¿La verdad a toda costa? A propósito de la eficacia probatoria de los registros de llamadas expedidos por la Empresa de Telecomunicaciones de Cuba, S.A. (ETECSA)
| Author | Lic. Dayán Gabriel López Rojas |
| Profession | Profesor asistente de Derecho procesal penal de la Universidad de Matanzas 'Camilo Cienfuegos', Cuba |
| Pages | 350-376 |
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¿La verdad a toda costa? A propósito
de llamadas expedidos por la Empresa de
Telecomunicaciones de Cuba, S.A. (ETECSA)
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“Si se mira el concepto de verdad del proceso penal bajo el punto de vista
del derecho constitucional, se advierte que los límites en la búsqueda de la
verdad material no son de lamentar, sino que se les debe dar la bienvenida.”
W. Hassemer.
Sumario
ProcesopenalybúsquedadelaverdadPerlesactuales
en el contexto de la sociedad de riesgo
2. El derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones frente
a los intereses en juego dentro del proceso penal. Límites
3. Las intervenciones telefónicas. Elementos para un concepto
4. Las intervenciones telefónicas en el derecho comparado.
Presupuestos legales comunes
4.1. Particular referencia a la situación actual de las intercepta-
ciones telefónicas en los Estados Unidos de Norteamérica
5. La irregularidad de la intervención telefónica. Consecuencias
procesales
6. El secreto de las comunicaciones en el ordenamiento jurídico
cubano. Panorámica constitucional y procesal
7. Valoraciones entornoalaecaciaprobatoriadelascerticaciones
sobre los registros de llamadas emitidas por ETECSA
* Profesor asistente de Derecho procesal penal de la Universidad de Ma-
tanzas “Camilo Cienfuegos”, Cuba. Presidente del Capítulo Provincial
de Derecho procesal de Matanzas. Abogado en ejercicio. dayo30@enet.cu,
dayo30law@yahoo.es,
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ProcesopenalybúsquedadelaverdadPerles
actuales en el contexto de la sociedad de riesgo
Tradicionalmente la nalidad de obtener la verdad material ha
constituido un rasgo inherente del enjuiciamiento penal, incluso se
haarmadoquesubúsquedayestablecimientoconstituyeunadelas
razones estructurales del proceso penal moderno.1
Sin embargo, los cánones que han guiado el constante empeño
por encontrar la verdad han estado absolutamente permeados por
lasideas losócasy políticasde cadamomento históricoAsí du-
rante la regencia del modelo inquisitivo clásico de enjuiciamiento,
era prioritario para el Inquisidor convencerse a cualquier precio de la
realidad de la imputación, la que creía encontrar solamente a través
delaconfesiónquealasazónseerigióenlareinadelaspruebasde
tal suerte que para lograrla se instrumentaron cruentos métodos de
investigación, absolutamente incompatibles con el respeto a la digni-
dad humana, cuyo exponente más representativo lo fue el tormento
físico en todas su manifestaciones.
Esta situación generada por la fórmula inquisitorial pura desde el
siglo XII, pervivió durante un importante período de la historia de
lahumanidady sudefunciónocialno seprodujohastalaapari-
ción de las ideas iluministas en el siglo XVIII, las que provocaron un
restablecimiento del respeto por la dignidad de la persona humana
y dieron a luz al sistema mixto de enjuiciamiento2, cuyo paradigma
de búsqueda de la verdad quedaba limitado a las posibilidades que
ofrecía la ley.
1 Almagro Nosete, José, et. Al, El nuevo proceso penal, Editorial Tirant lo
Blanch, Valencia, 1989, p. 139. Una exposición detallada, con enfoque epis-
temológico, sobre la verdad en el proceso penal puede verse en Ferrajoli,
Luigi, DerechoyrazónTeoríadelgarantismopenalEditorialTroaMadrid
1995, pp. 45 y ss.
2 El sistema de enjuiciamiento mixto o acusatorio formal es resultado de
las ideas iluministas que tuvieron como corolario político el movimiento
revolucionariofrancés deEste nuevomodelo dejuzgamientoim-
plementado por el Código de Instrucción Criminal Francés de 1808, obra
denapoleónBonapartecombinólascaracterísticasdelosanterioressiste-
mas, de forma tal que el proceso quedó dividido en dos momentos o fases:
una secreta que comprendía la instrucción, y otra pública representada
por el juicio. (N. del A.).
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Pero aún en nuestros días resulta frecuente escuchar que «la ob-
tencióndelaverdadesunadelasmetasoelnprincipaldelproceso
penalyestaarmaciónsícarecedeexactitudenelescenarioproce-
salmodernoenel entendidodeladesapariciónradical delmodelo
inquisitivoclásicopuesdeasumirseensuestrictadimensiónhabría
que entender que las resoluciones dictadas con apoyo en el principio
in dubio pro reo suponen un fracaso del proceso como institución, y
nada más alejado de la realidad. El proceso penal de hoy, más que
una empresa obsesiva e ilimitada de los sujetos procesales tendente
a alcanzar la verdad real, en puridad se erige en límite de su búsque-
da por cuanto constituye un instrumento dotado de mecanismos que
impiden acceder a datos, premisas, lugares o personas a cualquier
costo, lo que implica establecer una barrera en la búsqueda de la ver-
dad. Se trata de posibilitar que el tribunal logre un convencimiento
fundado y motivado sobre aquella, con respeto de las reglas jurídicas
impuestasatalnysobrelabasedelaspruebasqueseaporten3. No
puede comprobarse cualquier cosa, de cualquier modo, por lo que
el trabajo de investigación ha de encaminarse por los carriles de la
legalidad.
Actualmentede caraala conictividadsocial queemerge enel
panorama internacional, se renueva la problemática del hallazgo de
la verdad mediante el instrumento que representa el proceso penal
clásico.
La sociedad de nuestros días es una «sociedad en riesgo», según
la terminología acuñada por el sociólogo Ulrich By asumida por
algunos autores del Derecho penal. Nos sentimos amenazados por
gravespeligroscrisisnancierasmundialesmigraciónfueradecon-
trol, contaminación ambiental, niveles preocupantes de desempleo,
3 CfrCaerataNores JoséIetAlManual de Derecho Procesal Penal, Edi-
torial Ciencia Derecho y SociedadFDCSUNC Córdoba p
Hassemer, Winfried, Fundamentos del Derecho Penal, Editorial Bosch,
Madrid, 1984, p. 187. Según explica Ferrajoli, existe una interrelación entre
las categorías verdad y validez, pues “no es solo la verdad la que condicio-
na la validez, sino que también es la validez la que condiciona la verdad
en el proceso en tanto se trata, según este autor, de una verdad normativa
todavezqueluegode sucomprobacióndenitivatienevalornormativo
está convalidada por normas y alcanza esta condición solo si es buscada
y conseguida con el respeto a las normas. Cfr. Ferrajoli, Luigi, Derecho y
razón...cit., p. 60.
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altos índices de violencia, movilidad social en descenso, terrorismo,
crimen organizado, guerras, etc. Todos estos fenómenos, al parecer
imposibles de dominar, generan una parálisis en la capacidad de de-
fensadel serhumanoy dela sociedadse producensituacionesde
pánicosocial que ponenen evidencialas necesidadesdecontrol y
derivado del temor ante los riesgos y de las necesidades de control
emerge un nuevo derecho, denominado por Hassemer como “dere-
cho de intervención”4, que a largo plazo desvincula la relación entre
libertad y seguridad, favoreciendo la seguridad.
Estasituaciónhatenidoinnegable inuenciaenelDerechopenal
material. Asociados a estos fenómenos han germinado nuevos tipos
penalesproductodelincremento deladelincuencianoconvencio-
nalquesuponenunaexpresiónderecrudecimientodelaamenaza
punitivaeigualmenteenlaactualconguracióndelDerechoproce-
salpenalse adviertenlasinujos delasociedadde riesgoespecial-
mente en lo relativo a los instrumentos utilizados para la búsqueda
de la verdad en la investigación de los hechos delictivos, dentro de
los que adquieren especial importancia los actos de injerencia sobre
los derechos fundamentales, cada vez más desarrollados gracias a los
avancesdela tecnologíadelainformaciónyjusticadosen razones
político-criminales que atienden a la necesidad creciente de controles
másseverosporpartedelasociedadReriéndoseaestaperspectiva
del Derecho procesal penal sostiene Hassemer que “el nuevo derecho
procesal penal en esencia constituye un nuevo derecho de la averi-
guación previa”5.
