabusodepoderodesituacióndevulnerabilidaddelavíctima

Igualdebeconsiderarseunconsentimientoviciadoyportantounno

consentimientoelexpresadoporlapersonamenordeedaddebien-

dohomogeneizarseestaaestosefectosalmargendelalegislación

internadecadapaísenellímitemínimodelosaños Por ello

no debe confundirse la “trata de personas” con la colaboración de

personas dedicada a la inmigración clandestina de personas de quien

presta válidamente su consentimiento para entrar irregularmente en

otroEstadonitampocoquienprestasuconsentimientoparaen-

trar irregularmente en otro país para ejercer la prostitución sin ser

sometidaaningúntipodeexplotaciónLaideaclaveportantode

tratadepersonasconcualquiernalidadeslafaltadeconsenti-

miento de la víctima.

PorsuparteenlamismalíneaelConveniodelConsejodeEu-

ropasobrelaluchacontralatratadesereshumanos19 hecho en Var-

soviaeldemayodeensuartículoaclaraalgunosaspectos

aplicativos de la “Convención de las Naciones Unidas contra la delin-

cuenciaorganizadatransnacionalquepodríandarlugaraerrores

de apreciación en su recepción en las legislaciones internas de los dis-

tintosEstadosrelativosalosmínimosqueseentiendenporex-

plotaciónlairrelevanciadelconsentimientoobtenidomediante

las conductas descritas en la convención o el obtenido del menor

Lapropia Convención de  de noviembre de  sobre los Derechos

del Niño en su artículo primero establece el concepto de “niño” hasta los

añossibienadmitiríaenalgúncasolarebasareselímitemínimoen

atención a la regulación legal de la mayoría de edad en el ordenamiento

internoencadaEstadoPorestarazónelProtocoloparaprevenirrepri-

mirysancionarlatratadepersonasespecialmentemujeresyniñosque

complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuen-

ciaOrganizadaTransnacionalparaimpedirlaposibleinjerenciaeneste

sentidodelaslegislacionesinternasdelosdistintosEstadoshaseñalado

aefectosdelatratadepersonasexpresamenteellímitedeañospara

conceptuaralsujetocomoniñoeinvalidarencualquiercasosucon-

sentimiento para este tipo de prácticas. En la misma línea se han pronun-

ciado el conjunto de instrumentos jurídicos internacionales.

19Convenio No. 197 del Consejo de EuropaenvigorenEspañadesdeelde

enero de 2009.

DIFBO

215

deañosasícomolainterpretaciónauténticadeloqueseconside-

ravíctimadelatratadepersonasEnconcretodichoartículo

señalalosiguienteParalosnesdelpresenteConvenio

a Laexpresióntratadesereshumanosdesignalacontratación

el transporte el traslado el alojamiento o la acogida de per-

sonasmedianteamenazasderecurriralafuerzarecursoala

fuerza o cualquier otra forma de obligación mediante rapto

fraudeengañoabusodeautoridadodeunasituacióndevul-

nerabilidad o mediante la oferta o la aceptación de pagos o ven-

tajas para obtener el consentimiento de una persona que tenga

autoridadsobreotraconnesdeexplotaciónLaexplotación

incluirácomomínimolaexplotacióndelaprostituciónajena

obienotrasformasdeexplotaciónsexualeltrabajoolosservi-

ciosforzadoslaesclavitudoprácticassimilaresalaesclavitud

laservidumbreolaextraccióndeórganos

b Elconsentimiento deuna víctimade latrata deseres huma-

nosanteunaposibleexplotacióntalycomosedeneenel

párrafo a del presente artículo se considerará irrelevante

cuando se utilice uno cualquiera de los medios enunciados en

elpárrafoa

c Lacontrataciónel transporteel trasladoelalojamientoo la

acogidadeunniñoconnesdeexplotacióntendránlaconsi-

deracióndetratadesereshumanosaunquenoapelenanin-

guno de los medios enunciados en el párrafo (a) del presente

artículo

dEltérminoniñodesignaatodapersonademenosdediecio-

choañosdeedad

e Eltérminovíctima designaatodapersonafísica sometidaa

latratadesereshumanostalycomosedeneenelpresente

artículo”.

PorsuparteenelcontextodelaUniónEuropeaseelaboróla

DecisiónMarcodelConsejoJAIdedejuliorelativaa

laluchacontralatratadesereshumanos20 que ha sido sustituida

20LaDecisiónMarcoadoptaladenicióndetratadepersonasdelasNacio-

nesUnidasvariandosensiblementeelconceptodetratadepersonasque

habíadenidoenelActodelConsejoporelqueseapruebalaAcciónCo-

múnrelativaalaluchacontralatratadesereshumanosylaexplotación

sexualdeniñosdedefebrerodequedeníalatratadepersonas

LD

216

porlaDirectivaUErelativaalaprevenciónyluchacontra

la trata de seres humanos y la protección de las víctimas y por la

comotodaconductadefacilitacióndeentradatránsitoresidenciasalida

delterritoriodeunEstadomiembroconnesdeexplotaciónsexualoabu-

sosexualdePersonasqueseanniñospersonasquenoseanniñossiempre

quesepersiganneslucrativosyseempleecoacciónviolenciaoamena-

zaengañooabusodeautoridaduotraformadeposesiónqueeliminela

posibilidad de una opción real y aceptable que no sea la de someterse a la

presión o abuso de que es objeto”.

