Criminología del enfermo mental imputable
| Author | Prof. Dr C. Ernesto Pérez González/Dra. Mariloly Acosta González |
| Profession | Médico, Especialista de Primer y Segundo Grados en Psiquiatría, Perito Forense/Médica, Especialista de Primer Grado en Psiquiatría, Perito Forense |
| Pages | 226-253 |
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Criminología del enfermo mental imputable
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DMAG
Sumario
1. Introducción, objetivos
2. Psiquiatría y represión penal
3. Peligrosidad del enfermo mental: mito y realidad
Importanciadeladenicióndeinimputabilidad
LainimputabilidadenlosCódigosPenalesfórmulasdenitorias
6. Bases del pronóstico de la peligrosidad postdelictiva
7. El dónde del aseguramiento terapéutico: instituciones de destino
8. El cuánto del aseguramiento terapéutico: la duración de la medida
9. A modo de recuento conclusivo
1. Introducción
Pudiera no ser ortodoxo iniciar la introducción de una conferen-
ciaen vezde deniendoel problemaque laocupa ysus objetivos
* Médico, Especialista de Primer y Segundo Grados en Psiquiatría, Perito
Forense. Doctor en Ciencias Médicas. Máster en Criminología. Jefe de
Dpto. Docente y Profesor Titular de la Universidad de Ciencias Médicas
de la Habana y Profesor Titular Invitado de las Facultades de Derecho
de la Universidad de la Habana y de la Universidad de San Carlos de
Guatemala. Miembro de la Sociedades Cubanas de Psiquiatría y Medicina
Legal y de la Sección de Psiquiatría Forense de la Asociación Mundial de
Psiquiatría. ernper@infomed.sld.cu
** Médica, Especialista de Primer Grado en Psiquiatría, Perito Forense.
Miembro de la Sociedad Cubana de Psiquiatría. Jefa del Dpto. de Perita-
ción Mental del Instituto de Medicina Legal. mariloly@infomed.sld.cu
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con una declaración de principios que estimo conveniente precisa-
mente para que el auditorio entienda nuestros objetivos, el sentido
de este análisis y sobre qué invitamos al debate:
En primer lugar, en este análisis no me ocuparé, como aspecto cen-
tral, en la cuestión pericial de la inimputabilidad y el aseguramiento
terapéutico del inimputable, pues considero que el tema trasciende el
campo de la Psiquiatría Forense y la cuestión anecdótica de cómo tal
o cual operario la usa o debía usarla.
En segundo lugar declaro como muy lejana de nuestro discurso
la idea de psiquiatrizar la criminalidad, la conducta delictiva o cual-
quier otra conducta distinta y molesta a las gentes o al poder, ya sea
por ser apenas diferentes, ya por pretender, con justeza o sin ella,
cambios en el propio poder. Nuestro discurso viene en la dirección
FocualtZaaroniynoenlaLombrosoVallejoNajeraescríticoyop-
timista, no represivo y fatalista.
En tercer lugar quiero dejar claro que, por opuestos de plano a
ello, no venimos a por una penalización de la enfermedad mental
ni por la aplicación de medidas penales de control en determinados
casos de difícil manejo en el ámbito de la práctica psiquiátrica, sino a
defender el criterio de que no “también” en este campo, sino “todavía
másenél”, la intervención penal debe ser mínima y de última opción,
probablemente hasta innecesaria si la base administrativa que sus-
tenta la respuesta social al mismo fuera óptima.
Por último, si en esta exposición utilizamos la categoría peligro-
sidad, no es porque esta sea el eje de nuestros enfoques, ni sobre el
temaque nosocupa nisobre elde lacriminalidad olos criminales
sino porque es la que se aviene al problema especíco que vamos
a tratar, vinculado a la posible persistencia postdelictiva que en al-
gunos enfermos mentales los puede mantener como especialmente
proclives a delinquirA n de cuentas es la categoría actualmente
empleada en ese sentido en el derecho penal sustantivo.
Una medida de aseguramiento terapéutico está dirigida a personas
necesitadas de control penal, pero en los que la pena no es aplicable,
porno sersubjetivamente justicaday porque ellastienen requeri-
mientos de tratamiento y rehabilitación, generalmente psiquiátricos,
que no pueden brindársele en las instituciones penales.
El aseguramiento terapéutico resulta así una medida que impone
y controla la autoridad penal competente –un tribunal-, pero que en
su concepción y ejecución debe ser transdisciplinaria e intersectorial,
teniendo por escenarios ejecutorios ideales a instituciones de salud,
por excepción necesaria entre las medidas penales de control.
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Como toda medida de control es susceptible de ser criminológi-
camente analizada, pues su aplicación inadecuada o excesiva puede
redundar –redunda y ha redundado históricamente- en perjuicio de
susdestinatariosque porsuespecicidad psicológicasonbienvul-
nerables, indefensos.
Por otro lado, la comisión de actos criminales por enfermos men-
tales no deja de tener sus causas y formas de prevención, a estable-
cer también desde el análisis criminológico, pues no son hechos irre-
mediables ni, mucho menos, ajenos a medidas sociales preventivas.
Tampoco dependen exclusivamente de la enfermedad como causa
única e independiente de otros factores. El absolutismo determinista
no cabe ni en este campo.
Sentados estos principios introductorios identicaremos como
problemas a los que merece dedicar nuestra atención en este espacio,
en primer lugar, a la inexistencia de medidas penales homogéneas y
bien fundamentadas y mejor aplicadas al control del enfermo mental
que, por carecer de capacidad de culpabilidad, transgrede la norma
penal, con lo que estos sujetos serán objeto de medidas penales de
control que por no bien concebidas pueden ser excesivas y resultar
enextremoperjudicialesparaelcursodeltrastornoquepadecenasí
como,. en segundo lugar, a la ausencia de un análisis integral crítico,
criminológico, para esta problemática.
De ahí nuestro objetivo de analizar criminológicamente lo concer-
niente al control penal del enfermo mental inimputable, tanto porque
existen juicios facilistas –deterministas- acerca de las causas que lle-
vanaqueunenfermomentalincurraenconductastipicadascomo
delito, como porque una vez ocurrida tal conducta y basado en un
principio de peligrosidad postdelictiva –sea cual sea el nombre que
se le de o no se le de a esa tendencia- se le apliquen medidas que re-
sultannocivasycontraproducentesexcesivasoinsucientesporno
individualizarse a cada caso, no corresponderse con la realidad del
posible control terapéutico que actualmente la Psiquiatría brinda y
por no tener un enfoque intersectorial dirigido a su rehabilitación y
reinserción sociales, sino a su aislamiento.
Tampoco en este tema se puede ni legislar ni operar con personas
a partir de conocimientos obsoletos, mucho menos de mitos y creen-
ciaspopularesy larealidadesque unoperariopenal cuandodela
criminalidad, del crimen o de un criminal se trata, es, cuando menos,
alguien informado y familiarizado con tal tipo de escenarios y per-
sonaselusoenellosdelapena ylosnesdeestasurehabilitación
su reinserción y, quizás, hasta con las medidas preventivas de sus
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conductas socialmente nocivas pero cuando se trate de enfermos
mentales tal parque de conocimientos disminuye y muchas veces
está al nivel de los conocimientos y mitos de la población general.
Pero, llegado el caso, el operario penal tendrá que decidir sobre si
ingresa o no a una persona y por cuánto tiempo y, al hacerlo, estará
apoyado por peritos, pero será él quién tendrá que decidir. Por tanto,
sus decisiones, declaradas procesalmente como libres y prevalecien-
tes por sobre los criterios de los expertos que lo auxilien técnicamen-
te, pueden ser muy nocivas si desconoce todas las desventajas que un
ingreso prolongado tienen para un enfermo mental y para las relacio-
nesdeesteconsufamiliayconlasociedadoignoralasposibilidades
delcontrol comunitariomuy ecienteque pudieralograrse conese
mismo paciente en régimen menos restrictivo, hasta ambulatorio.
Si el anterior criterio fuera acertado para caracterizar al operario
penal, aunque considérese no lo sustento en supuestos, sino en in-
tercambios del quehacer diario y de actividades académicas de mis
últimostreintaañoshabríaquecalcularenquégradopuedeserpeor
tratándose de decisores de políticas u órganos legisladores, que no
buscan asesoría.