Pero la optimización de los medios de investigación orientados a
la búsqueda de la verdad no ha traído consigo que correlativamente
seoptimice elprocedimiento penalpor elcontrario alcentrarse la
atención en la obtención de la verdad –consecuencia de la situación
de inseguridad ciudadana ante el delito y las demandas de medidas
decontrolsehandejadodeladoimportantescuestionesrelaciona-
das con el respeto de los derechos fundamentales.
Frente a este contexto cotidiano de inseguridad, violencia y auge
del delito que caracteriza la sociedad contemporánea, ciertamente
4 Hassemer, Winfried, Verdad y búsqueda de la verdad en el proceso penal.
La medida de la Constitución, Editorial Ubijus, México, 2009, p. 8.
5 Hassemer, Winfried, Verdad y búsqueda de la verdad en el proceso penal…cit.,
p. 9.
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resulta absolutamente comprensible, y por demás prioritario, que se
propongan alternativas y se implementen estrategias que permitan
enfrentar con ecacia tales fenómenos y en especial que las agen-
cias de control del delito se preocupen por alcanzar estándares de
ecienciaenlaadministracióndejusticiaSinembargonoesposible
perder de vista, en sede de procedimiento penal, que la búsqueda
de la verdad a cualquier precio no está permitida6, pues aquel no
solo se encamina a su averiguación sino que además pretende que se
respeten y tutelen los derechos y garantías reconocidos por la Cons-
titución y las leyes procesales de modo que entre losintereses de
encontrar la verdad y el respeto de los derechos y garantías de los
ciudadanos sujetos a proceso penal existe una relación de tensión que
origina la idea de la obtención formalizada de la verdad.
Losinstrumentos al serviciode lasautoridades con eln dees-
clarecer los hechos delictivos encuentran un límite en el respeto a los
derechos y garantías que la Constitución reconoce a todo individuo
sometidoa procesopenal yello asíporque laexperiencia histórica
de la inquisición, con sus conocidos ejemplos de pavorosas aberra-
ciones contra la dignidad y los derechos humanos, ha provocado que
el Estado de Derecho renuncie a la idea de búsqueda de la verdad a
toda costa, por todos los medios imaginables, imponiéndose el razo-
namiento de que en el actual proceso penal –aun en la sociedad de
riesgolainvestigación dela verdad noes un valorabsoluto sino
que encuentra límites en los valores éticos y jurídicos que rigen la
sociedad civilizada, de modo que el nuevo paradigma es el de la “ob-
tención formalizada de la verdad” que –coincidente o no con la real
omaterialeslaverdadforensequeseobtieneporvíaformalalam-
paro de ciertas reglas de procedimiento7.
6 Según Hassemer “un procedimiento penal adecuado a un estado de dere-
cho debe lograr una relación bien equilibrada entre el interés en la verdad,
porunladoyladignidaddelosafectados porelotrolabúsquedadela
verdad no puede ser realizada a cualquier precio”. Cfr. Hassemer, Win-
fried, Crítica al Derecho Penal de hoy, 2ª Edición, Editorial Ad-Hoc, Buenos
Aires, 2003, p. 87.
7 Cfr. Hassemer, Winfried, Fundamentos del Derecho Penalcitp Huert as
MartínMaría IEl sujeto pasivo del proceso penal como objeto de la prueba,
JoséMaríaBoschEditorBarcelonapUrbanoCastrilloEduar-
do, “Prueba ilícita en particular (I)”, en AA.VV, La prueba en el proceso
penal II, Cuadernos de Derecho Judicial, Consejo General del Poder Judi-
cial, Madrid, 1996, pp. 122 y ss. En sintonía con esta idea explica el pro-
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2. El derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones
frente a los intereses en juego dentro del proceso
penal. Límites
Si bien es cierto que la idea sobre la obtención formalizada de la
verdad constituye el paradigma básico del modelo procesal penal de
la modernidad, no hay que olvidar que el proceso penal es campo
singulardondeunosderechosespecícosresultansusceptiblesdeser
violados y cuyas garantías han de estar precisamente determinadas,
sin lugar a subterfugios, particularmente para hacer más difícil su
lesión.8
Por regla general, los textos constitucionales de los distintos paí-
ses del orbe reconocen el derecho fundamental a la inviolabilidad de
lascomunicacionesloqueencuentracorrelatoenlatutelaqueaeste
derecho se ofrece en la Declaración Universal de Derechos Humanos,
fesor argentino Julio Maier que “…la meta absoluta de obtener la verdad
histórica está actualmente subordinada a una serie de valores del indivi-
duo, que impiden lograrla a través de ciertos métodos indignos para la
persona humana (…). Esta ponderación de valores puede, en ocasiones,
impedir la función realizadora del Derecho penal, que cumple el Derecho
procesal penal, pues, según se observó, no se trata de alcanzar la verdad
a cualquier precio, sino respetando la dignidad de la persona sindicada
comoautora delcomportamientoarmado comoexistentey tambiénla
de otras personas que intervienen en el procedimiento o que sufren las
consecuencias de los actos procesales…” Cfr. Maier, Julio B. J., Derecho
Procesal Penal argentino, Tomo IB –Fundamentos–, Editorial Hammura-
bi, S.R.L., Buenos Aires, 1996, p. 218.
8 Huertas Martín, María I., El sujeto pasivo del proceso penal…cit., p. 166.
En un intento de compendiar los derechos fundamentales especialmente
implicados tanto en la investigación como en el curso del proceso penal,
la profesora de la Universidad de Salamanca –si bien centrándose en el
escenariopositivoespañol aludealderechoala integridadfísicay mo-
ralconlaprohibición detorturaodetratos inhumanosodegradantesa
la libertad ambulatoria y su restricciones mediante la detención y la pri-
siónprovisionalcon susrespectivosrequisitos habilitanteselderecho a
laintimidad personal yfamiliar y ala propia imagenla inviolabilidad
deldomicilioelsecretodelascomunicacioneselderechodedefesayala
asistenciadeletradoelderechoaserinformadodelaacusaciónformula-
daelderecho aunproceso públicosindilaciones indebidasycontodas
lasgarantíaselderechoautilizarlosmedios depruebapertinentespara
ladefensaelderechoalsilencioanodeclararcontrasímismoanocon-
fesarseculpableyelderechoalapresuncióndeinocencia
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cuyo Artículo 12 refrenda que: “Nadieseráobjetodeinjerenciasarbitra-
rias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia...”9.
El contenido y alcance de este derecho ha sido una cuestión esca-
samente tratada en el ámbito patrio10noobstanteunrepaso porla
cienciajurídicaextranjeraponedemaniestosuscontornosesenciales
Dentro de la doctrina española, Albaladejo entiende que el dere-
cho al secreto de las comunicaciones constituye una manifestación
del derecho a la intimidad personal, y se traduce en el poder conce-
dido a una persona sobre el conjunto de actividades que forman su
círculo íntimo que le permite excluir a los extraños de no entrometer-
se en él11demodoqueelderechoalainviolabilidaddelascomuni-
caciones podría entenderse, grosso modo, como el derecho a mantener
la intimidad del proceso comunicativo. Sin embargo, otra posición
teórica nada desdeñable –en la cual se inscriben Moreno Catena, Ló-
pez Barja de Quiroga y Asencio Mellado– 12 sostiene que en realidad
9 Cfr. Declaración Universal de los Derechos Humanos. Disponible en:
hpwwwunicefcuConsultapm
10 Indirectamente la profesora cubana María Milagrosa Díaz Magrans se re-
ereaestederechoevaluándolocomounaarista delderechoalaintimi-
dadylocalica comoinherentealapersonalidad porconstituirunatri-
buto intrínseco a la naturaleza humana que permite la libre realización del
hombre dentro de la colectividad. Cfr. Díaz Magrans, María Milagrosa,
“La persona individual”, en: Valdés Díaz, Caridad del Carmen (Coord.),
Derecho Civil. Parte General, Editorial Félix Varela, La Habana, 2005,
pp. 142-143.
11CfrAlbaladejoManuelDerechoCivil IIntroducciónyParteGeneral
LibreríaBoschBarcelona pp Unaexplícitadenición del
contenido del derecho a la intimidad la ofreció el Tribunal Constitucional
español en la Sentencia No. 134 de 1999, en la que se expone que “lo que
tal precepto constitucional garantiza es un derecho al secreto, a ser desco-
nocido, a que los demás no sepan qué somos o lo que hacemos, vedando
que terceros, sean particulares o poderes públicos, decidan cuáles sean los
lindes de nuestra vida privada, pudiendo cada persona reservarse un es-
pacio resguardado de la curiosidad ajena, sea cual sea el contenido de ese
espacio y pudiendo imponer a terceros su voluntad de no dar a conocer
dicha información o prohibir su difusión no consentida”. Vid. Rodríguez
Ramos, Luis (Director), Código Penal comentado y con jurisprudencia,
3ª Edición, Editorial La Ley, Madrid, 2009, pp. 686-687.