 LaDecisiónMarcodelConsejoJAIdedejulioensuartículo

señala lo siguiente: “1. Cada Estado miembro adoptará las medidas nece-

sariasparagarantizarlapunibilidaddelosactossiguientesLacaptación

eltransporteeltrasladolaacogidalasubsiguienterecepcióndeunaper-

sonaincluidoselintercambiooeltraspasodelcontrolsobreellacuando

aserecurraalacoacciónlafuerzaolaamenazaincluidoelraptoobse

recurraalengañoofraudeochayaabusodeautoridadodesituaciónde

vulnerabilidaddemaneraquelapersonanotengaunaalternativarealy

aceptableexceptosometersealabusoodseconcedanoserecibanpagos

obeneciosparaconseguirelconsentimientodeunapersonaqueposeael

controlsobreotrapersonaconelndeexplotareltrabajoolosservicios

dedichapersonaincluidosalmenoseltrabajoolosserviciosforzadosla

esclavitudoprácticassimilaresalaesclavitudolaservidumbreoconel

ndeexplotarlaprostituciónajenaoejercerotrasformasdeexplotación

sexualincluidalapornografíaElconsentimientodeunavíctimadetra-

tadesereshumanosalaexplotaciónprevistaoconsumadanosetendrá

encuentacuandosehayarecurridoalosmediosindicadosenelapartado

Cuando la conducta a que se hace referencia en el apartado 1 afecte a un

niñoconstituirádelitopunibledetrataauncuandonosehayarecurridoa

losmediosindicadosenelapartadoAefectosdelapresenteDecisión

marcoseentenderáporniñotodapersonamenordeaños

 AsuvezelartículoestablecelanecesidaddequecadaEstadomiembro

adopte las medidas necesarias para asegurar la punibilidad de dichas in-

fraccionesconpenasmáximasprivativasdelibertadnoinferioresaocho

años cuando se cometan en cualquiera de las siguientes circunstancias: 1.

que se ponga en peligro de forma deliberada o por grave negligencia la

vidadelavíctimaQuesecometancontraunavíctimaespecialmente

vulnerable. Considerando siempre víctima vulnerable la de menor edad

atendiendo a la legislación nacional y la infracción se haya cometido con

nesdeexplotacióndelaprostituciónajenaoaejercerotrasformasde

explotaciónsexualincluidalapornografíaQuesecometanmediante

violencia grave o hayan causado a la víctima daños particularmente gra-

vesQuesecometanenelmarcodeunaorganizacióndelictiva

Asimismo establece la necesidad de establecer la responsabilidad de las

personas jurídicas que pudieran ser responsables de dichas infracciones.

DIFBO

217

que se sustituye la Decisión Marco 2002/629/JAI del Consejo”.21 La

nuevaDirectivareconocelaespecicidaddelfenómenodelatrataen

funcióndelsexoyelhechodequelasmujeresyloshombressona

menudoobjetodetrataconnesdiferentesenunoscasosdirigidos

alaindustriadelsexoyenotrosalaexplotaciónlaboralensectores

comolaconstrucciónlaagriculturaoelserviciodomésticoPartien-

do de los postulados de la Decisión Marco a la que sustituye adopta

un concepto más amplio de lo que debe considerarse trata de seres

humanosincluyendootrasformasdeexplotaciónademásdelase-

xuallaboraloparalaextraccióndeórganosAsíincluyelamendi-

cidadforzosacomounaformadetrabajooservicioforzosoademás

delaexplotaciónparalarealizacióndeactividadesdelictivastales

comoelcarterismoloshurtosencomerciosoeltrácodeestupefa-

cientes.22Asíensuartículodisponelosiguiente

1. “Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para

garantizar que sean punibles las conductas siguientes cuando se

cometan intencionadamente:

 Lacaptacióneltransporteeltrasladolaacogidaolarecepción

depersonasincluidoelintercambioolatransferenciadecontrol

sobreestaspersonasmediantelaamenazaoelusodelafuerzau

otrasformasdecoacciónelraptoelfraudeelengañoelabuso

de poder o de una situación de vulnerabilidad o mediante la

entregaorecepcióndepagosobeneciosparalograrelconsen-

timientodeunapersonaqueposeaelcontrolsobreotrapersona

conelndeexplotarla

Existe una situación de vulnerabilidad cuando la persona en

cuestiónnotieneotraalternativarealoaceptableexceptosome-

terse al abuso.

 Laexplotaciónincluirácomomínimolaexplotacióndelapros-

tituciónajenauotrasformasdeexplotaciónsexualeltrabajo

olosserviciosforzadosincluidalamendicidadlaesclavitudo

prácticassimilaresalaesclavitudlaservidumbrelaexplotación

pararealizaractividadesdelictivasolaextraccióndeórganos

4. El consentimiento de una víctima de la trata de seres humanos

parasuexplotaciónprevistaoconsumadanosetendráencuen-

ta cuando se haya recurrido a cualquiera de los medios contem-

plados en el apartado 1.

21DiarioOcialdelaUniónEuropeaL

22ConsiderandodelaDirectivaUEdedeabril

LD



5. Cuando la conducta a que se hace referencia en el apartado 1

afecteaunniñoconstituiráinfracciónpunibledetratadeseres

humanos aun cuando no se haya recurrido a ninguno de los me-

dios contemplados en el apartado 1.

A efectos de la presente Directiva se entenderá por menor

cualquier persona menor de dieciocho años”.