La aplicación del aseguramiento terapéutico del inimputable,
comotodocontrolsiesconcebidodesdebasescientícaspuedeser
beneciosatanto para el sujetoque ha transgredidocomopara las
personas y grupos que eventualmente pudieran ser perjudicados por
susconductasaunqueprimeroquetodotendráqueserunamedida
necesaria y no solucionable por otra vía, pues una de nuestras pro-
puestas será la de analizar qué falló socialmente en cada caso para
que un enfermo progresara en su trastorno hasta el punto de llegar a
incurrir en conductas tan nocivas para sí y el grupo social que cons-
tituyen delito.
Tales bases cientícas han de provenirde la Psiquiatría como
cienciaauxiliardel Derecho Penalella aportará en dosnivelesen
el general inespecíco brindando conocimientos y experiencias
prácticas sobre la enfermedad mental y las posibilidades de control
terapéuticodel enfermoy modosde hacerloyen elparticular del
estudio y tratamiento y rehabilitación de cada enfermo. Pero también
las causas y problemas pueden provenir de que la asistencia psiquiá-
trica, como parte de lo que una sociedad brinda a sus ciudadanos, no
tenga el nivel adecuado o no funcione como está previsto que lo haga
con los recursos que se le hayan destinado.
Por ello defendemos el criterio de que posiblemente más que cual-
quier otro, los actos criminales cometidos por enfermos mentales
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inimputables son prevenibles con acciones tanto de su entorno asis-
tencial, familiar y comunitario inmediato, como desde las políticas
socialesydesaludyotrasdestinadasalaprevencióndelacriminalidad
2. Psiquiatría y represión penal
Antes de analizar la concepción misma de inimputabilidad, es im-
prescindible, para lograr la dimensión histórica concreta del análisis
del tema, recorrer en dos etapas históricas la relación entre la psiquia-
tría y la represión penal.
La primera etapa histórica promueve e impone el internamiento
del enfermo mental y llega a hacerlo extensivo a otras personas en el
articiodecalicarlasdediferentesdecondicionesdistintasalas
convenientes a una clase en el poder.
En la realidad histórica, la categoría peligrosidad, necesaria para
aplicar aún hoy el control penal del inimputable, es una categoría de
la Psiquiatría que emergía en el siglo XIX diferenciándose de la Neu-
rología e intentaba buscarse sustento y dar razones de la necesidad
que la sociedad tendría de ella.
Así los precursores de la moderna psiquiatría, como Kraepelin1,
consideraron exageradamente al ‘loco’ como sujeto necesariamente
peligroso por su propia condición:
“todo alienado constituye un peligro para sus circundantes y ellos son los
inductores de los crímenes contra el pudor, de incendio, de robos, estafas...”
Junto al concepto de peligrosidad también fueron promotores del
de “degenerado” como sujeto distinto, portador del peligro e incurable2 .
No existiendo entonces los recursos terapéuticos de tipo biológico,
los que vendrían a surgir entre los años 30 y 50 del siglo XX, ni si-
quiera la llamada psicoterapia, que maduraría después con Freud,
elpapel delospsiquiatras selimitaba aconnara losenfermos en
centros de reclusión manicomial o, a veces, compartiendo espacios
deconnamientoconotrosacontrolarlosdelincuentes3. Con ello, la
1 Zaaroni Raúl Clases peligrosas criminología y psiquiatría forense
blog sobre psiquiatría forense y criminología hppsiquiatriaforense
wordpresscompositivismoeugenesiaypoliticaporporraulzaaroni
2 Rodríguez Ceberio, Marcelo: en Perspectivas Sistémicas No. 1: Italia y el
proceso de desinstitucionalización psiquiátrica ¿La libertad es terapéutica?.
3 Barrios Flores, Luis Fernando: Origen, evolución y crisis de la institución
psiquiátrico penitenciaria. Rev. Asoc. Esp. Neuropsiq., 2007, vol. XXVII,
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Psiquiatría habría adquirido, no un rol terapéutico, sino de entidad
represiva, para privar de libertades a determinados sujetos sobre el supuesto
de proteger a la sociedad del peligro que ellos representaban4,5 y 6.
Era este un sistema conceptual muy rudimentario, biologicista y
apenas fenomenológico, que sustentaba al internamiento pleno como
única respuesta, desde la triada degenerado-peligroso-encierro, pero
Lombrosoposteriormente ledaríacontinuidadylo magnicaríaen
beneciodelarepresión
Cuando la Psiquiatría, como parte de los forenses, se acercó al
mundo del crimen y del criminal como auxiliar de la justicia, es-
tando esta por interés clasista a la busca del control represivo más
neutralizante posible de los “peligrosos”7 y necesitada de discurso
teóricocientíco de apoyodevino aquella enfuente de lateoría
de alteración mental de los criminales, aportando esta “tecnología de
lo anormal”delos estadosanormalesjadoshereditariamentepor
la genealogía del individuo, donde no ya la idea de curar, sino la de
controlar de forma no extrema contra la libertad del sujeto, no tenía
sentido. Foucault9 dedicó parte de su obra al análisis de esta simbio-
sis entre Psiquiatría y represión social, que en mucho sufrió en carne
propia.
n.º 100, pp. 473-500.
4 ChodoPMalusoyabusodelaPsiquiatríavisióngeneralenBloch
SChodoPGreenyotrosedsLaéticaenpsiquiatríaMadridTria-
castelaLeongGBTheExpansionofPsychiatricParticipationin
Social Control», Hospital and Community Psychiatry, 40, 1989.
5 RobitscherJThe PowersofPsychiatry NuevaYorkHoughtonMiin
1980
6 Leong, G. B., «The Expansion of Psychiatric Participation in Social Con-
trol», Hospital and Community Psychiatry, 40, 1989.
7 Ver cita 1
8 NavarroDrDanielElmitodelapeligrosidadBlogpsiquiatríaforense
y criminología.htm
9 Son múltiples los trabajos de Michel Foucualt que recurren sobre el tema
de la Psiquiatría como uno de los mecanismos de represión social, tanto
del enfermo mental como de otros a los que se le daría arbitrariamente ese
calicativoparajusticarsurepresión
FoucaultMVigilarycastigarMadridSigloXXI
-Foucualt: Los Anormales. Ed. Fondo de Cultura Económica. Buenos Ai-
res
-Foucualt M. Evolución del concepto de hombre peligroso en la medicina
legal, en La vida de los Hombres Infames. Ed. Altamira. Buenos Aires, 1992.
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Desde este “primer encuentro” de la Psiquiatría y un Derecho Penal
en necesaria transformación reactiva al auge del movimiento obrero, se
institucionaliza la relación peligrosidad-internamiento y el positivis-
mo penal lo aplica más allá del “loco”, hasta en supuesta prevención,
aunque lo curioso es que las teorías fundacionales de la Criminología,
fruto de “losTres Divos” tuvieron métodos y proyección positivistas,
pero más basadas en la Antropología morfológica y en un evolucionis-
mo mecanicista que en la propia Psiquiatría, salvo por la concepción
de peligrosidad, pues sus contenidos sobre aspectos de la subjetividad
del delincuente son bastante asistémicos, inconsistentes y basados en
biologicistas supuestos erróneos sobre la psicología de los pueblos pri-
mitivos o “salvajes”, desde una visión eurocolonialista10.
Peronalmentequedóinstauradayjusticadacientícamente
-en la peculiar forma en que el positivismo considera a algo como
cientícolaideaderepresión estatalnoporqueelsujetohubiera
transgredido la norma penal, principio fundamental del derecho pe-
nal hasta ese momento, al que llamaron “clásico”, sino porque tuviera
una condición que lo hacía peligroso, según los basamentos de esta
teoría que se consolida doctrinariamente como de “defensa social”,
legitimando para Europa niveles de represión hasta entonces solo
aplicado a sus colonias11.
Posteriormente otros psiquiatras y psicólogos tributaron, más con-
ceptualmente, a las ideas represivas. De hecho, todavía en los años 50
y 60 encontramos a psiquiatras como el ya mencionado Vallejo Naje-
ratodavíadandosustentocientícoalarepresiónfranquistayhasta
a la eugenesia12.