12 Cfr. Moreno Catena, Víctor, “Garantía de los derechos fundamentales en
la investigación penal”, en Revista Poder Judicial, No. Especial II, 1987, p.
LópezBarjadeQuirogaJacoboLasescuchastelefónicas ylaprueba
ilegalmenteobtenida EditorialAkalMadrid ppAsencio
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el derecho a la privacidad de las comunicaciones posee una virtuali-
dad rigurosamente formal, a tal punto que resulta indiferente que el
contenidode lacomunicaciónmerezca lacalicacióndeíntimoo
noloque concedeciertaautonomía aestederecho yenconsecuen-
cia impide entenderlo como un apartado o especie del derecho a la
intimidad. Toda comunicación privada es, pues, secreta, aunque solo
algunas puedan rubricarse como íntimas.
El secreto de las comunicaciones telefónicas es entendido como
un derecho subjetivo público cuya titularidad la ostentan tanto las
personas jurídicas como físicas, incluyéndose en este último caso a
los nacionales, extranjeros y menores de edad13, y visto desde la óp-
tica del proceso penal, Armenta Deu le atribuye contenido material,
limitativo de la actuación del Estado en la obtención de las fuentes de
prueba durante el desarrollo de la investigación para la obtención
de medios de prueba14.
Nosetratasinembargodeunderechoabsolutosuecaciaseve
limitada ante determinados supuestos en los que se protegen intere-
ses de suprema relevancia social. Al igual que sucede con otros de-
rechos fundamentales, el secreto de las comunicaciones puede sufrir
restricciones, excepciones o injerencias legítimas cuando prime un
interés estatal, a condición de que se cumplan con ciertos requisitos
que operan como garantías ante esa intromisión necesaria15.
Noobstanteesindudablequenecesariasonoautorizadasono
las intervenciones telefónicas implican un grave atentado contra este
derecho fundamental que se erige en pilar imprescindible del sistema
de libertades democráticas.
Mellado, José M., Prueba prohibida y prueba preconstituida, Editorial Tri-
vium S.A., Madrid, 1989, p. 103.
13 Cfr. Fernández-Espinar, Gonzalo, “El levantamiento del secreto de las co-
municaciones telefónicas en el marco de las diligencias de investigación y
aseguramiento en el proceso penal”, en Revista del Poder Judicial, No. 32,
1993, p. 20.
14ArmentaDeuTeresaLaverdadenel lodelanavajaNuevastenden-
cias en materia de prueba ilícita)”, en Revista Ius et Praxis, Año 13, No. 2,
p. 348.
15 Vid. Gullock Vargas, Rafael, Las intervenciones telefónicas –Con jurispru-
dencia de la Sala Constitucional, Sala Tercera, Tribunal de Casación Pe-
nal, Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo Español, y del Tribunal
EuropeodeDerechosHumanos EscuelaJudicialSanJoaquíndeFlores
Heredia, 2008, p. 11.
LA
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3. Las intervenciones telefónicas.
Elementos para un concepto
La intervención de las comunicaciones representa un instrumento
útil en la investigación de ciertos delitos que, dadas sus particularida-
des, resultan de muy difícil esclarecimiento a través de otros medios
másconvencionalesyconstituyentípicosactosdecoerciónprocesal
en tanto se trate de autorizaciones legales utilizadas en el proceso
penal para limitar o restringir derechos, generalmente del imputado,
con el único objetivo de garantizar el descubrimiento de la verdad
real y la actuación de la ley penal en el caso concreto16.
Particularmentesencillaygeneralizadoraesladeniciónqueofre-
ce LF respecto a lo que debe entenderse por intervención
telefónica. Según este autor se trata de una “medida instrumental
restrictiva del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones
privadas, ordenada y ejecutada en la fase instructoria de un proceso
penal bajo la autoridad del órgano jurisdiccional competente frente a
un imputado –u otros sujetos de los que éste se sirva para comunicar-
seconelndeatravésdelacaptacióndelcontenidodelocomu-
nicado o de otros aspectos del proceso de comunicación, investigar
determinados delitos, averiguar el delincuente y, en su caso, aportar
al juicio oral determinados elementos probatorios”17.
Doctrinal y jurisprudencialmente, la noción de interceptación tele-
fónica incluye dos variantes, a saber: la denominada “escucha telefó-
nica o intervención propiamente dicha”, que consiste en la captación
del contenido de las conversaciones mediante instrumentos tecnoló-
gicosylaobservación o rastreo telefónico, que es el procedimiento me-
diante el cual se aprecian los destinos de las llamadas, su duración,
etcétera.
Con precisión aclara López Barja de Quiroga que: “…“la interven-
ción” supone apoderarse del contenido de de las conversaciones te-
lefónicas, poder llegar a conocerlas, mientras que por su parte el tér-
mino «observación» ha de reducirse a poder tomar conocimiento del
destino de la comunicación, la identidad subjetiva del receptor de la
16Sobreel signicadode lacoerción procesal comoconcepto puedeverse
Vélez Mariconde, Alfredo, Derecho procesal penal, Tomo I, Marcos Lerner
Editora, Córdoba, 1982, p. 476.
17 López-Fragoso Álvarez, Tomás, Las intervenciones telefónicas en el pro-
ceso penal, Editorial Colex, Madrid, 1991, p. 12.
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comunicación, al menos del titular, pero no permite el conocimiento
del contenido, que debe permanecer secreto”18.
La interrelación entre el derecho fundamental a la inviolabilidad
delascomunicacionesoderechoalsecretodelascomunicacionesy
las intervenciones telefónicas ha sido analizada por el Tribunal Cons-
titucional español en la Sentencia No. 123 del 2002, verdadera pieza
de buena doctrina en tanto aporta elementos para el mejor entendi-
miento de sus contornos:
“…sobre el derecho al secreto de las comunicaciones telefóni-
cas, este derecho garantiza a los interlocutores o comunicantes
la condencialidad de la comunicación telefónica que com-
prende el secreto de la comunicación misma y el contenido de
locomunicadoasícomolacondencialidaddelascircunstan-
cias o datos externos de la conexión telefónica: su momento,
duraciónydestinoyelloconindependenciadelcarácterpúbli-
co o privado de la red de transmisión de la comunicación y del
mediodetransmisiónelectrónicoelectromagnéticouóptico
Por ello, la vulneración del derecho al secreto de las comunica-
ciones telefónicas requiere la interferencia directa en el proceso
de comunicación (mutatis mutandis respecto de las comunica-
ciones postales STC70/2002) mediante el empleo de cualquier
articiotécnicode captación sintonizacióno desvío yrecep-
ción de la señal telefónica como forma de acceso a los datos
condencialesde la comunicaciónsuexistencia contenidoy
las circunstancias externas del proceso de comunicación antes
mencionadas. De modo que la difusión sin consentimiento de
los titulares del teléfono o sin autorización judicial de los datos
de esta forma captados, supone la vulneración del derecho al
secreto de las comunicaciones”.
4. Las intervenciones telefónicas en el derecho
comparado. Presupuestos legales comunes
Las manifestaciones de la delincuencia organizada, el perfecciona-
miento cada vez mayor de la “industria del crimen”, entre otros fenó-
menos inherentes a la contemporaneidad globalizada, han provoca-
do un clima de inseguridad ciudadana tal que en la política criminal
18 López Barja de Quiroga, Jacobo, Lasescuchastelefónicas…cit., p. 194.
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de los Estados ha operado un endurecimiento, en el sentido de per-
mitir determinado margen de permeabilidad en la esfera íntima de
los ciudadanos, consintiendo intromisiones excepcionales que, por
tal razón, no pueden rebasar jamás los límites impuestos por la Cons-
titucióndetalmodoquesibienesciertoqueenlarealidadmundial
la concepción de lo íntimo va experimentando cambios, no es posible
perder de vista que resultan inadmisibles desde todo punto de vista
aquellas intromisiones en la esfera personal que sobrepasen las inje-
rencias legalmente permitidas.