AsuvezelartículoobligaalosEstadosmiembrosaadoptarme-

didas necesaria para que las infracciones anteriores sean castigadas

conpenasprivativasdelibertaddeduraciónmáximadealmenos

cincoañosDebiendoserlapenaprevistadeunaduraciónmáxima

dealmenosdiezañosenloscasosenlosenlosquelavíctimasea

especialmentevulnerableincluyendocomomínimoalosmenores

cuando los hechos se cometan en el interior de una organización de-

lictivaponiendoenpeligrodeformadeliberadaoporgravenegli-

gencialavidadelavíctimaosecometióempleandoviolenciagrave

o causando a la víctima daños particularmente graves. Igualmente

obliga a los Estados miembros a considerar agravante la realización

de los hechos por funcionario público en ejercicio de sus funciones y

laobligacióndeestablecerpenasefectivasproporcionadaydisuaso-

rias –que puedan dar lugar a la entrega del sujeto- para los casos de

induccióncomplicidadotentativadeestosdelitosAsimismoelartí-

culoobligaaestablecerlaresponsabilidaddelaspersonasjurídicas

cuandolasinfraccionesseancometidasensubenecioporcualquier

personaqueactuandoindividualocomopartedeunórganodeuna

personajurídicaostenteuncargodirectivoensusenobienportener

unpoderderepresentacióndedichapersonajurídicabienportener

autoridadparatomardecisionesennombredelapersonajurídicao

bienportenerautoridadparaejercerelcontrolinternodelapersona

jurídica. La responsabilidad de la persona jurídica se determinará al

margendelaquecorrespondaalaspersonasfísicasqueseanautores

inductoresocómplicesdelainfracciónAhorabienlaDirectivano

obligaaestablecerlaresponsabilidadpenaldelapersonajurídica

garantizandoensuartículoquealapersonajurídicaresponsable

seleimpondránsancionesefectivasproporcionadasydisuasorias

que incluirán multas de carácter penal o de cualquier otro tipo.23

23 Incluye además otros artículos dedicados al “embargo y decomiso” de los

instrumentosyproductosdelasinfraccionesartículoacercadelno

enjuiciamiento o no imposición de penas a la víctima” de la trata de seres

DIFBO

219

La DirectivaUE de  de abril entró en vigor al día si-

guientedesupublicaciónenelDiarioOcialdelaUniónEuropea

eldeabrildeartículoyobligóalosEstadosmiembros

aponerenvigorlasdisposicioneslegalesreglamentariasyadminis-

trativas necesarias para dar cumplimiento a lo en ella establecido a

más tardar el 6 de abril de 2013.

DeentrelasnovedadesdelaDirectivaUEdestacandeun

ladolaampliaciónexpresadequecomomínimolaexplotaciónin-

cluirálaexplotaciónparalarealizacióndeactividadesdelictivas

juntoalaexplotaciónsexuallaboralincluyendoahoratambiénla

mendicidadforzadayparalaobtencióndeórganosrecogidasenlos

instrumentosanterioresydeotroladoolaentregaorecepciónde

pagosobeneciosparalograrelconsentimientodeunapersonaque

poseaelcontrolsobreotrapersonaconelndeexplotarlaporlo

queseextiendelacondenaaquienconánimodelucroparticipaen

la obtención el consentimiento del quien tiene el control de la persona

quevaaserexplotadaPrevisiónestaúltimaquepareceirdirigida

hacia los titulares de la patria potestad de los menores o de aquellos

representantesdeincapacesqueselucrenfacilitandolalabordeex-

plotación de estos sujetos.