Tampocopuede armarse que la doctrina del estado peligroso
en esta inicial concepción predelictiva, fuera unánimemente compar-
tidatal sifuera consensode todala Psiquiatríamundialy sien la
actualidad tales tendencias persisten –y persisten, pero no en la ma-
yoría de los psiquiatras-, nada tienen que ver con nuestros principios
éticosquereejannuestraformadepensarynuestrocriteriodelde-
ber al actuar, opuestos, como principio rector, a cualquier forma de
10 Pérez, E (2012): Psicología, derecho penal y Criminología. La habana. Edit.
ONBC. pp. 214-20.
11 Ver cita 1.
12 Vinyes, R., M. Armengou y R. Belis (2011)Losniñosperdidosdel Franquis-
mo”. Edit Barcelona, España.
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abuso de la Psiquiatría, incluyendo la de forzar su sistema conceptual
con objetivos represivos.
En una segunda etapa histórica, más reciente, posterior a la Se-
gundaGuerraMundial loqueZaaroni13 ha llamado “el trauma del
primer encuentro” siguió otros cursos y derroteros. Después de acci-
dentadosprogresosy recticacionesseproduce elcuestionamiento
del internamiento que limita la libertad de la persona, incluso de los
enfermos mentales.
Andecuentastodalacríticayreorientacióndelasinstituciones
psiquiátricas y su concepción terapéutica, que derivaría en la desins-
tucionalización, no dejan de tener cierta continuidad en la reacción
opuesta a todo aquello que vulneró masiva y groseramente a la con-
dición y derechos humanos en la primera mitad del siglo XX con el
fascismo en el poder, pero también resulta posible tomar por objetivo
la permanencia del enfermo en su comunidad, fuera de las institu-
ciones, gracias al desarrollo de los tratamientos, especialmente los
farmacológicos, que posibilitan, desde entonces, controlar la enfer-
medad, algo impensable no ya en el siglo XIX, sino hasta en esa pri-
mera mitad del siglo XX.
La desinstitucionalización resulta una nueva manera de entender
el manejo de la enfermedad mental, las relaciones de los enfermos
psiquiátricos con la sociedad y la provisión de las medidas asisten-
ciales y sociales precisas para satisfacer sus necesidades en la co-
munidad, superando no ya el criterio mítico de peligrosidad como
inherente inexorable a la condición de enfermo mental, sino el de
cualquier “estatuto especial” que tradicionalmente haya caracteriza-
do, de forma generalizante, al enfermo mental por esa simple condi-
ciónoacualquierotrapersona
Por ello, si bien los objetivos propuestos en los 50 y 60 del siglo XX
–a propósito promovida y aceptada por los psiquiatras, a veces hasta
la paradoja de la militancia antipsiquiátríca14eranla modicación
13ZaaroniEugenioRaúlCriminologíayPsiquiatríaelTraumadelPrimer
Encuentro. Editora Magister. Porto Alegre. Disponible en: www.editora-
magister.com/doutrina_ler.php?id=589
14 La antipsiquiatría fue un movimiento contra el control de personas me-
diante la Psiquiatría, incluyendo diagnosticarlas, o darles medicación, por
considerar que cualquiera de estos procedimientos va contra la libertad
de esa persona que lo es por sobre la condición de enfermo. Si bien es
adecuada en tanto se trate de etiquetar y controlar a personas como los ho-
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de estructura y funcionamiento de los hospitales psiquiátricos y nue-
vas políticas asistenciales de cambio del sistema de cuidado al enfer-
mo mental, se terminó desplazando el centro de gravedad desde la
asistencia en internamiento en los hospitales psiquiátricos hacia la
ambulatoria en la comunidad. Entonces no faltaron, ni faltan, crite-
riosextremosabsolutistasquecalicabanycalicanatodareclusión
psiquiátricacomorepresivaeinjusticadacomoactomalvadodere-
presión que solo conllevaría la respuesta de “liberación” del recluido,
sin excepciones.
Sin haber hecho una encuesta universal, pero si observador de
lo que para nosotros mismos, los psiquiatras, publicamos, discuti-
mos en eventos cientícos o administrativos o transmitimos más
informalmente en criterios de blogs y similares, difícilmente hoy
cualquier profesional de la salud mental no comparta la política de
desinstitucionalizaciónplanicadaycomoreorientaciónterapéutica
o no sea consciente de los riesgos de un ingreso psiquiátrico y no lo
considere una medida de ultima ratio. A últimas: la hospitalización
parcialHospitalesdedíadenochedendesemanalacreamoslos
psiquiatras a mediados del pasado siglo XX en evitación de la hospi-
talización a tiempo completo.
Esesanuestra actuallosofíanolarepresivadel connamiento
ella es consecuente con el hecho de que la propia Medicina, de la que
laPsiquiatríaesramasedeneyaasímismacomounacienciaemi-
nentemente social15 en sus objetos y métodos.
Vale añadir, por su importancia, que la evitación del ingreso no se
justicasolopor lacuestiónformal humanistaderespetar laliber-
tad del enfermo en lo posible, sino también y mucho más importante,
porque está demostrado que la hospitalización favorece el deterio-
ro mental y la ruptura de las relaciones del enfermo con su familia
y su comunidad. Ya desde los años 50 fue descrito este “síndrome
de ruptura”16, como complicación indeseable, por sus consecuencias
irreversibles o difíciles de revertir.
He aquí algo inverso a lo que algunos pueden creer: donde me-
jor está el enfermo no es en el hospital donde se puede pensar “lo
mosexuales, solo por serlos, fue extrema al pretender oponerse al ingreso
y tratamiento de todo enfermo, incluyendo psicóticos (Nota del Autor).
15 Arteaga, A. y colbs. (2009): “Bases metodológicas para el desarrollo de la
investigacióncientícaEditCienciasMédicasLaHabana
16 Pérez, E. (2011): Psiquiatría forense. Edit Temis. Bogotá. p. 78.
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tienen cuidado y en mayor observación médica”, “puntualidad en el
tratamientoetccuando en realidaddonde mejor está es en su
casa, con su familia y su comunidad, bajo tratamiento y consultas,
pero es allí donde menos se deteriora, cualquiera que sea su diag-
nóstico.
En esta etapa reciente en muchos países desaparecen las medi-
das de ingreso psiquiátrico compulsorio predelictivo, basado en
procedimiento penal por peligrosidad, se las despenaliza y pasan a
ser materia de contencioso civil y controlado por jueces civiles17. Ac-
ertadamente se les despenaliza, pero se las mantiene en opción de
“control controlado” sobre los casos que lo hagan necesario, también
en justa prevención de abusos extrapenales. Esta materia es cuestión
ampliamente legislada extrapenalmente en muchos países, donde el
psiquiatra en funciones asistenciales, no periciales forenses, puede
decidir el ingreso forzoso del enfermo en estado crítico y dar inme-
diatamente parte de tal acción a un tribunal civil competente, no pe-
nalel cualraticará elingreso hastael cesede talcontingenciaEs
indudable que estas medidas protegen, a pesar de haber dejado de
ser penales, tanto al paciente abocado a complicaciones y, a la vez,
imposibilitado de decidir por sí mismo, como a quienes lo rodean.
3. Peligrosidad del enfermo mental: mito y realidad
Son varios los trabajos de seriedad estadística incuestionable que
demuestran que los enfermos con trastornos mentales graves, desor-
ganizantes de la personalidad -psicóticos, “enajenados”-, susceptibles
de ser considerados inimputables, realmente no muestran especial
proclividad a acciones de real importancia contra otros. A la inversa,
en ocasiones demuestran estadísticamente que ellos delinquen me-
nos que el resto de la población.
Por ejemplos: Benezech18, en Francia, ubica a inimputables apenas
en el 1,5 % de los asuntos penales sometidos a los jueces de instruc-
ción y en particular en la autoría de homicidios los ubica en un 5 % y
sin especial relación a sus formas más cruentas. Cabrera Forniero19,
17 Calcedo, A. (1987): Internamiento judicial de la Consejería de Madrid. Ma-
drid. Editora Comercial Malvar.
