La concepción restaurativa de la justicia como alternativa a la prisión
| Author | Dra. Ángela Gómez Pérez/MSc. Yeissel Aguiar Pardo |
| Profession | Doctora en Ciencias Jurídicas, Profesora Titular del Departamento de Ciencias Penales y Criminológicas de la Facultad de Derecho de La Universidad de La Habana/Abogada del Bufete Colectivo de Artemisa y Profesora Asistente del Departamento de Ciencias Penales y Criminológicas de La Universidad de Artemisa |
| Pages | 218-235 |
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La concepción restaurativa de la justicia
como alternativa a la prisión
DÁGP
MSYAP
Sumario
1. Introducción
Orígenesdelajusticiarestaurativa
3. Conceptos de justicia restaurativa
4. La concepción restaurativa como alternativa a la prisión
5. Algunos casos de violencia ilustran la difícil situación que se vive en
los penales de América Latina
6. Conclusiones
1. Introducción
Lajusticiarestaurativacomoformaalternativadesolucióndeconic-
tos legales ha cobrado importancia en el mundo actual, desde la apari-
ción del movimiento victimológico dada la necesidad de tomar en cuen-
ta en primer lugar al sujeto pasivo del delito, que es el titular del bien
jurídico lesionado.
El movimiento victimológico internacional comenzó a plantear nue-
vas consideraciones sobre el lugar del sufrimiento de la víctima, luego
de lo ocurrido en la segunda guerra mundial. Durante los últimos cin-
cuenta años, el concepto de Victimología y la implementación de pro-
gramas de asistencia a las víctimas han proliferado en todo el mundo.
*
Doctora en Ciencias Jurídicas, Profesora Titular del Departamento de
Ciencias Penales y Criminológicas de la Facultad de Derecho de La Uni-
versidad de La Habana. angela@lex.uh.cu
**
Abogada del Bufete Colectivo de Artemisa y Profesora Asistente del De-
partamento de Ciencias Penales y Criminológicas de La Universidad de
Artemisa. yeissel1987@gmail.com
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La historia de este suceso ha estado enmarcada en un conjunto de in-
vestigaciones llevadas a cabo desde los años cuarenta y que han evolu-
cionado desde 1979, con el aporte de diversas organizaciones como la
sociedad mundial de Victimología, así como concepciones desarrolladas
por autores como: Hans Joachim Schneider, Israel Drapkin, Hans von
Henting, Beniamín Mendelsohn, Elías Neuman, Antonio Beristaín, Julio
Sampedro, entre otros.
La emergencia de la víctima del crimen como objeto de estudio, es el
producto de un trabajo arduo de los últimos sesenta años, iniciado por
Beniamín Mendelsohn, a quien se le atribuye la realización de los prime-
rosestudioscientícossobrelavíctimadelcrimenenfechaenla
cual fue acuñado el término Victimología.
Desde su creación como movimiento mundial y como campo del co-
nocimientocientíco seha discutido laperspectiva deladenición de
Victimología, para dilucidar si la misma es un movimiento social o una
ciencia. Desde esta perspectiva también es importante señalar la discu-
sión que se ha venido dando, a la perspectiva de considerar a la Victi-
mología como un campo de conocimiento independiente o como parte
esencial de la Criminología, y fundamentalmente de la Criminología
delos últimos años ampliamenteinuenciadapor las corrientes críti-
cas y neo-estructuralistas, donde se considera a la víctima como factor
importante de la comprensión de los fenómenos criminales; corriente
claramente defendida por el criminólogo español Antonio García Pablos
de Molina quien considera que uno de los campos de la Criminología
tiene que abordar necesariamente a la víctima del crimen. Actualmen-
te el debate sobre estos tópicos ha planteado una diferenciación de tres
principales tendencias: la Victimología positiva, la Victimología radical
y la Victimología crítica. Sin embargo, parece haber acuerdo en que la
tarea inminente de la Victimología consiste en construir un conjunto de
conocimientos, que contemplen la victimización como un fenómeno so-
cialque permitaidenticar lastendenciasprincipales delpensamiento
victimológico.