Si bien es cierto que el derecho al secreto de las comunicaciones,
aunque con distintos matices, aparece consagrado en la mayoría de
lostextos constitucionales denuestro entorno jurídicouna mirada
alrededor de las legislaciones foráneas pone de maniesto cómo
ante los embates de la evolucionada criminalidad no convencional,
los códigos procesales de los distintos países –en armonía con las
limitaciones declaradas constitucionalmente al derecho de la invio-
labilidadde lascomunicacionesse hanvistourgidosdeestablecer
una pormenorizada regulación del instituto de las intervenciones te-
lefónicascualinstrumentoecazparalainvestigaciónypersecución
de aquellos hechos.
Dentro de los países europeos, el panorama de la regulación de
las interceptaciones telefónicas sigue, en esencia, el modelo que se
observa en el ordenamiento alemán.19 El Artículo 10 de la Ley Funda-
mental de Bonn refrenda que: “son inviolables el secreto de la corres-
pondencia, así como el de las comunicaciones postales y de las teleco-
municacionesasí comoquelas restriccionescorrespondientesno
podrán disponerse más que en virtud de una ley. En el caso de que la
restriccióntengacomonprotegerelrégimenfundamentaldeliber-
tad y democracia o la existencia o seguridad de la Federación o de un
Estado, la ley podrá determinar que la restricción no se comunique al
afectado y que la vía judicial sea sustituida por un control a cargo”.
Como correlato a esta regulación constitucional, la Ordenanza
Procesal Penal alemana (StPO) establece en el parágrafo 100 (a y b)
que el control y grabación de las conversaciones telefónicas puede
19 Siguiendo la postura legislativa asumida por Alemania respecto a este
particular, se enrumba igualmente Italia (cfr. Artículo 15 de la Constitu-
ción italiana en relación con los Artículos 266-271 del Código de Procedi-
mientoPenalItalianoyasimismoHolandaBélgicayPortugal
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adoptarse tanto por el Juez como, en caso de retraso, por el Fiscal
(aunque supeditado a la ulterior aprobación judicial en el plazo de
tres días). Los presupuestos exigidos para que pueda ordenarse esta
diligencia son: a) sospecha fundada de que se ha participado en al-
gunodelos delitosmuygravestaxativamentedenidos enel
ahechospuniblescontraladefensadelEstadoordenpúblicofal-
sicacióndemonedacontra lavidalalibertadpersonaloroboen-
treotrosyb laindispensabilidaddelamedida estoesquedicha
medida tendrá carácter subsidiario de tal manera que no podrá ser
utilizada si existen otros medios de investigación alternativos para
llegar al descubrimiento del hecho delictivo.
Asimismo se dispone cuál ha de ser el contenido de la autoriza-
cióndebiéndosedescribirlosdatosidenticativosdelapersonacon-
tra la que se dirija, la clase, extensión y duración de la medida (con un
plazo máximo de tres meses, susceptible de prórroga por semejante
períododebiendocesardeinmediatolaintervencióncuandodejen
de existir los presupuestos que determinaron su adopción.
Curiosamente no existe un espacio normativo que regule lo que
tiene que ver con la incorporación al proceso del material obtenido
mediantelas intervencionestelefónicas yha sidolajurisprudencia
de ese país la que ha establecido que, o bien se reproduce la cinta
magnetofónica ante el Juez, o bien se transcribe su contenido y se
introduce como prueba documental.
El ordenamiento jurídico español, por su parte, tutela constitucio-
nalmente el derecho al secreto de las comunicaciones en el Artículo
18.3, cuyo tenor expresa que “se garantiza el secreto de las comunica-
cionesyenespecialdelaspostalestelegrácasytelefónicassalvore-
soluciónjudicialLaLeydeEnjuiciamiento Criminalmodicadaen
virtuddelaLO dedemayo regulalorelativoalasinter-
venciones telefónicas como acto de investigación en el Artículo 579 20.
1. Podrá el Juez acordar la detención de la correspondencia priva-
dapostalytelegrácaqueelprocesadoremitiereorecibierey
su apertura y examen, si hubiere indicios de obtener por estos
medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o
circunstancia importante de la causa.
20 Montero Aroca, Juan y Juan L. Gómez Colomer, Leyes Procesales Pena-
les, 4ª Edición anotada y concordada, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia,
2000, p. 165.
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2. Asimismo, el Juez podrá acordar, en resolución motivada, la in-
tervención de las comunicaciones telefónicas del procesado, si
hubiere indicios de obtener por estos medios el descubrimiento
o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante
de la causa.
3. De igual forma, el Juez podrá acordar, en resolución motivada,
por un plazo de hasta tres meses, prorrogable por iguales pe-
ríodos, la observación de las comunicaciones postales, telegrá-
casotelefónicasdelaspersonassobrelasqueexistanindicios
de responsabilidad criminal, así como de las comunicaciones
delasquesesirvanparalarealizacióndesusnesdelictivos
4. En caso de urgencia, cuando las investigaciones se realicen
para la averiguación de delitos relacionados con la actuación
de bandas armadas elementos terroristas o rebeldes, la medida
prevista en el número 3 de este artículo podrá ordenarla el Mi-
nistro del Interior o, en su defecto, el Director de la Seguridad
del Estado, comunicándolo inmediatamente por escrito moti-
vado al Juez competente, quien, también de forma motivada,
revocaráoconrmará tal resoluciónen un plazo máximode
setenta y dos horas desde que fue ordenada la observación.
La protección de este derecho en sede sustantiva se advierte a
travésde la tipicacióndel delito de Descubrimiento y Revelación de
Secretos en el Código Penal español (cfr. Artículo 197), al cual se re-
conducen aquellas conductas que lesionen el derecho a la intimidad,
concretamente en la esfera del derecho al secreto de las comunicacio-
nes, cuando se produzcan “interceptaciones de telecomunicaciones
ose utilicenarticios técnicosdeescucha transmisióngrabación o
reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de
comunicacióncuyomarcosancionadordiscurreentreunoycuatro
años de prisión.
En el contexto latinoamericano, cuyas normas de proceder se han
perfeccionado al ritmo de las reformas procesales que han tenido lu-
garenlaregióndesdenalesdelpasadosiglotambiénseevidencia
una regulación de la temática en comentario, como parte de la obli-
gada habilitación legal que exige toda injerencia estatal en el ámbito
de los derechos fundamentales. En este escenario se advierten dos
modelos principales, diferenciados entre sí, esencialmente, por la au-
toridad que dispone la realización del acto de injerencia.
Mientrasalgunas legislacionessiguiendo comoreferente alCó-
digoProcesalPenalModeloparaIberoaméricaconcentranlafacul-
tad de autorizar la intervención en el órgano jurisdiccional, como lo
LDGLR
363
hacen los códigos procesales de Nicaragua y Guatemala21, y asimis-
mo el Código Procesal Penal de la Nación argentina22otrosentrelos
queguraelCódigodeProcedimientoPenaldeColombiaatribuyen
al Ministerio Público la función de decretar la práctica de este acto
coercitivo cuya validez queda sujeta, en todo caso, al control y apro-
baciónjurisdiccionalAmododeejemploveamoscómosemanies-
ta la regulación normativa en países que asumen uno y otro modelo.
El Código Procesal Penal de Nicaragua, promulgado en el año
200123, reconoce la intervención telefónica como acto de investiga-
ción, y dedica el Artículo 213 a regular ante qué casos procede y el
modo en que deberá practicarse.
21 Los Artículos 203 y 205 del Código Procesal Penal de Guatemala permiten
la interceptación de las telecomunicaciones cuando resulten útiles para la
averiguaciónla queseráordenadafundadamentepor unjuez salvoen
loscasosde agranciaenlosque elMinisterioPúblicopodrá ordenarla
perosujetaaraticaciónjurisdiccionaldentrodelostresdíasposteriores
Cfr. Código Procesal Penal. Congreso de la República. Decreto No. 51-92
de 7 de diciembre de 1992.