humanos por su participación en las actividades ilícitas en las que se ha-

yanvistoobligadasaparticiparartículoacercadelainvestigacióny

elenjuiciamientocongarantíasdelosderechosdelavíctimaartículo

cuestiones de competencia para los casos en que los hechos sean realiza-

dos total o parcialmente en su territorio o el autor sea uno de sus naciona-

lescuandolainfraccionessehayacometidocontraunodesusnacionales

oelinfractortengaresidenciahabitualensuterritorioasícomocuando

loshechosserealizanenunlugardistintoartículolosmecanismosde

asistenciayapoyoalasvíctimasartículolosmecanismosdeprotec-

cióndelasvíctimaseninvestigacionesyprocesospenalesartículo

laespecialprotecciónalasvíctimasmenoresdeedadartículos

ylaindemnizaciónalasvíctimasartículoelestablecimientode

medidasdeprevenciónartículo

 UnanálisisdogmáticodelaDirectivaUEenSantanaVegaDM

“LadirectivaUErelativaalaprevenciónyluchacontralatrata

desereshumanosylaproteccióndelasvíctimasanálisisycríticaNova

et vetera, Migración y trata de personasppyss

LD

220

LarespuestapenalespañolaElTítuloVIIbis

dellibrosegundodelCódigopenaldelatrata

desereshumanosartículobistraslaentrada

envigordelaLeyOrgánica

La trata de personas como tal no ha sido objeto de tipicación

especícaenlalegislaciónpenalespañolahastalaaprobacióndela

LOdedejuniodereformadelaLOdelCódigo

PenalNo obstante parcialmente el legislador especialmente en

laúltimadécadahatratadodealgúnmododetipicarelfenómeno

con la nalidad de la explotación sexual si bien con resultado no

muyacertadoHastallegaralaconformacióndelTítuloVIIBisdel

librosegundodelCódigoPenaldelatratadesereshumanosel

iterlegislativoquerecorreenlaúltimadécadalatipicaciónpenalde

latratadepersonasparalaexplotaciónsexualenEspañasolopue-

decalicarseindulgentementederocambolesco24 El mismo no es

másquelamuestradeunapolíticacriminalerranteydesorientada

quehamostradounaabsolutainecaciarespectoaloquerealmente

pretendíatipicarpenalmenteellegisladorenconcordanciaconlos

instrumentosinternacionalesrmadosyraticadosporelEstadoEs-

pañolenlamateriapasandodeunaincorrectaubicacióndogmática

entrelosdelitoscontralalibertadsexualconlaconsiguienteeleva-

ción a categoría de delito consumado del tipo básico del delito rela-

tivo a la prostitución de mayores de edad y la ampliación del ámbito

desujetosactivosacualquiertipodeparticipaciónenelhechoquese

producíaconlareformaoperadaporLeyOrgánicadede

abrilalanomásafortunadainclusiónentrelosdelitoscontralosde-

rechosdelosciudadanosextranjerosdondelaubicabalareformade

operadaporLeyOrgánicadedeeneroqueloobligaban

a conceptuarla como un tipo agravado del delito contra el control de

losujosmigratoriosporpartedelEstadoanulandoelejeprincipal

del concepto internacionalmente asumido de la “trata de seres huma-

nosqueeslaausenciaoinvalidezdelconsentimientodelavíctima

EnestesentidolapropiaExposicióndeMotivosdelaLO

porlaquesemodicalaLOdedenoviembredelCódigo

24Alrespecto vid Benitez Ortúzar IF Trata de Personas en AAVV

MorillasCuevaLCoordinadorSistema de Derecho Penal Español. Parte

EspecialMadridppyssybibliografíaallícitada

DIFBO

221

Penalreconoceexpresamentequeeltratamientopenalunicadode

los delitos de trata de seres humanos e inmigración clandestina que

conteníaelartículobisresultabaatodaslucesinadecuadoenvis-

taalasgrandesdiferenciasqueexistenentreambosfenómenosde-

lictivos. La separación de estas dos realidades resulta imprescindible

tanto para cumplir los mandatos de los compromisos internacionales

comoparaponernalosconstantesconictosinterpretativos

AnteestarealidadlarecienteLeyOrgánicadedejunio

porlaquesemodicabalaLeyOrgánicadedenoviem-

bredelCódigoPenal25 tratando de situar el problema en sus justos

términosalmargendelasposiblessituacionesconcursalesquepu-

dieran producirse respecto de los delitos relativos a la inmigración

ilegaldelitoscontralosderechosdelosciudadanosextranjerosy

delosdelitoscontralalibertadylaindemnidadsexualoptadecidi-

damenteyalmenosrespectoasuubicaciónsistemáticaconacier-

to– por incorporar un nuevo Título en el Libro segundo del Código

penal justamente entre el Título VII relativo a los delitos contra

laintegridadmoralyelTítuloVIIIrelativoalos delitos contra la

libertad e indemnidad sexuales”. De tal modo que integra los elementos

quesegúnlosinstrumentosinternacionalesdenenelfenómenode

la trata: la utilización de procedimientos que instrumentalizan a las

personasconindependenciadesunacionalidadhacialaconsecu-

ción de determinados nes de explotación26Así aparece el nuevo

TítuloVIIbisconlarúbricaexpresade la trata de seres humanos

conformadoporunextensoartículobisCPquemantienelasi-

guiente redacción:

 Serácastigadoconlapenadecincoaochoañosdeprisióncomo

reodetratadesereshumanoselqueseaenterritorioespañol

seadesdeEspañaentránsitoocondestinoaellaempleando

violenciaintimidaciónoengañooabusandodeunasituación

de superioridad o de necesidad o vulnerabilidad de la víctima

25BoletínOcialdelEstadondedejuniode

26PomaresCintasEEldelitodetratadesereshumanosconnalidadde

explotaciónlaboralRevista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología

p

LD

222

 nacionaloextranjeratracareconpersonasmediantesucap-

tación transporte traslado acogida recepción o alojamiento

concualquieradelasnalidadessiguientes

a Imponertrabajooservicios forzadoslaesclavitudoprácti-

cas similares a la esclavitud o a la servidumbre.

b Laexplotaciónsexualincluidalapornografía

c Laextraccióndesusórganoscorporales

2. Aun cuando no se recurra a ninguno de los medios enunciados

enelapartadoanteriorseconsiderarátratadesereshumanos

cualquiera de las acciones enumeradas en el apartado anterior

cuandosellevareacaborespectodemenoresdeedadconnes

deexplotación

3. El consentimiento de una víctima de trata de seres humanos

será irrelevante cuando se haya recurrido a los medios indica-

dos en el apartado primero de este artículo.

 Seimpondrálapenasuperiorengradoalaprevistaenelapar-

tado primero de este artículo cuando:

a conocasióndelatratasepongaengravepeligroalavíctima

b lavíctimaseamenordeedad

c) la víctima sea especialmente vulnerable por razón de enfer-

medad o situación.

Siconcurrieremásdeunacircunstanciaseimpondrálapenaensu

mitad superior.

 Seimpondrálapenasuperiorengradoalaprevistaenelaparta-

dodeesteartículoeinhabilitaciónabsolutadeseisadoceaños

a los que realicen los hechos prevaliéndose de su condición de

autoridadagentedeéstaofuncionariopúblicoSiconcurriere

además alguna de las circunstancias previstas en el apartado 4

de este artículo se impondrán las penas en su mitad superior.