18 Benezech, M. Revista Cubana de Derecho - Núm. 1, Marzo, 1991, pp. 112-117.
19 Cabrera Forniero: citado por Fuentes Rocañin en La enfermedad mental
antelaleyUniversidadPonticiaComillasMadrid
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luego de meta análisis estadísticos del crimen, expresa: “En los mo-
mentosactuales noexistendatos quedemuestren conrigor cientícoque
elenfermomentalesmáspeligrosoparalasociedadquelossujetosdenomi-
nados ‘normales’ y cita cifras internacionales de un 3 % como porcen-
taje máximo de violencia con resultado conjunto de delitos cometidos
por enfermos mentales. Por nuestra parte, en estudios criminológi-
cos que hemos realizado en La Habana, entre los años 1990 y 2007 20,
hemos realzado intencionalmente el que controlando en ellos a todos
los autores de delitos tales como abusos sexuales -contra víctimas
infantiles o adultas-, otros delitos contra niñas y niños y todos los
homicidios, la presencia de trastornos mentales mayores entre ellos
siempre ha sido inferior a la expectativa epidemiológica de los mis-
mos para la población general (del 1 al 2 %), cuando no han estado
hasta ausentes.
Pero, a pesar de esto, no puede llegarse a criterios extremos de
que nunca es necesario hospitalizar bajo estricto control a un paciente
20 Algunos de estos estudios han sido tesis de la Maestría de Criminología
de nuestra Facultad de Derecho de la Universidad de la Habana. Mencio-
naremos:
- Padrón, C. (2000): Estudio prospectivo del homicidio en La Ciudad de
La Habana. Tesis para optar por el título de Especialista de Primer Gra-
doenMedicinaLegalInstitutodeMedicinaLegalLaHabana
- Pérez, E. (2004): Homicidio y Género Rev. Sexología y Sociedad. Año 9.
PérezERondónIViolenciafamiliaygéneroreexionespara
la investigacion y acciones preventivas. Rev. Sexología y Sociedad, Año
Nopp
- Factores familiares en la victimización infanto juvenil en delitos no
sexuales en Ciudad de La Habana.
- Martínez, Y. (2004): Tesis para optar por el grado de Master en Crimino-
logíaFacultaddeDerechodelaUniversidaddeLaHabana
- González, Janet (2006): Violencia de género y homicidio en la pareja
en Ciudad de La Habana 2005-2006. Tesis para optar por el Título de
Master en Criminología. Facultad de Derecho de la Universidad de La
HabanaInstitutodeMedicinaLegal
- Padrón, C. (2006): Homicidio no vinculados a la relación de pareja en
Ciudad de La Habana 2005-2006. Tesis para optar por el Título de Mas-
ter en Criminología. Facultad de Derecho de la Universidad de La Ha-
banaInstitutodeMedicinaLegalInédita
- Pérez, E. (2004): “Tareas forenses de la psiquiatría y otros vínculos con
el derecho penal y la criminología”, en Revista Colombiana de Psiquia-
tría, suplemento núm. 1, vol. xxxiv, pp. 116-28.
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psiquiátrico y que nunca, sin excepciones, un enfermo mental pu-
ede representar un riesgo para sí y los demás, pues serían el ban-
dazo al extremo opuesto inicial de la peligrosidad como condición
indiscutible e inherente de la enfermedad mental y no serían ciertos.
Lo general no niega lo particular, menos en un campo en el que lo
más importante es particularizar. Considerar y demostrar la general-
ización de que la peligrosidad, como condición inherente a la enfer-
medad mental es un mito, no puede comprometer con una negativa
absoluta a que determinados casos, muy puntuales y muy minoritar-
ios, sí pudieran ofrecer riesgos importantes, no siempre controlables
sin necesidad de ingreso total y obligatorio, ni aun contando con el
magnícoarsenalpsicofarmacológicoyconunaecientereddeaten-
ción psiquiátrica ambulatoria cercana al domicilio.
Hay que admitir que algunos enfermos son peligrosos, y que de el-
losdespuésdehaberincurridoenconductastipicadorasdedelitos
como expresión de su enfermedad, algunos lo siguen siendo y sobre
esta categoría, no general de los enfermos mentales, mucho menos de
otras personas por el simple hecho de ser distintas, tiene que descan-
sar todo el sistema protectivo penal de inimputabilidad21, que es, en
esencia, darles tratamiento extrapenitenciario adecuado en centros de
salud, en los que gocen de todos los derechos como pacientes y por el
tiemponitonecesarioysuciente
No admitirlo así, lleva al riesgo de que no exista un trato dife-
renciado, establecido en Derecho, para proteger a los enfermos de la
propia acción penal, si se trata de aquellos que, por su propio grado
de desorganización, delinquen, de modo que así no recibirían el trato
y lugares destinados al delincuente al que se impone una pena, sin
serelsujetopsicológicoal quelamismaestádestinaday lajustica
ni se le deja libre a la ejecución de tales actos y a la posible riposta de
los demás que resulten necesitados de defenderse.
Importanciadeladenicióndeinimputabilidad
Una formula penal de inimputabilidad protege al enfermo men-
tal que delinquió sin capacidad de culpa, de la propia acción de la
21 Pérez, E. (2011) “Historia, mitos y necesidad de la categoría “peligrosi-
dad” en Psiquiatría”. Conferencia magistral. V Conferencia Internacional
del Hospital Psiquiátrico de la Habana, 7 al 11 de Marzo del 2011, en el
Centro de Convenciones de La Habana, Cuba.
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justiciayademásdebedenirlaconducta aseguirconél segúnsu
causa22.
Seríainimputable quien no goza de sus atributos intelectivos y
volitivosbienporquenolostengaaúnbienporquesufremomentáneamente
oscurecimientos o trastornos”23.
La norma penal establece cuándo no hay imputabilidad, general-
mente a partir de que no existe capacidad para comprender la ilici-
tuddel hecho ypara actuar segúnesa comprensióncuandose ca-
rece de capacidad de culpabilidad, a causa de un trastorno mental.
Si se analiza imputabilidad, esta es una resultante de condiciones o
capacidadespsicológicaseinimputabilidadla ausenciadeellasno
necesariamente absoluta, pues bastaría que su afectación impidiera
la integración social de la conducta y el efecto autorregulador de la
culpabilidad, el acatamiento del ordenamiento jurídico del Estado24.
La idea esencial es que si en un sujeto imputable la génesis de su
conductadelictivaresultadeaquellosfactorescriminogénicosree-
jados en su psicología y que interactúa con ella, en el caso del inim-
putable la causa necesaria de la conducta delictiva está en la ausencia
de aquella psicología, que resulta ser expresión de su trastorno men-
tal, aun cuando en ellos aquellos factores de riesgo no dejen de ser
también favorecedores de la transgresión. Es decir, los inimputables
transgreden como expresión de su enfermedad, pero otros factores
criminógenospueden tambiénfavorecer que lohagan nodejan de
tener su iter criminis.
No se trata de que para ser inimputable el sujeto no pueda actuar
ni tenga que ser carente por completo de la posibilidad de actuar y
de inteligencia, como si fueran una “cosa”, como vislumbran acer-
tadamente los propios penalistas25. Quienes trabajamos con ese tipo
de enfermos sabemos que aun tan severamente afectados que solo
pueden vivir en instituciones, la mayoría siempre pueden establecer
cierto grado de socialización y comunicación, realizar tareas según
plan terapéutico o su interés económico, responder a reeducación y
exigencia sobre conductas formales y de higiene y similares conductas,
22 Torío, Angel “Las fórmulas legislativas sobre la enfermedad mental, en
Estudios jurídicos, Barcelona, Bosh Casa Editorial, 1983, pp. 973-976.
23 Ver cita 16, pp. 26-79.
24 Ver cita 10, pp. 126-144.
25AguedoNLosinimputables frentealascausalesde justicación
en inculpabilidad. Bogotá. Edit. Manuel Arroyave.
PDCEPDMA
239
que también responden al trato que reciben de los demás y a sus con-
diciones de vida. De lo que se trata es que ellos no pueden funcionar
integrando en sus elaboraciones, como determinante omnipresente
de su conducta, al nivel social, o lo hacen con apreciaciones totalmen-
te distorsionadas debidas a sus manifestaciones.