22 El Código Procesal Penal de la Nación argentina reconoce la posibilidad de
interceptación de comunicaciones telefónicas como acto de investigación
en el Artículo 236, estableciendo que «el juez podrá ordenar, mediante
auto fundado, la intervención de comunicaciones telefónicas o cualquier
otro medio de comunicación del imputado, para impedirlas o conocerlas»
y que «bajo las mismas condiciones, el juez podrá ordenar también la ob-
tención de los registros que hubiere de las comunicaciones del imputado
o de quienes se comunicaran con él». Asimismo, y de modo excepcional,
se permite que «En las causas en que se investigue alguno de los delitos
previstos en los arts. 142 bis y 170, o que tramiten en forma conexa con
aquéllascuandoexistiesepeligroen lademoradebidamentejusticado
dichas facultades podrán ser ejercidas por el representante del Ministerio
Público Fiscal, mediante auto fundado, con inmediata comunicación al
juez, quien deberá convalidarla en el término improrrogable de veinticua-
tro horas bajo pena de nulidad del acto y consecuente inecacia de la
pruebaintroducidaapartirdeélCfrDAlboraFranciscoJCódigoPro-
cesal Penal de la Nación, 7ª Edición, Editorial LexisNexis-Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 2005, p. 358.
23 Ley No. 406, dictada por la Asamblea Nacional de la República de Nicara-
gua en fecha 13 de noviembre de 2001.
LA
364
Artículo 213.IntervencionestelefónicasProcederálainterceptación
de comunicaciones telefónicas o de otras formas de telecomunicacio-
nes, cuando se trate de:
Terrorismo
Secuestroextorsivo
Trácodeórganosydepersonasconpropósitossexuales
Delitosrelacionadosconestupefacientespsicotrópicosyotrassus-
tancias controladas
Legitimacióndecapitalesolavadodedineroyactivosy
Trácointernacionaldearmasexplosivosyvehículosrobados
Es prohibida la interceptación de cualquier comunicación entre
el acusado y su defensor.
Lainterceptación detelecomunicaciones soloprocede asolicitud ex-
presa y fundada del Fiscal General de la República o del Director Ge-
neral de la Policía Nacional, quienes deben hacer constar que han va-
loradolosantecedentesyquelaintervenciónsejusticaensucriterio
eindicarántambiénladuraciónporlaquesolicitalamedidaasícomo
laspersonasquetendránaccesoalascomunicaciones
Eljuezdeterminarála procedenciadelamedida porresoluciónfun-
daday señalará enforma expresa lafecha en quedebe cesar lain-
terceptaciónla cualnopuede durarmás detreinta díaslosque se
podránprorrogarporunasolavezporunplazoigual
Alprocesosolo se introduciránlas grabaciones deaquellas conver-
saciones o parte de ellas, que, a solicitud del Fiscal, se estimen útiles
para el descubrimiento de la verdad.
Noobstanteelacusadopodrásolicitarqueseincluyanotrasconversa-
ciones u otras partes que han sido excluidas, cuando lo considere apro-
piadoparasudefensaEljuezordenaráladestruccióndelassecciones
no pertinentes al proceso.
Salvosu uso paralos nesdelproceso todaslas personas queten-
ganaccesoa lasconversacionesdeberán guardarabsolutareservade
sucontenidoLosfuncionariospúblicosqueviolaren estadisposición
podránserdestituidosdesuscargossinperjuiciodelasresponsabili-
dades civiles y penales que correspondan.
LDGLR
365
El Código de Procedimiento Penal de Colombia del año 200424 re-
conoce igualmente la interceptación de comunicaciones telefónicas y
similares en el Artículo 235:
Elscalpodráordenar conelobjetodebuscarelementosma-
teriales probatorios, evidencia física, búsqueda y ubicación de
imputados o indiciados, que se intercepten mediante grabación
magnetofónica o similares las comunicaciones telefónicas, ra-
diotelefónicas y similares que utilicen el espectro electromag-
nético cuya información tengan interés para los nes de la
actuación. En este sentido, las entidades encargadas de la ope-
ración técnica de la respectiva interceptación tienen la obliga-
ciónderealizarlainmediatamentedespuésdelanoticaciónde
la orden.
En todo caso, deberá fundamentarse por escrito. Las personas
que participen en estas diligencias se obligan a guardar la debi-
da reserva. Por ningún motivo se podrán interceptar las comu-
nicaciones del defensor.
La orden tendrá una vigencia máxima de tres (3) meses, pero
podrá prorrogarse hasta por otro tanto si a juicio del scal
subsisten los motivos fundados que la originaron.
Con posterioridad a la ejecución de este acto de investigación la
ley ordena la celebración de una audiencia de control ante el órgano
jurisdiccional encargado de velar por el cumplimiento de las garan-
tías a los efectos de evaluar la legalidad de la medida, lo que aparece
regulado en el Artículo 237:
Dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes al cumpli-
miento de las órdenes de registro y allanamiento, retención de
correspondencia, interceptación de comunicaciones o recupe-
ración de información dejada al navegar por Internet u otros
mediossimilares elscalcomparecerá anteeljuez decontrol
de garantías, para que realice la audiencia de revisión de lega-
lidad sobre lo actuado, incluida la orden.
Durante el trámite de la audiencia solo podrán asistir, además
delscallosfuncionarios delapolicíajudicialylostestigoso
24 Berdugo Saucedo, Pedro D., Código de Procedimiento Penal de Colombia,
Publicado por el Proyecto de Fortalecimiento del sector justicia para la
reducción de la impunidad en Colombia, Bogotá, 2008, p. 213-214.
LA
366
peritosqueprestarondeclaracionesjuradasconelndeobte-
ner la orden respectiva, o que intervinieron en la diligencia.
El juez podrá, si lo estima conveniente, interrogar directamente
a los comparecientes y, después de escuchar los argumentos
delscaldecidirádeplanosobrelavalidezdelprocedimiento
Si el cumplimiento de la orden ocurrió luego de formulada la
imputación, se deberá citar a la audiencia de control de legali-
dad al imputado y a su defensor para que, si lo desean, puedan
realizar el contradictorio. En este último evento, se aplicarán
analógicamente, de acuerdo con la naturaleza del acto, las re-
glas previstas para la audiencia preliminar.
La decisión que en este sentido adopte el juez de control de garan-
tías es susceptible de impugnación, de conformidad con lo previsto
en el Artículo 238 de este propio cuerpo procesal.
Luego de observar la manera en la que los distintos códigos de
procederes reglamentan la diligencia de interceptación de las comu-
nicaciones, es posible discernir notas comunes a la regulación de esta
forma de coerción procesal, que se concretan a exigir ciertos requisi-
tos básicos para su materialización, de los que dependerá en última
instanciasulicitudyposteriorecaciaprocesalasaber
a) Legalidad. En materia de afectación de derechos fundamentales
rige de forma plena el principio de reserva de ley, como deri-
vación del principio de legalidad, lo que implica que toda inje-
rencia de la autoridad pública en la esfera privada ha de estar
prevista por la ley. En este sentido explica GS que
“un presupuesto común para todo acto procesal limitativo de
algún derecho fundamental lo constituye el principio procesal
de legalidad”.25
b) Jurisdiccionalidad. Por afectar un derecho ínsito al status liberta-
tis, la realización de esta diligencia procesal está absolutamente
regidaporelprincipiodeexclusividadjurisdiccionaldemodo
que se exige un control judicial estricto y efectivo sobre la me-
dida a los efectos de no dejar desprotegido al sujeto pasivo. Ello
implica que la realización de tales actos de coerción requieren
25 Gimeno Sendra, Vicente, “La intervención de las comunicaciones telefó-
nicas y electrónicas”, en El Notario del siglo XXI, Revista on line del Colegio
Notarial de Madrid, No. 39, septiembre-octubre, 2011.