 Seimpondrálapenasuperiorengradoalaprevistaenelapar-

tadodeesteartículoeinhabilitaciónespecialparaprofesión

ocioindustriaocomercioporeltiempodelacondenacuando

el culpable perteneciera a una organización o asociación de más

dedospersonasinclusodecaráctertransitorioquesededicase

a la realización de tales actividades Si concurriere alguna de

las circunstancias previstas en el apartado 4 de este artículo se

impondránlaspenasenlamitadsuperiorSiconcurrieralacir-

cunstancia prevista en el apartado 5 de este artículo se impon-

drán las penas señaladas en este en su mitad superior. Cuando

se trate de los jefes administradores o encargados de dichas

DIFBO

223

organizacionesoasociacionesselesaplicarálapenaensumi-

tadsuperiorquepodráelevarsealainmediatamentesuperior

en grado. En todo caso se elevará la pena a la inmediatamente

superior en grado si concurriera alguna de las circunstancias

previstas en el apartado 4 o la circunstancia prevista en el apar-

tado 5 de este artículo.

7. Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una

persona jurídica sea responsable de los delitos comprendidos

enesteartículoseleimpondrálapenademultadeltripleal

quíntuple del benecio obtenido Atendidas las reglas esta-

blecidas en el artículo  bis los Jueces y Tribunales podrán

asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del

apartado 7 del artículo 33.

La provocación la conspiración y la proposición para come-

tereldelitodetratadesereshumanosseráncastigadasconla

pena inferior en uno o dos grados a la del delito correspondiente.

 Entodocasolaspenasprevistasenesteartículoseimpondrán

sinperjuiciodelasquecorrespondanensucasoporeldelito

delartículobisydemásdelitosefectivamentecometidos

incluidoslosconstitutivosdelacorrespondienteexplotación

Las condenas de los jueces o tribunales extranjeros por deli-

tos de la misma naturaleza que los previstos en este artículo

produciránlosefectosdereincidenciasalvoqueelantecedente

penal haya sido cancelado o pueda serlo con arreglo al Derecho

español.

Sin perjuicio de la aplicación de las reglas generales de este

Códigolavíctimadetratadesereshumanosquedaráexenta

de pena por las infracciones penales que haya cometido en la

situacióndeexplotaciónsufridasiemprequesuparticipación

en ellas haya sido consecuencia directa de la situación de vio-

lenciaintimidaciónengañooabusoaquehayasidosometida

yqueexistaunaadecuadaproporcionalidadentredichasitua-

ción y el hecho criminal realizado”.

La reubicación del delito entre los delitos contra la integridad mo-

ralylosdelitoscontralalibertadsexualesdecirentrelosdelitos

contrabienesjurídicosindividualesjuntoconlapropiarúbricadel

nuevoTítuloVIIbisdelatratadesereshumanosafrontaelpro-

blemadesdeladimensióncorrectaConestasconductasyaseacon

nalidaddeexplotaciónlaboralsexualuotrasimilarloqueseafec-

ta directamente son las bases más elementales de la dignidad de la

personasuintegridadmoralensusentidomáspurocosicándolay

LD

224

degradándolaaunacategoríainferioraladepersonaPorestarazón

podríahaberseincluidodirectamenteenelTítuloVIIdentrodelos

“delitos contra la integridad moralsibienconlamismareferenciade

tutelanoestámaluntítuloespecícoquesirvaparaalejarcualquier

extrañainterpretaciónlejanadelapropiadignidaddelapersona27

Elhechodequelosujosmigratoriosdeunmundoglobaldes-

igual favorezcan este tipo de conductas no puede ser utilizado como

nparatipicarlasonopenalmentedependiendodelaconcretane-

cesidaddecontroldeujosmigratoriosdeunEstadodeterminado

Lo esencial en todo caso debe ser la tutela de los derechos más esen-

cialesdelserhumanoquesevenmasacradoseneltrácodeseres

humanosseacualsealanalidadconlaqueelmismoserealice

EnestesentidoelpropioapartadodelnuevoartículobisCP

quequedatraslareformaporlaLeyOrgánicadedejunio

incluye una clausula concursal para aquellos casos en los que además

conlaconductadetrácodepersonasserealiceeltipodelartículo

bisCPqueahoraquedaexclusivamentelimitadoalcontrolpenal

delosujosmigratoriosasícomocualquierotrodelitoderivadode

lapropiaexplotación

Porestarazónatendiendoelbienjurídicoprotegidoesirrelevan-

telanacionalidaddelavíctimaparapodercalicareldelitocomode

trácodesereshumanosEsciertoqueeltipoexigequelaconducta

sedesarrolleenterritorioespañoldesdeEspañaoentránsito

o con destino a ella pero a continuación expresamente indica en

referencia a la víctima la irrelevancia de que esta sea “nacional” o

extranjera De este modo se evitan situaciones jurisprudenciales

como las que se habían producido en aplicación del anterior artícu-

lobisrespectoavíctimasdetráficodesereshumanosparala

explotaciónsexualquequedabanfueradelalcancetípicoporserde

27ParaunanálisisdetalladodeestedelitovidPomaresCintasEEldelito

detratadesereshumanosconnalidaddeexplotaciónlaboralRevista

Electrónica de Ciencia Penal y Criminologíapp

EnestesentidoeltipopenalcumpleelmandatoderivadodelaDecisión

MarcoJAIdedejuliodecuandoseñalaensuconside-

randoexpresamentequelatratadesereshumanosconstituyeunagra-

ve violación de los derechos fundamentales de la persona y la dignidad

humanaeimplicaprácticascruelescomoelabusoyengañodelasperso-

nasvulnerablesasícomoelusodelaviolenciaamenazasservidumbre

por deudas y coacción”.

DIFBO

225

nacionalidadrumanaobúlgaraalserestasnacionalidadespertene-

cientes a la Unión Europea. Al alcanzar el tipo a la posible víctima na-

cional está abriéndose también a los nacionales de cualquier Estado

delaUniónEuropeaademásporsupuestodecualquierciudadano

extracomunitario29.