5. La inimputabilidad en los Códigos Penales: fórmulas
denitorias
La denición de la inimputabilidad por trastorno mentales en
los Códigos Penales26 es materia en la que se exige detallado cono-
cimiento de los profesionales que cumplirán la tarea de establecer
elestadomentaldeun acusadopuesenndecuentassurespuesta
pericialtienequearmaronegarlapresenciaenelautordedelitode
los requisitos que se exigen penalmente para poder sustentarla en el
Estado o país en que ejercen, que en nada se limitan a que el sujeto
haya padecido de cualquier enfermedad mental, con cualquier nivel
de afectación y en cualquier momento de su vida. Los peritos tam-
bién deberán emplear en sus conclusiones los términos empleados
en el Código Penal vigente en el territorio, uno de cuyos objetivos es,
precisamente, servir para la comunicación entre especialistas de la
psiquis y juristas que han solicitado su servicio pericial y emplearán
su informe.
Entre tanto quienes dan la tarea a los peritos o los interpretan o
interrogan en otras etapas del proceso penal, para poder hacerlo tam-
bién tienen que dominar la generalidad de los requisitos y procedi-
mientos periciales y las categorías con las que ellos se expresan.
Losperitosnodemuestranlainimputabilidadnolaarmannila
niegan. La inimputabilidad la aprecia el juez u operario penal proce-
salmente investido de esa potestad. El perito, utilizando las expresio-
nes y categorías penales, solo describe y argumenta el estado mental
del acusado en el momento de cometer la acción delictiva, pero se
abstiene de llegar a tal grado absoluto de criterio.
26 Todas las citas a los códigos penales tienen por fuente a la página web de
la universidad de Fribourg, Suiza: htp/www.unifr.ch
C
240
Una formulación aceptable de inimputabilidad en un Código Pe-
nal debe cumplir tres requisitos27:
1. Ser comprensible para el jurista y el psiquiatra y permitir el
común intercambio entre ellos.
2. Garantizar la adecuación de la responsabilidad penal al estado
mental del sujeto.
3. Facilitar la posterior conducta penal con el declarado irrespon-
sable tomando como principio la característica peculiar de la
patología de cada uno de ellos.
El tercer requisito nos lleva al centro del tema que nos ocupa, pues
va a la necesidad de pre establecer las medidas que a cada caso par-
ticular podrán imponerse, de ser necesario su control postdelictivo.
Obsérvese que el penalista citado, Angel Torío, establece el principio
de tomar en cuenta la individualidad de cada caso al decidir la pos-
terior conducta penal.
Las formulaciones psicológicas de inimputabilidad, en casi todos
los Códigos iberoamericanos exigen del inimputable, de una u otra
forma, ausencia de juicio y voluntad al cometer la acción delictiva,
empleandodistintasredacciones peroanesentresí Laformamás
común sería la de carecer de “capacidaddecomprenderelcarácterilícito
de su conducta o de determinarse de acuerdo con esa comprensión” 28.
Así planteada, la formula psicológica es entendible para la común
comprensión y el perito puede correlacionarla con la categoría clínica
de psicosis, de universal uso en el campo de la psiquiatría, y que
conceptualiza al estado mental del paciente con graves desajustes
mentales, a consecuencia de los cuales presenta desorganizaciones
cualitativas de aspectos de la personalidad, incluso la voluntad, el
juicio, la autocrítica y otros, de forma tal que, como persona, resulta
incompetente o “incapaz” para responder a las normas sociales y
suyas propias. Efectivamente, varios Códigos Penales utilizan en la
fórmula psicológica de inimputabilidad la expresión “incapaz” o la
ausencia de “capacidad”.
En sus formulaciones biológicas o mixtas de inimputabilidad, un
grupo de países utiliza directamente las categorías biológicas españolas
27 Torío, A. (1981): La capacidad limitada de autodeterminación en la refor-
madelcódigo penalJornadasdeestudio deladecienciamental Valla-
dolid, España.
28 Ver cita 16.
PDCEPDMA
241
de 1932, al categorizar estos como “trastorno mental transitorio”,
sea directamente al establecer las exigencias de inimputabidad, o al
denirposteriormenteelposibleaseguramientodelinimputableCo-
lombia, Cuba, Guatemala, México (estados de Quintana Roo y Chi-
huahuaHondurasloscalicadirectamentedepsicosistransitoria
y al hacerlo emplea excepcionalmente una categoría psiquiátrica.
Otro grupo importante de países emplea para la categorización de
trastornos transitorios determinantes de inimputabilidad, expresio-
nes basadas en “conciencia” o “inconciencia”, las que precisamente
setrataronde evitaralintroducir ladetrastorno mentaltransitorio
ellos son: Argentina, Bolivia, Costa Rica, El Salvador, Nicaragua, Par-
aguay y Perú.
Generalmente los códigos emplean otras categorías para referirse
en sus fórmulas de inimputabilidad a trastornos permanentes a cau-
sa de los cuales el sujeto delinquió. La expresión más establecida es
la de “enajenación”.
bano, establece no el aseguramiento de todo enajenado declarado in-
imputable, sino si persiste en él la peligrosidad.
En la práctica hemos vivenciado resistencia a que un sujeto que
haya cometido un delito durante un trastorno transitorio no sea ob-
jeto de alguna medida penal, aun donde esta no está establecida para
élEsunproblemasubjetivodevetaretribucionistaperosemani-
esta y determina solicitudes de reperitajes y cuestionamientos excesi-
vos a los criterios clínicos que sustentan la opinión pericial, cuando,
endenitiva loque seestá cumpliendoson ladoctrina yla norma
penal que excluye de aseguramiento al trastorno mental transitorio
y hace inaplicable la pena en el contexto subjetivo del que delinquió
siendo subjetivamente otro, sin capacidad de culpabilidad, aunque
por un breve periodo de tiempo.
No obstante, en los códigos a veces se establece el aseguramiento
para todos los inimputables, sin distinguir entre trastorno que fue
transitorio del que es permanente y perdurable en su peligrosidad,
de lo que resulta una medida penal excesiva. Por ejemplo, Honduras:
en el artículo 84 de su código penal el tratamiento del inimputable
no excluye a la forma transitoria, de forma que siempre, aun en casos
transitorios de inmediata curación, impone el aseguramiento: “Los
jueces que declaren exentos de pena a los procesados, en los casos del artículo
dispondrándesuinternaciónenunestablecimientopsiquiátricodurante
un año por lo menos”.
Por tanto, un aspecto que impediría la aplicación innecesaria,
excesiva, de aseguramiento terapéutico postdelictivo, descansaría,
C
242
primero, en una adecuada categorización del inimputable según la
fórmula de inimputabilidad y, segundo, en que la norma sustantiva
excluyera de aplicación de aseguramiento al que delinquió durante
trastornos transitorios que curaron ya en el momento de la valoración
por los jueces y que, por tanto, sería imposible que determinaran
peligrosidad postdelictiva, o a los que sin haber curado no tienen tal
peligrosidad, regla esta que no se cumple en todos los códigos.
Basesdelpronósticodelapeligrosidadpostdelictiva
Por todo lo anterior resulta en extremo importante, para aplicar
con adecuada mesura y sin excesos el aseguramiento terapéutico a
inimputables, establecer, con la colaboración de los peritos, el grado
en que resulta probable que el enfermo así declarado pueda reincidir
en conductas transgresoras de la norma penal.
Posteriormente, ya durante el cumplimiento del aseguramiento,
seguirá esto siendo importante, pues será la base sobre la que se de-
berá valorar periódicamente si se mantiene la medida o esta es variada.
Como todo pronóstico, el de peligrosidad postdelicitiva de un
enfermo tiene los inconvenientes de hacer pronósticos en cualquier
campo, es imposible que sea infalible en todos los casos, de ahí la
importancia de que pueda ser recticado evolutivamente y de tra-
bajar con herramientas o protocolos evaluativos para lograr mayor
precisión, aunque precisamente lo importante y el reto siempre será
individualizar29,30 y no conceptualizar la peligrosidad postdelictiva
como algo necesariamente estático e inamovible, como una condición
sindinámicanunca como la condición ontogénética de “degeneración”.
29 Folino, J. (2005) Una subespecialización psiquiátrica: la Psiquiatría foren-
se. Rev.colomb.psiquiatr. Vol.34 suppl.1 Bogotá Dic. 2005.