LDGLR
367
la aprobación de una autoridad jurisdiscente –ya sea previo a
la ejecución o a posteriorilaquepordemásdebeestaradecua-
damentemotivadaenrelaciónconelnquesebuscademodo
tal que permita comprender si realmente concurre la debida
proporcionalidad entre la afectación del derecho fundamental
ylanalidadperseguida
c) Proporcionalidad. El principio de proporcionalidad opera como
un baremo que debe guiar la actuación de quien decide sobre la
procedencia de medidas restrictivas, y se traduce en la búsque-
da de un imprescindible equilibrio entre el ius puniendi estatal y
el ius libertatisindividualenelmarcodelinevitableconictode
intereses públicos y privados. Las intervenciones telefónicas se
justicanúnicamentecuandoresultenútilesynecesariaspara
laconsecucióndelnparaelquehansidoconcebidassiempre
queaquel nopuedaalcanzarse porotra víaigualmenteecaz
que no suponga restricción a derechos fundamentales.26
Las notas de proporcionalidad y jurisdiccionalidad encuentran
consagración en el Proyecto de reglas mínimas de las Naciones Uni-
dasparalaadministracióndelaJusticiaPenalReglasdeMallorca27,
26 La doctrina emanada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del
TribunalConstitucional español hacongurado el principiode propor-
cionalidad en sentido amplio, comprensivo de un catálogo de reglas que
deben informar toda limitación de derechos fundamentales, dentro de las
que se incluyen incluso las notas de legalidad y jurisdiccionalidad expli-
cadas. Tal delimitación del indicado principio puede encontrarse en las
Sentencias No. 54 de 1996 y 184 del 2003, dictadas ambas por el Tribunal
Constitucional español en las que se reseñan, las siguientes reglas infor-
madoras del principio de proporcionalidad: 1) previsión legal de la me-
dida idoneidadde lamedida parala consecución delos nesque la
justican necesidadde lamisma encuanto laevidencia nose pueda
obtenerpormediodeotrosmediosconmenorcargaqueentrelalesión
delderechofundamentalylanalidadperseguidaexistaunajusticación
delsacricioseriaynalmentequelamedidaordenadaporlaautori-
dadjudicialse baseenbuenasrazones justicativasyexteriorizadasque
pongan de relieve la concurrencia de los anteriores presupuestos. Vid. Ar-
mentaDeuTeresaLaverdadenellodelanavajacitp
27 Las Reglas de Mallorca son expresión de sucesivas sesiones de trabajo de-
sarrolladas en Palma de Mallorca por un grupo de expertos entre los años
1990 y 1992, bajo el auspicio de la Sub-división de Prevención del Delito y
JusticiaPenaldelaOcinadelasNacionesUnidasenVienayelGobierno
Baleary constituye elreferente universal deun sistema procesalpenal
LA
368
instrumento internacional de suma importancia en tanto proclama
postulados básicos que intentan armonizar las exigencias de una jus-
ticiapenalecazconeldebidorespetodelasgarantíasdelasperso-
nas cuyos derechos resultan afectados por el proceso penal. Así, se
expresa en las reglas décimo séptima y décimo octava, respectiva-
mente, referidas a los medios coercitivos en el procedimiento, que
“Enrelaciónconlasmedidaslimitativasdederechosregiráelprincipiode
proporcionalidad, considerando, en especial, la gravedad del hecho imputa-
do, la sanción penal y las consecuencias del medio coercitivo adoptadoy
asimismo que “Solounaautoridadjudicialajenaalainvestigaciónpodrá
dictar medidas procesales que impliquen una limitación de los derechos de
lapersonaSiestenoeselcasosepreveráunrecursoderápidatramitación
ante un tribunal superior”.
4.1. Particular referencia a la situación actual
de las interceptaciones telefónicas en los Estados Unidos
de Norteamérica28
La situación en Estados Unidos dista de la existente en el ámbi-
to europeo y latinoamericano, toda vez que el derecho al secreto de
las comunicaciones no es reconocido como derecho independiente
en su Constitución Federal, sino como un aspecto más del derecho a
la intimidad. Sin embargo, la Corte Suprema de Estados Unidos ha
realizado desde principios del siglo XX una intensa labor de inter-
pretación de diversas Enmiendas de su Constitución hasta reconocer
que el derecho al secreto de las comunicaciones se halla reconocido
por la IV Enmienda de la Constitución Federal29.
expresivo de un Estado de Derecho. Disponible en: www.cidh.oas.org/
PRIVADAS/reglasdemallorca.htmlConsultapm
28 Para un análisis más detallado del ordenamiento jurídico de Estados Uni-
dos, puede consultarse Rodríguez Ruiz, Blanca, El secreto de las comuni-
caciones: tecnología e intimidad, Editorial Mc Graw Hill, Madrid, 1998,
pp. 20-22 y 33-39.
29 La IV Enmienda de la Constitución de Estados Unidos, la cual había sido
interpretada tradicionalmente en el sentido que el bien jurídico protegido
era el derecho a la propiedad privada, prescribe: “No se violará el derecho
del pueblo a la seguridad en sus personas, casas, papeles y efectos contra
registros, arrestos y embargos irrazonables, ni se librará al respecto nin-
gún mandamiento sin probabilidad fundada, apoyado por juramento o
declaración formal, y sin descripción minuciosa del lugar a registrar y de
LDGLR
369
No obstante, tras los atentados del 11 de septiembre en Nueva
York, el Congreso de los Estados Unidos aprobó una Ley conocida
como la Patriot Act rmada por el presidente de Estados Unidos
GeorgeWBushenelmesdeoctubredelañoenmarcadaden-
tro del proyecto denominado guerra contra el terrorismo clarí-
sima manifestación de la tendencia expansionista representada por
eldenominado Derecho penaldel enemigola cualrecorta con-
siderablemente los derechos y libertades civiles de los ciudadanos
norteamericanos al permitir, entre otras medidas, la intervención de
las comunicaciones telefónicas y por correo electrónico de los esta-
dounidenses sin autorización judicial previa.
Representantes de numerosas organizaciones civiles y afamados
juristas de ese país consideran que muchos preceptos de la Patriot Act
son inconstitucionales y constituyen un grave ataque a los derechos
fundamentales y a las libertades civiles dentro y fuera de Estados
Unidos, bajo el pretexto de garantizar la “seguridad nacional”.
5. La irregularidad de la intervención telefónica.
Consecuencias procesales
La vulneración de los requisitos que rigen la intervención telefóni-
ca abre paso al debate en torno al complejo capítulo de las ilicitudes
probatorias que, según KA, constituye uno de los temas de
másactualidadyquemáspreocupacióngenerayasimismoponeen
evidencia la tensa relación entre el interés por una administración de
justiciafuncionalyecazenquesecumplaelndeesclarecerhechos
delictivos, de un lado, y la garantía de los derechos fundamentales
delimputadodeotro querarasvecesdejancompletamentesatisfe-
chas a ambas partes - a la persecución penal y a la defensa-30.
El concepto de prueba ilícita tiene una conguración variable
Buena parte de la doctrina distingue entre una concepción restringida
de prueba ilícita, que engloba únicamente los supuestos en que aquella
las personas o cosas que deben ser arrestadas o embargadas”. Cfr. Rodrí-
guez Ruiz, Blanca, El secreto de las comunicaciones…cit., p. 34.
30 Apud. Kai Ambos, “Las prohibiciones de utilización de pruebas en el pro-
ceso penal alemán”, en Gómez Colomer, Juan Luis (Coordinador), Prueba
y proceso penal. Análisis especial de la prueba prohibida en el sistema
español y en el derecho comparado, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia,
2008, p. 327.
LA
370
es obtenida o practicada con vulneración de derechos fundamenta-
lesyunaconcepción amplia que, amparada en el ideal del debido pro-
ceso, entiende que toda infracción de normas relativas a fuentes o
mediosdeprueba penalescuyanalidades protegerelderechode
defensa) debe estimarse como prueba ilícita en tanto vulnera el ideal
del debido proceso31.
En la ciencia procesal española esta distinción se materializa en
las nociones de “prueba prohibida”, entendida como la que se obtie-
ne o practica con infracción de derechos fundamentales, u obtenida
mediante métodos expresamente prohibidos por la ley y prueba
irregular», esto es, generada con violación de los requisitos procesa-
les exigidos por la ley, o en contra de los principios que rigen la acti-
vidadprobatoriacontradiccióninmediaciónpublicidadoralidad
siempre que además hubieran provocado efectiva indefensión32.
Tomando en cuenta la raigambre constitucional del derecho al se-
creto de las comunicaciones, habrá que entender, por regla general,
que las diligencias investigativas que lo lesionen deberán reputarse
prueba prohibida y, consecuentemente, no podrá ser valorada para
fundamentar una sentencia de condena.
Sinembargo antela resoluciónde eventualesconictos deinte-
reses, habrá que atender al principio de proporcionalidad33, que im-
pone a la autoridad encargada de permitir la intromisión en la esfe-
ra privada que tome en cuenta, de un lado, la gravedad del acto de
coerción que autoriza y, de otro, su idoneidad e imprescindibilidad
para asegurar la defensa del interés público. Así se deduce del pro-
nunciamiento contenido en la Sentencia No. 202, de 21 de noviembre
31 Siguen esta línea de pensamiento López Barja de Quiroga, Jacobo, Las es-
cuchastelefónicascitp DevisEchandíaHernando Teoríageneral
de la prueba judicial, Tomo I, 5ª Edición, Víctor P. de Zabalía Editores,
Buenos Aires, 1981, p. 539.