EnelsentidoexpuestoencoherenciaconlaConvencióndelas

Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional”

y con la entonces vigente “Decisión Marco del Consejo 2002/629/

JAIdedejulioderelativaalaluchacontralatratadese-

reshumanos30solosetipicanlasconductasquesellevanacabo

sinellibreconsentimientodelsujetoSinoexisteviolenciaintimi-

dación engaño abuso de situación de necesidad o vulnerabilidad

de la víctima o esta es menor de edad o especialmente vulnerable

enrazóndesusituaciónoenfermedadnopuedehablarsedetrata

en tanto que la ausencia de consentimiento no viciado de la perso-

namayordeedadimpidelaconceptuacióndelaconductacomode

tratadesereshumanospudiendonoobstanteseraplicablealgún

otro tipo penal.31 Debe advertirse la innecesariedad del apartado 3

de este artículo bis CP en tanto que es reiterativo y no aporta

nada. La referencia a la irrelevancia del consentimiento de la víctima

cuando se haya recurrido a los medios indicados en el apartado pri-

merodelmismoartículonoaportanadaentantoqueesosmediosla

violencialaintimidaciónelengañoyelabusodesuperioridadde

necesidadodevulnerabilidaddelavíctimatodosellosjuntosoais-

ladamente considerados hacen irrelevante el posible consentimiento

que pudiera ofrecer la víctima).

Lasformascomisivasexigidaseneltipollevanaconsiderarquese

tratadeundelitopluriofensivoenelquejuntoalaintegridadmoral

29VidalrespectoSentenciasdelTribunalSupremoespañolnde

deMayodeyndedeabril

30DebeadvertirsequelaLeyOrgánicaporlaquesereformaelCó-

digo Penalse publica en el Boletín Ocial del Estado el  de junio de

2010. Mientras que la Directiva 2011/36/UE del Parlamento Europeo y del

ConsejoquesustituyealaDecisiónMarcoJAIdelConsejoesde

5 de abril de 2011.

31Asíno será aplicable el tipo de trata de seres humanos y sí el artículo

bisCPcontralosderechosdelosciudadanosextranjerosenaquellos

casosenlosquelapersonavoluntariamenteperodeformairregularha

llegadoaEspañaparaejercerlaprostituciónAlrespectovidlaSentencia

delTribunalSupremoespañolNodedejunio

LD

226

se tutela la libertad de la persona.32 “Dignidad y libertad” conforma-

ríanelbienjurídicoprotegido33 y la conjunción de la dignidad con la

libertadconformasinlugaradudaslaintegridadmoral

El apartado primero que recoge los elementos nucleares del deli-

toydeneeltipobásicoapareceredactadocomoundelitodecon-

sumaciónanticipadaderesultadocortadoentantoqueexigeque

aparezcanlasmodalidadescomisivasexpuestasconlanalidadde

explotaciónsexuallaboraloextraccióndeórganossinnecesidadde

queestasnalidadeslleguenaejecutarselascualessiaparecenda-

rán lugar a la correspondiente situación concursal con el delito con-

tralalibertadsexualcontralalibertadcontralosderechosdelos

trabajadoresorelativoalostrasplantesdeórganoscorrespondientes

talycomoseseñalaexpresamenteenelapartadodedichoartícu

lo 156 bis CP. Ello ha llevado a algún autor a considerarlo un delito

depeligroabstractolocualesdifícilmentecompatibleconlaprevi-

sión de la punición de los actos preparatorios.

Elapartadosegundoentodocasoinvalidaelconsentimientode

menoresdeedadauncuandonoseactúeconviolenciaintimida-

ciónengañooabusodesuperioridadnecesidadovulnerabilidad

delmenorPormenordeedaddebeentenderseelmenordeaños

Lacláusulanoesextensiblealosincapacesalosqueselesaplica-

rándiscutiblementelasreglasgeneralessalvoquesepresumaque

todossonespecialmentevulnerablesSibienelconsentimientodel

incapaznoseráválidoyencasodequeseautilizadoconnalidad

deexplotaciónsexuallaboraloparaextraccióndeórganosdeberá

interpretarselaexistenciadeunabusodeunasituacióndeespecial

vulnerabilidaddelavíctimaNoobstantelocorrectohubierasido

incluirlo junto a los menores de edad en el apartado segundo.34

32MuñozCondeFDerechoPenalEspañolValenciapTerradillos

BasocoJTratadesereshumanosEnFJÁlvarezGarcíaJLGonzá-

lezCussacDirComentarios a la Reforma Penal de 2010Valenciap

MartosNuñezJMELdelitodetratadesereshumanosanálisisdel

artículobisdelCódigopenalEstudios Penales y Criminológicos

p. 101.