30 Ross, T.: El BEST-Index: Un instrumento para la valoración de la peli-
grosidad y las habilidades prácticas en pacientes psiquiátricos. Revista
chilena de Neuro-Psiquiatría, en: www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0717...
script...http://www.hpchile.cl/forense/index.php?option=com_
content&view=article&id=696:el-best-index-un-instrumento-para-la-va-
loracion-de-la-peligrosidad-y-las-habilidades-practicas-en-pacientes-psi-
quiatricos&catid=14&Itemid=2
PDCEPDMA
243
Se trata de un criterio imposible de representar numéricamente,
en escala cuantitativa, y que depende de31
• Aspectos clínicos de la enfermedad del sujeto: sobre todo la po-
sible relación entre síntomas persistentes e irreductibles, o de
aparición difícil de pronosticar, con la terapia y con la conducta
violenta frecuencias de recaídas y sus causas reforzamiento
o neutralización de estos a partir del estadio o tipo evolutivo
de la enfermedad y presencia de evocadores extrahospitalarios
(por ej. de síntomas productivos y agresividad que desapare-
cenconeldeteriorodemencialoesquizofrénicooalainversa
de delirios sistematizados que permanezcan inconmovibles a
pesar de mantenerse relativamente íntegra el resto de la per-
sonalidady con relativabaja conictividad dentrodel medio
hospitalario, pero susceptibles de dispararse en el medio extra-
muros). Se debe valorar siempre, en todos los casos y momen-
tos, la posibilidad de disimulación de síntomas.
• Respuesta al tratamiento, aceptación de este por el paciente
—compromiso terapéutico— y real posibilidad de mantener-
lo fuera del hospital o en el área de destino. Posibles criterios
sobre la medicación, peculiar de su familia, cultura o religión.
• Personalidad de base, premórbida: rasgos, carácter, actitudes,
aptitudes proclividad habitual a la violencia e inteligencia
además, características sociales del ambiente donde se desarro-
lló la personalidad de este sujeto. Forma histórica y en la etapa
hospitalariade solucionar conictosDe especial importancia
es la búsqueda de tendencia psicopática premórbida, funda-
mentalmente basándose en la Escala de Hare, elemento de gran
valor pronóstico, aun en psicóticos.
• Familiafuncionabilidadconictividadoaceptaciónalpacien-
tecomogura dentrodeellagradodemanifestarseen ellael
Síndromede Rupturaparacon elpaciente condicionesmate-
riales y económicas reales para reinsertar en ella al paciente.
• Red social de apoyo: existencia y real posibilidad de acceso del
paciente a ella, incluso la posibilidad real de seguimiento médi-
coespecializadoenellugarhacia elqueirácompromisoyac-
titudesdelíderescomunitariosyautoridadespolicialeslocales
31 Vidal, LE.: Peligrosidad y medidas de seguridad en el sitio web psiquia-
tría.com.
C
244
integracióna congregacionesreligiosas actituddeestashacia
la enfermedad mental y el tratamiento.
• Hábito en el consumo de alcohol u otras drogas adicciones
asociadas.
• Características del delito cometido en cuanto a sus característi-
cas, gravedad, intensidad, frialdad o crueldad y la repercusión
quehayatenido en elmedio social valoraciónde daños psí-
quicos, físicos y materiales en personas que prevalecen en el
entorno inmediato del paciente.
• Otros que individualmente sean considerados.
A veces resulta la paradoja evolutiva de que al progresar la enfer-
medad deteriora tanto la personalidad y se apaga tanto en sus ma-
nifestaciones más productivas, que hace desaparecer la tendencia a
transgredir, por deterioro no por mejoría.
Debo subrayar, en consecuencia con un planteamiento anterior,
que no solo por su enfermedad el psicótico incurre en delitos y que
al valorar su peligrosidad habrá que valorar otros aspectos, de tipo
social, psicológicos y hasta biológicos (como daño cerebral concomi-
tante que facilita la irritabilidad y la conducta impulsiva, sin ser el
diagnóstico fundamental del caso).
Un solo aspecto desfavorable, entre muchos, puede ser el decisivo:
todos son importantes, ninguno puede ser olvidado.
No se trata de aspectos considerados solo en el momento de pro-
nosticare informarsobreel estadodel casosetrata defacetas evo-
lutivas de este, de su enfermedad, sus vínculos sociales y su entorno
inmediatoque debenestar reejadosen objetivosde trabajodesde
una evaluación inicial, incluso de propósitos preventivos, al aceptar
al enfermo en la institución aseguradora y hacerle cortes evolutivos,
tal cual se evalúa el riesgo suicida desde la entrada de un paciente a
una unidad de intervención en crisis y se trabaja sobre esa base, solo
que a más largo plazo.
Portantoesimportantetener denidosyconocidosloscriterios
en los que descansa el importante y arriesgado pronóstico de peligro-
sidad, que por un lado tomará en cuenta la necesidad del paciente de
permanecer el menor tiempo posible separado de su medio, en tanto
que por otro lado observará el riesgo de eventual recaída en actos
violentos y la reacción de los demás ante su reincorporación.
El jurista decisor debe exigir que quienes le informan lo hagan
desde estos criterios, a su vez que debe atenderlos y entenderlos para
basar en ellos sus decisiones, más allá de criterios populares.
PDCEPDMA
245
7. El dónde del aseguramiento terapéutico: instituciones
de destino
Una vez establecido que un sujeto es inimputable y que persiste en
él peligrosidad postdelictiva, se plantea el problema de a qué institu-
ción se le destinará y en qué condiciones, partiendo del principio de
que se trata de un enfermo.
Si nos retrotraemos a la primera parte de esta exposición, debemos
considerar que aún destinado a ser controlado por especialistas en
psiquiatría, el ingreso debe ser la última opción a emplear y por el
menor tiempo posible.
Si nosotros mismos antes admitimos que hay pacientes que no
pueden sino ser ingresados en condiciones restrictivas por la excep-
cional complejidad o improcedencia de su control extrahospitalario
y su peligrosidad, también ya vimos que una parte de ellos pudieran
ser controlados, inicialmente o según evolucionan, en condiciones de
no tanto connamiento abiertas menos restrictivasPor demás la
mayoría no habrán cometido delitos de alta peligrosidad o su peli-
grosidad, como tendencia, puede no ser a actos de alto riesgo social
para sí y para otros.
Por tanto, este control penal del inimputable, aun cuando el suje-
to mantenga cierto grado de peligrosidad, pudiera no ser necesaria-
mente el del ingreso en condiciones cerradas de estricto control, en
las que el ya descrito perjuicio de la institucionalización es mucho
mayor al sustraer de forma más invasiva al sujeto del medio social en
general y de sus relaciones familiares en particular.
Sin embargo, hay códigos como los de Argentina, Ecuador, Hon-
duras, Uruguay y Cuba, país este último con la paradoja de una muy
desarrollada red de asistencia psiquiátrica comunitaria extrahospita-
laria, que tienen como única forma de aseguramiento al ingreso total
a puertas cerradas, que a veces no puede garantizarse ni en todos
los psiquiátricos provinciales, de puertas abiertas y concebidos para
ingresos voluntarios o involuntarios muy breves.
No obstante en Cuba el destino del asegurado es un hospital del
sistemade saluden elque estádenido tienelosmismosderechos
de cualquier paciente, incluyendo el cobro de la seguridad social si es
un trabajador, menos el de egresar hasta que el tribunal no lo decida.
En la práctica encontramos cómo pacientes que durante meses o
años han permanecido internados en instituciones psiquiátricas en
régimen de aseguramiento, recibiendo allí tratamiento y satisfac-
ción de sus necesidades, mientras afuera se producía un reacomodo
C
246
familiar y social a su ausencia (deterioro matrimonial, reajustes en la
economía familiar y aun en la distribución de espacio en la vivienda
y similares cambios excluyentes) en el ya citado “síndrome de rup-
tura”, salen de alta al levantárseles la medida de aseguramiento, sin
obligación alguna de mantenerse en tratamiento (la única medida
disponible, establecida en el código, ha sido levantada) y con el deber
de readaptarse a un medio familiar y social que a su vez lo rechaza.
Se produce entonces una aparentemente paradójica recaída — pues
supercialmentepudierapensarse queestabamuy biendespuésde
tan largo ingreso — con posibilidad de una nueva trasgresión delicti-
va, la cual hace incluso dudar sobre si los partes médicos al tribunal,
relativos al estado del paciente, eran acertados. Bastaría preguntarse
cómo habría sido todo si el paciente hubiera salido paulatinamente
delasinstituciones para ingreso yal nal quedara impuestode la
obligación (controlada) de asistir periódicamente (primero por muy
cortos períodos y después más espaciadamente) a consultas y a reci-
birtratamientosencompañíadeunfamiliarofueraesteelimpuesto
de tal obligación.