32CfrArmentaDeuTeresaLaverdadenellodelanavajacitpp
HuertasMartínMaríaIElsujetopasivodelprocesopenalcitp
33 La doctrina y la jurisprudencia españolas ha entendido que el principio de
proporcionalidad, si bien no está reconocido de forma expresa en la Cons-
titución, sí resulta inherente al Estado de Derecho, del valor de la justicia,
y del principio de interdicción de arbitrariedad de los poderes públicos.
Cfr. Marco Urgell, Anna, Análisis jurisprudencial del derecho al secreto de
las comunicaciones (art. 18.3 C.E.), Trabajo de investigación de doctorado,
Departamento de Ciencia Política y de Derecho Público, Universitat Autò-
noma de Barcelona, Bellaterra, febrero de 2008, p. 128.
LDGLR
371
de 2001, dictada por el Tribunal Constitucional español, que en lo
atinente aclaró que “la intervención de las comunicaciones telefónicas solo
puedeentenderse constitucionalmentelegítimasi estálegalmente prevista
consucienteprecisión siseautoriza porlaautoridadjudicialenelcurso
de un proceso y si se ejecuta con observancia del principio de proporciona-
lidadesdecir si suautorización se dirige aalcanzar un nconstitucio-
nalmente legítimo, como acontece cuando se adopta para la prevención y
represiónde delitoscalicablesde infraccionespuniblesgraves yesidónea
e imprescindible para la investigación de ellos”, extremos que deberán
ponderarse “analizando las circunstancias concurrentes en el momento de
su adopción”34.
En el caso de los ordenamientos jurídicos que no tengan expre-
samente regulado este acto de investigación en sus leyes procesales
ordinarias, no existe duda alguna de que su aplicación deviene inad-
misibleydevericarseconstituiríaunactoradicalmentenulogene-
rador de prueba prohibida.
Sin embargo, otro sería el razonamiento de cara al escenario le-
gal que regule positivamente este acto de coerción procesal. Y ello
así porque habría que determinar, atendiendo al caso particular, si la
irregularidad ha afectado la esfera sustantiva del derecho fundamen-
talsunúcleoduroosiporelcontrariosolosehanquebrantadolas
formas procesales que disciplinan la manera de ejecutar el acto de
investigaciónpuesenunoyotrocasolosefectosseríandistintosAsí
la afectación de la faz sustantiva del derecho originaría una ilicitud
calicabledeprueba prohibida –por violentar directamente un derecho
fundamentalcon efectos reejoshacia aquellas pruebasque aun-
que obtenidas o practicadas de forma lícita, aparecen causalmente
relacionadasconestaacarreandosuinecaciayexclusióndeconfor-
midad con la doctrina de los frutos del árbol envenenado (fruit of the
poisonous tree doctrine)–35mientrasque silailicitud estárelacionada
34 Citada por Perales, Ascensión E., Derecho al secreto de las comunicacio-
nes, Editorial Iustel, Madrid, 2007, p. 33.
35Estaposicióndeorigenanglosajónhasidoasumidacomoreglageneral
por la jurisprudencia española a partir del contenido del Artículo 11.1 de
la Ley de Organización del Poder Judicial, de 1 de julio de 1985, (LOPJ)
–«no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, vio-
lentandolosderechosolibertadesfundamentaleshasidodesarrollada
por diferentes pronunciamientos judiciales, dentro de los cuales cabe des-
tacarelquesereejaenlaSentenciadelTribunalSupremoEspañolde
LA
372
con la manera de practicar la diligencia, por el incumplimiento de
alguno de sus requisitos, sin que ello afecte la esencia del derecho
sino solo las formas procesales que ordenan su práctica, valorables a
nivel de legalidad ordinaria, se habrá producido una prueba irregu-
lar cuyo efecto se circunscribe a provocar solo la nulidad autónoma
del acto defectuoso que ni contamina ni vicia el resto de las pruebas36.
de abril de 1997, en la que se reconoce expresamente que el precepto antes
mencionado recoge la prohibición de la prueba constitucionalmente ilícita
ysu efectoreejo lacual tienecomo notorgar elmáximo deprotec-
ción a los derechos fundamentales constitucionalmente garantizados y,
al mismo tiempo, ejercer un efecto disuasor de conductas anticonstitucio-
nales en los agentes encargados de la investigación criminal (“Deterrence
eectSobre el alcancedel referido preceptode laLOPJ se aclaraen
esta misma resolución que “alcanza tanto a la prueba en cuya obtención
se haya vulnerado un derecho fundamental como a aquellas otras que,
habiéndose obtenido lícitamente, se basan, apoyan o derivan de la ante-
rior (“directa o indirectamente”), pues solo de ese modo se asegura que la
prueba ilícita inicial no surta efecto alguno en el proceso. Prohibir el uso
directo de estos medios probatorios y tolerar su aprovechamiento indi-
recto constituiría una proclamación vacía de contenido efectivo, e incluso
una incitación a la utilización de procedimientos inconstitucionales que,
indirectamente surtirían efecto. Los frutos del árbol envenenado deben
estar, y están (art. 11.1 de la LOPJ) jurídicamente contaminados. El efecto
expansivo prevenido en el art. 11.1 de la LOPJ únicamente faculta para
valorar pruebas independientes, es decir que no tengan conexión causal
con la ilícitamente practicada, debiéndose poner especial atención en no
confundir “prueba diferente” (pero derivada), con “prueba independien-
te” (sin conexión causal)”. Tomada de Huertas Martín, María I., El sujeto
pasivo del proceso penal…cit., p. 159. No obstante, frente a esta doctrina
anglosajona de los frutos del árbol envenenado, de naturaleza causalista,
se han desarrollado tesis atemperadoras que aconsejan solucionar el caso
concreto tomando en cuenta para ello el tipo de prohibición de prueba
vulneradola naturaleza eimportancia delderecho en conictoel bien
jurídicoointerés sacricadoasícomo elsujetopasivo delavulneración
conlanalidaddeevitarlaaparicióndeauténticasbolsasdeimpunidad
Entre estos criterios atemperadores, matizados por la teoría de la impu-
tación objetiva, cabe mencionar: las teorías de la “conexión de antijurici-
dad”, del “descubrimiento inevitable”, del “nexo causal atenuado”, de la
“fuente independiente” y de “la buena fe del transgresor”. Cfr. Armenta
DeuTeresaLaverdadenellodelanavajacitp
36Sobrelainaplicabilidaddelefectoreejooefectodominóenlossupues-
tos de prueba irregular cfr Berdugo Gómez de la Torre Juan Ramón
“Validez de la prueba con referencia al atestado, sumario y juicio oral”,
en AA.VV., Planes Provinciales y Territoriales de Formación año 1992. Re-
LDGLR
373
6. El secreto de las comunicaciones en el ordenamiento
jurídico cubano. Panorámica constitucional y procesal
La Constitución de la República de Cuba37 reconoce dentro del ca-
tálogo de derechos, deberes y garantías fundamentales que aparecen
compendiados en capítulo VII, el «derecho a la inviolabilidad de las
comunicacioneslasquesegúneltenorliteraldelArtículodela
Carta Magna solo podrán ser examinadas en los casos previstos
por la ley», exigiéndose de este modo un desarrollo legislativo habi-
litante.
De modo expreso el constituyente reconoce la posibilidad de li-
mitarestederecho fundamentalporimperiodelaleysin embargo
la legislación ordinaria que regula el trámite procesal penal –Ley de
ProcedimientoPenal38 no desarrolla normativamente, como corres-
ponde a las leyes ordinarias, las limitaciones que pudiera sufrir el
derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones con motivo del
interés en la investigación y persecución de hechos que revistan ca-
racteresde delitoadiferencia delo queocurre con otrosderechos
fundamentales como la inviolabilidad del domicilio o la libertad am-
bulatoria, por ejemplo, cuyas restricciones sí se plasman con meridia-
na claridad en nuestro código de procedimiento39.
Indudablemente, este escenario de orfandad normativa genera
una situación polémica en torno a la licitud de esta diligencia de cara
a los principios de legalidad y reserva de ley, que exigen la previsión
legal y ulterior desarrollo normativo de toda actividad procesal res-
trictiva de derechos, más aún si se trata de un derecho con raigambre
constitucional como lo es la inviolabilidad de las comunicaciones.
copilación de ponencias y comunicaciones, Vol. II, Consejo General del
Poder Judicial, Madrid, 1993, p. 1196.
37 Cfr. Constitución de la República de Cuba, de 24 de febrero de 1976, en
GacetaOcialdelaRepúblicadeCubaEdiciónExtraordinariaLaHaba-
na, 31 de enero de 2003.