33PomaresCintasEEldelitodetratadeobcitpSantanaVegaDM

LadirectivaUErelativaalaprevenciónyluchacontralatratade

sereshumanosobcitp

34TerradillosBasocoJTratadesereshumanosobcitp

DIFBO

227

Respecto a la nulidad del consentimiento del menor del apartado

segundonoobstantedebehacerseunaapreciaciónElartículodice

lo siguiente:”Aun cuando no se recurra a ninguno de los medios enuncia-

dos en el apartado anterior, se considerará trata de seres humanos cualquiera

de las acciones enumeradas en el apartado anterior cuando se llevare a cabo

respectodemenoresdeedadconnesdeexplotaciónsindenirquése

reereporexplotaciónpudiendointerpretarseerróneamenteque

esexplotaciónlostrabajosforzadosylaesclavitudylaexplotación

sexualynolaextraccióndeórganos

EltipoplasmalaDecisiónMarcoJAIdedejuliode

respectodeirrelevanciadelconsentimientodelmenordeedad

También en cuanto a los tipos agravados en relación a la puesta en

peligrogravedelavíctimaqueestaseamenordeedadoquesea

especialmentevulnerableporrazóndesuedadosituaciónconla

previsióndelapenasuperiorengradoqueseimpondráensumitad

superiorsiconcurremásdeunacircunstanciallegandoenestosca-

sos al intervalo de entre 10 y 12 años de prisión. Llegando a idéntica

penamáslainhabilitaciónabsolutadeseisadoceañoscuandolos

hechos se realicen prevaliéndose el culpable de su condición de au-

toridad o funcionario público. Igualmente se prevé la aplicación de

las penas previstas para la persona jurídica cuando de los hechos sea

responsablelamismaatendiendoalanovedosaresponsabilidadcri-

minal de estos entes jurídicos que incorpora la Ley Orgánica 5/2010.

El legislador va más allá castigando además los hechos preparato-

riosconsistentesenlaprovocaciónlaconspiraciónylaproposición

paracometereldelitoSibienenlaprácticaserádifícilpoderdeter-

minar cuándo se trata de un hecho preparatorio punible y un hecho

ya propiamente ejecutivo.

En cuanto a la criminalidad organizada en este tipo de delincuen-

ciaelapartadodelnovedosoartículobisprevélaaplicaciónde

lapenasuperiorengradodeaañosyladeinhabilitaciónes-

pecialparaprofesiónocioindustriaocomercioporeltiempodela

condena “cuando el culpable perteneciera a una organización o aso-

ciacióndemásdedospersonasinclusodecaráctertransitorioque

se dedicase a la realización de tales actividades. Llama la atención la

expresareferenciaamásdedospersonasparaaplicarestamodali-

dad agravada. El hecho de que también se incluya la asociación de

caráctertransitoriopermitenoexigirlacaracterísticadepermanen-

ciaparaaplicareltipoAhorabiendeberáatendersealcasoconcreto

para delimitar cuando se trata realmente de una “asociación tran-

sitoriadetrespersonasparaejecutarundelitodetrácodeseres

LD



humanosycuandoseestáanteundelitodeejecucióncomplejabien

enelquevariossujetossoncoautoresbienenelqueunosparticipan

enelhechoprincipaldeotroDeberáatenderseaotroselementos

comoladistribucióndefuncionesorganizaciónetcparaaplicarel

tipo agravado previsto para la organización criminal.35

Enelámbitodeladelincuenciaorganizadaseprevéademásla

elevacióndelapenaparalosjefesadministradoresoencargadosde

laorganizaciónoasociaciónenunintervaloentrelamitadsuperior

yelgradoinmediatamentesuperiorqueparaeltipobásicoirádelos

alosañosdeprisiónSiendoentodocasolapenaaplicablela

superior en grado si se dan los tipos agravados de los apartados 4 y 5

deaañosdeprisión

Porsuparteeltipoprevélareincidenciainternacionalensuapar-

tado  por condenas dictadas por jueces o tribunales extranjeros

pordelitosdelamismanaturalezasiempreycuandológicamente

los antecedentes no se hayan cancelado o pudieran serlo de acuerdo

a la legislación española.

Por último se incluye en apartado  del artículo  bis del

ProyectodeReformadelCódigopenallaprevisióndelaexención

depenaparalavíctimadeldelitodetrácodesereshumanospor

aquellas infracciones penales que hubiera cometido en la situación

deexplotaciónsufridasiemprequesuparticipaciónenellahubiera

sidoconsecuenciadelasituacióndeviolenciaintimidaciónengaño

oabusoaquehayasidosometidayqueexistaunaadecuadapropor-

cionalidadentredichasituaciónyelhechorealizadoellosinperjui-

cio para la aplicación de las reglas generales del Código penal.36

Almargendelaloableintencióndellegisladordeplasmarlaexen-

ción de responsabilidad criminal de las víctimas del tráco de se-

res humanos respecto de los delitos en los que hubieren participado

bajoelsometimientoalascondicionesdeexplotaciónesdiscutiblela

técnicalegislativautilizadaParecerecogerseunaespeciedeexcusa

absolutoriaobienunacausaespecícadenoexigibilidaddeotra

35 Tal y como señalaba la propia Circular de la Fiscalía General del Estado

dedejulio

36FrutodelaenmiendapresentadaaltextodelProyectoconelNopor

elGrupoParlamentarioSocialistaconlamotivacióndeincluirlaexen-

ción de responsabilidad de la víctima prevista en el Convenio de Varso-

viaBoletínOcialdelasCortesGeneralesCongresodedemarzode

SerieANopp

DIFBO

229

conducta o –simplemente– una causa de no punibilidad para los ca-

sos en los que la participación de la víctima en el delito resulte acre-

ditadayconstituyaunhechotípicodeautoríaodeparticipación

antijurídicoyculpableperonopunibleDebeadvertirsequeeltexto

comienza señalando ”sin perjuicio de la aplicación de las reglas generales

de éste Código de forma que debe entenderse que lo que sigue se

estáreriendoasituacionesdistintasenlascualeslavíctimaaplican-

dolasreglasgeneralesdelCódigopenalpudieraquedarexentode

responsabilidad penal bien porque como consecuencia del modus

operandiexigidoeneldelitodetrácodesereshumanoslaconduc-

ta de la víctima pudiera ser subsumida en una causa de ausencia de

acciónbienporqueconcurrieraunaeximentedeestado de necesidad o

de miedo insuperableEsoscasosquedanamparadosportantodentro

de la aplicación de las reglas generales del Libro Primero del Código

penalPorlocualelrestodelapartadodebereferirseasituaciones

noabarcablesporellaslocualnodejadeserunapolíticadeexen-

ción punitiva irregular y excesivamenteabierta a la interpretación

judicialyaqueseráenestainstanciadondedebavalorarsequesu

“participación haya sido consecuencia directa de la situación de violencia,

intimidación, engaño o abuso a que haya sido sometida” (que será distinta

a aquella que llegue a ser considerada ausencia de acción y que no

sea abarcada ni por el estado de necesidad ni por el miedo insupera-

bleademásdelaadecuada proporcionalidad entredicha situación y el

hecho criminal realizado”.