Otros códigos, como el de Bolivia Brasil, España, Guatemala,
México, Perú y Panamá, sí establecen formas variadas que incluyen
el ingreso estricto de ser el necesario, pero también otras formas de
control que pueden llegar a la ambulatoria, de modo que permiten
imponer desde el primer momento la medida menos restrictiva si es
sucientepara rehabilitary controlarel casoparair seleccionando
paulatinamente después, con otros momentos de participación peri-
cialenvaloraciónevolutivaavecesdenidos ensuperiodicidaden
laleylamedidaqueseasucientesegúnelenfermomejoraypuede
ir progresando hacia formas más abiertas y cercanas a la familia y la
comunidad.
Es obvia la ventaja de esta variante que llamamos “escalonada”, la
que venimos proponiendo hace lustros32 y que, igualmente, permite
regresar hacia las variantes más estrictas de control, si el caso lo re-
quiere, por recaer, no adaptarse a las variantes más abiertas o no con-
tar con la red de apoyo requerida para avanzar más. Pero ella requie-
re que esas opciones de tratamiento estén viables y sean sostenibles
32 Pérez, E. (1989): La Psiquiatría y el código penal cubano: análisis actual
y perspectivas de su relación. Revista Jurídica. MINJUS / (24): 9-83 julio-
sept. (Este trabajo fue Premio Anual del MINJUS, Cuba, de ese año).
PDCEPDMA
247
en la realidad social para cada caso, a la vez que estén licitadas entre
las que el código penal establece como posibles a aplicar por el juez.
Pero comentemos que en algunos de estos países que tienen estas
posibilidades en la letra de la ley, en la realidad objetiva se tiene la
paradoja de que en ellos, ahora a la inversa, en realidad no hay ni red
ambulatoria y casi ni hospitales psiquiátricos. Entonces el destino del
inimputable es la prisión, donde serán victimizados y empeorados
desde que ingresen hasta que salgan, momento en el cual seguirán
siendo victimizados por no poderse reinsertar a sus medios familia-
res y comunitarios habituales, con su peligrosidad incrementada, por
lo vivido y por la insatisfacción de sus necesidades más elementales
moviéndolos a satisfacerlas.
En resumen: lo más conveniente es que el aseguramiento terapéu-
tico no tenga que ser exclusivamente en ingreso hospitalario total,
porlo que sedeben denir sustantivamentevariantes escalonadas
que incluyan las posibilidades de hospitalización parcial y las am-
bulatorias, de modo que el paciente transite por ellas en uno u otro
sentido según mejore o empeore, de suerte que en cada momento se
aplique la menos invasiva a sus relaciones familiares y comunitarias,
pero, obvio, estas medidas tienen que estar disponibles con sustenta-
bilidadenlarealidad decadacasolo inadmisibleesqueno existan
instituciones de destino para los inimputables y estos resultes “ase-
gurados” en prisión y en plena población penitenciaria, ni siquiera en
unsupuesto estratodeella decualquier maneraincrementando su
potencial criminógeno, el dependiente de su enfermedad y el resto.
8. El cuánto del aseguramiento terapéutico: la duración
de la medida
Lo esperable con relación a la duración del aseguramiento es que
el mismo no guarde relación sino con la variación de los aspectos de
la enfermedad que hacen al inimputable proclive a la transgresión.
Por las mismas razones que hacen que no les sea aplicable la pena no
les sería aplicable una dosimetría en cuanto a duración de la medida.
La gravedad del delito no tiene necesaria proporción con el tiempo
para rehabilitarse, de hecho, es ese el principio doctrinario que justi-
C
248
calanoaplicación deaseguramientoenel trastornomentaltransi-
torio, independiente del delito cometido.
En el sentido de la duración del aseguramiento, Vega Vega33 plan-
teaba:
Sutérminodependerádelrestablecimientode lapersonalidadsocial
del asegurado, de la posibilidad de que se incorpore a la sociedad como
un miembro útil”.
El código argentino establece explícitamente esta forma de pensar,
ensuartículopuesaldenirinimputabilidadañade
“Encaso de enajenaciónel tribunal podráordenar la reclusióndel
agenteenun manicomiodelquenosaldrásinopor resoluciónjudi-
cial, con audiencia del ministerio público y previo dictamen de peritos
que declare desaparecido el peligro de que el enfermo se dañe a sí mis-
mooalosdemás
”En los demás casos en que se absolviere a un procesado por
las causales del presente inciso, el tribunal ordenara la reclu-
sión del mismo en un establecimiento adecuado hasta que se
comprobase la desaparición de las condiciones que le hicieren
peligroso”34.
No obstante, la regla en la práctica es que si el paciente tiene una
rápida recuperación, con independencia al delito, la propuesta de que
egrese suele ser rechazada y entre líneas o explícitamente aparece el
mensaje “demasiado pronto”, que no tiene sustento doctrinario ni,
como regla, sustantivo. Al menos no debía tenerlo sustantivo.
Ladenicióndeladuración delaseguramientoterapéuticocomo
control penal del inimputable, varía en diversos países: algunos es-
tablecen un mínimo obligatorio y no un máximo, otros establecen el
llamado “principio de proporcionalidad en la medida de seguridad”
o de “temporalidad”, como en el artículo 92 del código costarricense:
“Ninguna medida podrá contradecir el principio de proporciona-
lidad. En ningún caso podrá exceder el límite máximo de la
pena señalada para el delito”.
33 Vega, J (1979): Comentarios a la parte general del código penal cubano de
1979. Revista Cubana de Derecho. No. 17, año X. La Habana. p. 103.
34 Los subrayados en las citas a artículos de esta página son del autor.
PDCEPDMA
249
O el de España:
“Art. 101:1.-… El internamiento no podrá exceder del tiempo
que habría durado la pena privativa de libertad, si hubiera sido
declarado responsable el sujeto, y a tal efecto el juez o tribunal
jaráenlasentenciaeselímitemáximo
Algunos, como el hondureño (art. 84), ya citado, y el de Brasil35, cu-
anticanunaexigencia mínimaperoobligatoria paratodoslosinim-
putables, que no excluye a los inimputables por trastorno transitorio.
Lamayoríano cuanticaeltiempo yempleaformas cualitativas
abiertas, adscritas al criterio de mantener la medida mientras el paci-
ente mantenga alto el pronóstico de reincidir en conductas cataloga-
bles de delito o con riesgo para sí mismo, es decir, que sea peligroso.
Las regulaciones basadas en el principio de proporcionalidad in-
dudablemente reejan un principio de justicia pero para la pena
pues tienen el inconveniente de que el paciente, incluso bien tratado,
puede estar en ese momento de “vencimiento” hasta igual o peor
quealingresarenaseguramientoonocontarconelsucienteapoyo
extrahospitalario o cualquier causa o combinaciones que determinen
unmalpronósticodepeligrosidadysele levantaríalamedidapor
ser ilegal mantenerla si está legislado así, lo que parece débil en un
sentido preventivo o protectivo del propio paciente.
Probablemente un punto intermedio, que atienda más a la even-
tual persistencia de las condiciones de peligrosidad, que es la que en
denitivaresulta de interés alcontrol formal y lojusticapara un
caso determinado, pueda ser el más conveniente.
Pueden verse en los códigos otros enfoques muy peculiares y criti-
cables, como condicionar la duración de la medida a la “curación”
(Cuba), no a la desaparición de la peligrosidad postdelictiva, lo
35 Brasil, artículo 97: “La internación, o tratamiento ambulatorio, será por
tiempo indenido manteniéndose hasta que no fuera establecida me-
diante pericia médica, el cese de la peligrosidad. El plazo mínimo deberá
serdeuno atres añosPlantealacontradicción decualicar quelame-
dida depende del cese de la peligrosidad, para, de inmediato, establecer
plazo cuantitativo mínimo.
36 En la práctica, en Cuba se opera con el criterio consuetudinario de “cura-
ción de brote”. También el Tribunal Supremo, en su Dictamen No. 413 del
2001, ha dejado a decisión de los médicos que atienden al asegurado los
C
250
que en una secuela muy positivista vincula la medida a la condición
como algo inamovible, no como resultante de factores psicopatológi-
cos, psicológicos y sociales, susceptible de variar.