38 Cfr. Ley No. 5 de 13 de agosto de 1977, Ley de Procedimiento Penal, en
GacetaOcialdelaRepúblicadeCubaEdiciónOrdinariaLaHabana
de agosto de 1977.
39 Así, los Artículos 215 al 227 de la Ley de Procedimiento Penal disciplinan
elmodo de practicarla diligenciade registro domiciliariode lamisma
manera que los Artículos 243, 245, 251, 252, 253 y 254 regulan la forma y
los casos en que una persona puede ser privada de su libertad con motivo
de la tramitación de un proceso penal.
LA
374
7. Valoraciones entornoalaecaciaprobatoria
delascerticacionessobrelosregistros
de llamadas emitidas por ETECSA
Los órganos de la justicia penal tienen el deber de averiguar lo
realmente acaecido, y el poder de tomar cuantas medidas conduzcan,
con éxito, al logro de tal objetivo. Sin embargo, semejante poder no es
ilimitado en tanto no es un principio de nuestra Ley de Procedimien-
to Penal alcanzar la verdad a cualquier precio.
En la práctica diaria se observa, con relativa frecuencia, que dentro
de las diligencias investigativas que se acumulan durante la etapa
sumarialconlanalidad deesclarecerelhechoobjeto delprocesoy
la vinculación a él de determinadas personas, se incluyen informes y
certicacionesemitidosporfuncionariospertenecientesalaEmpresa
de Telecomunicaciones de Cuba S.A. (ETECSA) quienes, a partir de
la ocupación de un teléfono celular relacionado con el hecho investi-
gado, son requeridos por los órganos encargados de la persecución
penal a los efectos de que ofrezcan ciertos datos sobre los procesos
comunicativosdesarrollados atravésde esemóvil loque efectiva-
mente se produce a partir de los avanzados medios tecnológicos con
que cuentan los especialistas de esta entidad. Se documenta entonces,
de forma minuciosa, un grupo de informaciones, a saber: fecha, hora
yduracióndelasllamadasrealizadasdesdeeseteléfononúmerosa
loscuales sellamó deniéndosesu titularidady consecuentemen-
telaposibleidentidaddel receptordela llamadacontenidode los
mensajes de texto enviados desde y hacia el móvil ocupado, etc.40
todo lo cual ingresa al proceso por los cauces de la prueba pericial o
documental, en su caso.
40 Sobre este particular hubo de pronunciarse el Tribunal Europeo de De-
rechosHumanos ensuSentencia dede agostode casoMalone
y al respecto razonó que si bien el mecanismo técnico del que se sirven
las empresas de comunicación para relacionar las llamadas y facturar a
sus clientes comptage no implica interceptación de la comunicación
nodebe soslayarseque enlos listadosguran datoscomo losnúmeros
de los teléfonos de destino, que son parte integrante del proceso de co-
municación telefónica, entendiendo en consecuencia que dicho sistema
afecta al Artículo 8.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y Li-
bertades Fundamentales, no siendo posible disponer de los mismos sin
consentimiento de su titular. Apud. Bañuls Gómez, Francisco A, “Las
intervenciones telefónicas a la luz de la jurisprudencia más reciente”.
Disponible en: hpnoticiasjuridicascomarticulosDerechoPe-
nal/200702-981932563274752514.htmlConsultapm
LDGLR
375
Luego del estudio del contenido y alcance del derecho constitu-
cional a la inviolabilidad de las comunicaciones, así como de los pre-
supuestos y requisitos que deben concurrir para que tenga lugar una
limitaciónlegítimaaestederechofundamentalresultaobligadocon-
cluir que en tales supuestos se produce una evidente «observación
telefónica» que a la luz de nuestra legislación positiva vigente carece
de absoluta legitimidad por varias razones.
El primer lugar porque, al constituir esta diligencia de investiga-
ción un típico acto de coerción procesal que compromete un derecho
fundamental, la misma debe encontrar correlato en la obligada ha-
bilitación legal que exige toda injerencia estatal en el ámbito de tales
derechos, por imperio de los principios de legalidad y reserva de ley41,
que suponen que toda actividad procesal restrictiva de derechos ha
de estar prevista legalmente.
Otras razones, estrechamente vinculadas a la anterior, están re-
lacionadas con el resto de los caracteres habilitantes de este acto de
investigación, a saber: la proporcionalidad y la jurisdiccionalidad.
Comoquiera que el juicio de proporcionalidad implica que estas
actuaciones invasivasde derechos fundamentales solo se justican
ante determinados hechos de especial gravedad, y siempre que el
dato que se pretende obtener por esta vía no sea alcanzable por otra
menosgravosaseconstataque antelaausenciaderegulaciónlegal
quejeloslímitesparalaprácticadeestemediodeinvestigaciónlas
autoridades que tienen a su cargo el esclarecimiento de los hechos
ordenan su práctica sin atender a estas pautas.
Asimismo se incumple con el principio de exclusividad jurisdiccional
que debe informar toda restricción de derechos fundamentales, y que
supone que tal diligencia investigativa deba ser dispuesta, o al me-
nos controlada, por una autoridad jurisdiscente toda vez que dentro
del esquema procesal son los órganos judiciales los únicos que gozan
de imparcialidad de ahí que en la doctrina se critique con fuerza
a aquellas legislaciones que dejan en manos del Ministerio Público
las facultades de autorizar actos que puedan comprometer derechos
41SegúnZaaronila legalidadpenal secompletacon elllamadoprincipio
de reserva”, de modo tal que “legalidad y reserva constituyen dos manifes-
taciones de la misma garantía de legalidad, que responde a un único reque-
rimiento de racionalidad en el ejercicio del poder, emergente del principio
republicanode gobiernoVid ZaaroniEugenio RDerecho Penal, Parte
General, 2ª Edición, Editorial EDIAR S.A., Buenos Aires, 2002, p. 112.
LA
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fundamentales, porque si bien es cierto que la Fiscalía es una parte
públicaespartealnyellolequitaporpropiadeniciónelcarác-
ter objetivo y desprejuiciado que sí ha de caracterizar la actuación de
los órganos jurisdiccionales42. No obstante, algunos modelos proce-
salesadmiten quela scalíapuedaordenar estosactos decoerción
ante supuestos de urgencia, siempre que se constate un periculum in
mora, los que posteriormente requerirán convalidación judicial.
De este panorama normativo se colige entonces que tales infor-
maciones obtenidas mediante la observación o rastreo telefónico cons-
tituyen una auténtica prueba prohibida, con los correspondientes
efectos de nulidad radical extensibles incluso hacia aquellas pruebas
que, aunque obtenidas o practicadas de forma lícita, se relacionen
causalmente con esta.
Sirvan, a modo de conclusión, las palabras de Fernández Entralgo,
quien resalta la ambivalencia de las normas que regulan la prueba, y
nos recuerda que de la misma manera que “sirven a la persecución
ycastigodelculpablealjarlascondicionesenquepuedeobtenerse
y aportarse el material probatorio, también constituyen una garantía
delaobservancia delospresupuestos que conguranel arquetipo
del proceso debido”43.
42 La evolución del proceso penal, enrumbado cada vez más por los sende-
ros del modelo acusatorio adversarial, se aleja de la concepción original
propia del sistema inquisitivo reformado que, como apunta Bovino, con-
solidóun MinisterioPúblico denidomásque comoparte enelproce-
dimiento, como órgano de persecución objetivo e imparcial, a semejanza
de los jueces, con una tarea presidida por la misma meta, colaborar en la
averiguación de la verdad y actuar el derecho penal material, con la obli-
gacióndeprocedertantoencontracomoafavordelimputadodemodo
que el denominado principio de objetividad scal resulta incompatible
con un modelo adversarial en el que cada parte representa un interés con-
creto frente a un tercero imparcial (juez). Cfr. Bovino, Alberto, Problemas
del Derecho Procesal Penal contemporáneo, Editores del Puerto, Buenos
Aires pp Ahumada Carolina El n del principio de ob-
jetividad y los nuevos desafíos del Ministerio Público Fiscal”. Ponencia
presentada en el XXVI Congreso Nacional de Derecho Procesal, Santa Fe,
Disponible en hpebookbrowsecomcarolinapdfd
Consultaam
43 Fernández Entralgo, Jesús, “Las reglas del juego. Prohibición de hacer
trampas: la prueba ilegítimamente obtenida”, en AA.VV., La prueba en
el proceso penal II, Cuadernos de Derecho Judicial, Consejo General del
Poder Judicial, Madrid, 1996, pp. 171.