IVLapropuestadereformadelartículobis

delCódigopenalenelAnteproyectoLeyOrgánica

deReformadelCódigopenalde

La vorágine de reformas que ha sacudido la vigencia del Código

penalespañoldenopasatampocodesapercibidaenesteperio-

dolegislativoAsíconfechadedeseptiembredeelConse-

jo de Ministros aprobaba la remisión a las Cortes Generales para su

aprobación un nuevo proyecto de Ley Orgánica de Reforma de la Ley

OrgánicadelCódigopenalquedesernalmenteaprobado

–como se prevé- se convertirá en la trigésima Ley de reforma del lla-

mado “Código Penal de la Democracia”.

Lociertoesqueenmateriadetrácodesereshumanoslaadap-

tacióndelLeyinternaalaDecisiónMarcoJAIde

dejulionollegóhastalaaprobacióndelaLeyOrgánicade

dejunioapesardelaprevisióninicialdequetodoslosEstados

LD

230

de la Unión deberían adaptar sus legislaciones en el plazo de un año.

Ahorabienpocosmesesdespuésdelaentradaenvigordelartícu

lo  bis CP como se ha apuntado la Directiva UE de

deabrilentrabaenvigorobligandoalosEstadosmiembrosaadop-

tar las medidas necesarias para que el contenido de la misma fuese

aplicableamástardarenfechadedeabrildeEnestalíneasi

bienrespectoalatrasposiciónenmateriapenaldelcontenidodela

DirectivaelactualartículobisCPdiereenalgúnmatizpoco

trascendentelociertoesqueelGobiernodelanaciónaprovechaesta

reformadelCódigoPenalparaadaptarelartículobisCPalas

disposiciones de la Directiva 2011/36/UE. En este sentido el último

proyecto de Ley Orgánica de reforma del Código penal propone la

modicacióndelosapartadosydelartículobisCPylaintro-

duccióndeunnuevoapartadoenlossiguientestérminos

ApartadoSerácastigadoconlapenadecincoaochoañosde

prisióncomoreodetratadesereshumanoselqueseaenterritorio

españolseadesdeEspañaentránsitoocondestinoaellaemplean-

do violencia intimidación o engaño o abusando de una situación

de superioridad o de necesidad o de vulnerabilidad de la víctima

nacionaloextranjeraomediantelaentregaorecepcióndepagoso

beneciosparalograrelconsentimientodelapersonaqueposeyera

elcontrolsobrelavíctimalacaptaretransportaretrasladareaco-

giereorecibiereincluidoelintercambiootransferenciadecontrol

sobreesaspersonasconelndeexplotarlamediante

a Laesclavitudservidumbre oprácticassimilarestrabajoso ser-

viciosforzadosincluidalamendicidad

b Laexplotaciónsexualincluyendolapornografía

c Laexplotaciónpararealizaractividadesdelictivas

dLaextraccióndesusórganoscorporales

Existeunasituacióndenecesidadovulnerabilidadcuandolaper-

sonaencuestiónnotieneotraalternativarealoaceptablequesome-

terse al abuso.”

ApartadoSeimpondrálapenasuperiorengradoalaprevista

en el apartado primero de este artículo cuando:

a) se hubiera puesto en peligro la vida de las personas objeto de

lainfracciónosehubieracreadoelpeligrodecausacióndelas

lesionesaquesereerenlosartículosydeesteCódigo

b) la víctima sea especialmente vulnerable por razón de enferme-

dadestadogestacionaldiscapacidadosituaciónpersonalosea

menordeedad

DIFBO

231

Siconcurrieremásdeunacircunstanciaseimpondrálapenaensu

mitad superior.”

Apartado 12: “En estos casos podrá además imponerse una medi-

da de libertad vigilada.”

Endenitivalasreformasconsistenporunaparteenintrodu-

cirdentrodeltipobásicodeldelitodetratadesereshumanoslas

conductas consistentes en la entrega o la recepción de pagos para

obtener el consentimiento de la persona que controla a las víctimas37

omediantelaentregaorecepcióndepagosobeneciosparalograr

el consentimiento de la persona que poseyera el control sobre la víc-

timaenlatrasposicióndeladisposicióndelartículodelaDi-

rectivaUEcuandodiceomediantelaentregaorecepción

depagosobeneciosparalograrelconsentimientodeunapersona

queposeaelcontrolsobreotraconelndeexplotarladeotrapar-

teincluirtambiéneneltipolaexplotaciónconnalidaddecometer

actosdelictivosparalosexplotadoresentercerlugarsedelimitael

concepto de “vulnerabilidad” de acuerdo a lo dispuesto en la Direc-

tiva UE se agravala pena en los supuestos de peligro de

causacióndelesionesgravesyporúltimoseprevéexpresamentela

libertad vigilada postpenitenciaria.

37ExposicióndeMotivosdelproyectodeLeyOrgánicadereformadelCódi-

go Penal.