Lo esencial pudiera estar en el tipo de institución y régimen tera-
péutico en que se encuentre el enfermo asegurado y en los derechos y
reales medidas de tratamiento especializado y rehabilitación integral
que recibe para su enfermedad, según evolucione o retroceda.
El asunto de la duración de la medida de aseguramiento terapéu-
tico pudiera considerarse secundario, si lo que existe para aplicarla
es un sistema de control, pero extracarcelario, diseñado para sus des-
tinatarios sobre principios realmente terapéuticos, en el cual el que
no es sino paciente es tratado como tal y está siempre lo más integra-
dosocialmentey lomenosencerradoque suestadopermite yen
condición de enfermo, no de recluso, es decir, sobre todo recibiendo
lo que en cada momento su condición necesita y de lo que puede dis-
frutar, sea o no “peligroso”.
Obviamente, si aunque “asegurado terapéutico” el enfermo está
encondicionesdeconnamientomáspropiasdelacárceloenlacár-
cel misma (Por ejemplo, en El Salvador el código tiene la peculiaridad
de no establecer el aseguramiento hospitalario, en tanto que sí el
ambulatorio y la reclusión en “secciones destinadas para tal objeto en los
centros penales”, lo que ilustra el comentario previo de enfermos men-
tales inimputables dentro de la cárcel), o en instituciones psiquiátri-
cas peores que la cárcel, el principio de proporcionalidad o tempo-
ralidad para regular la duración de la medida resulta más aceptable,
solo que eso que lo legitima es entonces todavía más reprobable que
el no establecer límites cuantitativos a la medida.
Llevados a análisis extremos, habría que aceptar que general-
mente el enfermo mental que delinquió lo hizo por falta de atención,
la que representa en parte vigilancia especializada, colaboración
comunitaria en su ayuda y tratamiento farmacológico, todo lo cual
impide, generalmente, que explote hacia urgencias y recaídas o em-
peore sin ser detectado hasta que cometa un hecho extremo. Y en
el caso del enfermo psicótico no cabe el consuelo nalista aplica-
ble al delincuente imputable, de que al margen de la realidad de las
condicionales sociales él seleccionó la conducta ilícita, de modo que
pasesopermisosdesalidasdende semanaofestividadesNota del
Autor).
PDCEPDMA
251
la responsabilidad social en el caso del enfermo mental inimputable,
incapaz de seleccionar conductas, es siempre directa, antes y después
que cometa delito.
9. A modo de recuento conclusivo
Los enfermos mentales psicóticos calicables penalmente como
enajenadosno sonproclives aincurrir enactos tipicablescomo
delitos y estadísticamente lo son en tasas iguales o inferiores a los de
la población general. La peligrosidad no es inherente a esa condición
y no debe forzársela a partir de simples problemas de los hábitos y
similares que pueden tener una incidencia apenas estética o formal
en las demás personas.
Estácientícamenteestablecidoqueelingresopsiquiátricoes no-
civo para el enfermo, favorece el deterioro de su personalidad y el de
susrelaciones familiares ysociales dicultando ademássu rehabi-
litación y reinserción. La moderna psiquiatría hace décadas evita el
ingreso y lo minimiza, lo que ha sido favorecido por el desarrollo de
fármacos que controlan las manifestaciones de las psicosis, emplea-
bles también ambulatoriamente.
En los casos de inimputables con peligrosidad postdelictiva, un
ingreso prolongado innecesariamente pudiera hasta incrementar las
condiciones que lo hacen proclive a transgredir, en efecto inverso al
deseado con su control penal.
Si la solución penal debe ser la última y la mínima, en el control
del enfermo mental inimputable, este principio debe considerarse to-
davía más válido, al punto de que el control penal pudiera hasta ser
innecesario si la base administrativa que sustenta la respuesta social
al mismo fuera óptima.
Actualmente, como deseable expresión de lo anterior, en la in-
mensa mayoría de los países la solución al problema de enfermos
con peligrosidad predelictiva que requieren de ingreso compulsorio
sin todavía haber delinquido, tiene solución extrapenal y se controla
administrativa/civilmente.
Existen un mínimo de pacientes en los que sí resulta necesario la
aplicación de medidas restrictivas de su persona, por mantener peli-
grosidad postdelictiva, aunque aún en estos esta situación suele ser
también temporal y controlable a mediano plazo en su inmensa ma-
yoría.
C
252
El aseguramiento terapéutico debe ser una medida que impone
y controla la autoridad penal competente, para proteger de la propia
acción penal al sujeto carente de capacidades de culpabilidad y pro-
cesal, pero en su concepción y ejecución debe ser transdisciplinaria e
intersectorial, teniendo por escenarios ejecutorios ideales a institucio-
nes de salud, nunca el establecimiento penitenciario.
El problema de una inadecuada aplicación del aseguramiento
postdelictivo del inimputable se maniesta actualmente no tanto
por razones doctrinarias como porque en nuestros actuales códigos
persisten formulaciones y medidas heterogéneas, no fundamenta-
dasen losavancesdelconocimientocientícoporloqueen unou
otro sentido establecen disposiciones erróneas sobre la denición
de inimputabilidad, o sobre la categorización de los inimputables a
seraseguradosporpeligrosidadpostdelictivaoporladuraciónque
prevén para estas medidas, no siempre sustentada en el principio de
que la extensión del aseguramiento dependa de la persistencia de las
condiciones que hicieron al enfermo peligroso y no de la gravedad
del acto que cometieron. Por esa misma razón no puede ser propor-
cional, cual pena, al marco sancionador establecido para el delito.
Como secuela positivista algunos códigos llegan a vincular asegu-
ramiento a la condición de enfermo, y la condicionan a “la curación”,
no a la existencia de elementos que favorecen la conducta transgreso-
ra del enfermo y que varían dinámicamente –a veces dramáticamen-
te- con la evolución y la acción terapéutica aplicada en respuesta a la
propia indicación penal, aunque el paciente no “cure”.
Encontrade lo doctrinario ya veces de ladenición sustanti-
va vigente, en ocasiones la subjetividad del operario penal lo lleva
a enfocar al transgresor inimputable cual el sujeto con capacidad de
culpa a quién son aplicables los principios individuales y generales
de la pena, incluso desde enfoque retribucionista o de observación
del criterio público, lo que determina aplicación absurda y excesiva
del aseguramiento terapéutico, en injusto perjuicio de la enfermedad
y futuro del enfermo.
El penalista que dispone y decide sobre la duración de una me-
dida de aseguramiento debe valorar cada caso en su individualidad
y despojarse también de mitos tales como que la hospitalización es
beneciosaal enfermo puescientícamente es todolocontrario o
que este no es controlable si permanece en su familia o su comuni-
dad: igualmente debe considerar el tremendo desarrollo de fármacos
administrables ambulatoriamente que en la actualidad hacen contro-
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lables las manifestaciones de estas enfermedades, salvo excepciones
muy infrecuentes.
En esta problemática el análisis debe ser interdisciplinario, pues
si bien es psiquiátrico, dado que los actos criminales de un enfermo
mental inimputable son expresión de su enfermedad y su rehabilita-
ción es eminentemente terapéutica, es también criminológica, pues
no dejan de tener su iter criminis, tanto por sus causas sociales que lo
hacen prevenible, tales como mala atención médica y familiar, o falta
deatenciónsociala losmismosentreotrosfactores comoporotras
características individuales criminógenicas, tales como una culturali-
zación que lo haga proclive a la violencia, las que también deben ser
tomados en cuenta para su prevención, rehabilitación y reinserción.
De forma ideal un código penal -los hay- debe establecer medi-
das de aseguramiento postdelictivo que no se limiten solo al ingreso
total, sino incluyan desde este hasta el ambulatorio, de modo que
apliquen a cada caso, inicialmente o escalonadamente según su evo-
lución, aquella que mejor responda al estado del asegurado terapéu-
tico en cada momento.
Losproblemas aquíidenticados medianteanálisis sonfallas de
la legislación, la operación penal y, también, de los aspectos que en
política social y de salud debían destinarse al tratamiento y sostén de
losenfermosmentalesporellotambiéninteresanalaCriminología