Para el pensamiento victimológico, por lo tanto, la inclusión de la víc-
tima del delito en su sistema de conocimientos y la consideración del
sufrimiento ocasionado por el hecho delictivo, se convierten en su punto
nodaly basedela construccióndesu concepción cientícay normati-
va. Es por esto, que el paradigma victimológico deja de considerar a la
víctima como simple sujeto pasivo dentro del proceso penal retributivo,
para considerarlo como un sujeto activo, que merece ser considerado
con plenos derechos, sin menoscabo de los derechos del victimario. Es
en términos generales, una consideración de carácter restaurativa de las
víctimas dentro del proceso penal. De esta manera, se plantea un cambio
de paradigma.
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Una justicia centrada en la reparación y no en el castigo, en la solu-
cióndelconictodesde laspartes quelooriginaronenel diálogoy la
mediación, en el reconocimiento de que el delito es un hecho concreto
que afecta a sujetos concretos, en la búsqueda de la reconciliación y la
sanación de sus partícipes.
El proceso restaurador entonces se concibe, desde la perspectiva vic-
timológica, “como la concepción de víctimas y no de víctima”. Según Be-
ristaín1, para la ciencia victimológica, la respuesta al delito ha de partir
de la reconstrucción de la vida de los sujetos, cuando el propio Estado
le concede a las víctimas y a los victimarios, la oportunidad de “curar-
se” y les permite “narrar” sus historias y transformarse en ciudadanos
participantes de la solución. Lo que se plantea entonces con este nuevo
paradigma, es una perspectiva diferente, que deja de lado la tradicional
concepción de justicia fundamentada en el castigo, el dolor y el sufri-
miento del victimario, como un ejercicio de venganza legítima.
2. Orígenes de la justicia restaurativa
Para entender mejor sus presupuestos conviene destacar sus oríge-
nesLaAntropología cultural nos ha puesto de maniesto formas ex-
traordinariamente civilizadas y no violentas de resolver gravísimos
problemas en tribus mal llamadas primitivas. También la Biblia recoge
formas restaurativas de evitar «la muerte del delincuente y de procurar
que se corrija y viva»2. En los Evangelios aparecen citas explícitas: «bus-
ca un arreglo con el que te pone pleito mientras vais de camino, no sea
que te entregue al juez, y el juez al guardia, y te metan en la cárcel»3. En
el continente africano es digno de mención el Ubuntu (recomposición
comunitaria de heridas sociales). Sin embargo, nos centraremos exclusi-
vamente en los antecedentes próximos de este modelo.
1 BERISTAÍN, I. A., Nueva Criminología desde el derecho penal y las víctimas, Ti-
rant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 14-15.
2 En el antiguo derecho bíblico, además de acudir al mismo procedimiento dialó-
gico entre tres (ofendido, ofensor y juez), cuando existían fuertes vínculos exis-
tenciales entre las partes enfrentadas se acudía al juez, que se distancia del en-
juiciamiento en busca del reconocimiento del mal causado, la reparación de la
ofensa, la reconciliación, la paz y el restablecimiento de los vínculos religiosos,
comunitariosysocialesCfMARTINCMyZAGREBELSKYG La exigencia de
justiciaTroaMadridp
3 San Lucas, Nuevo Testamento, Capítulo 12, versículo58 y San Mateo Capítulo 5,
versículo 25, p. 696 y p.758.
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Estos antecedentes, uno primero (remoto), pero relevante a nuestro
juicio, viene de aunar el humanitarismo compasivo propio de la cosmovi-
sión cristiana con los llamados giros lingüísticos y dialógicos producidos en
lalosofíadelaprimeraysegundamitaddelsigloXXrespectivamente
En efecto, a la dinámica empática del primero —ponerse en el lugar del
otro—, se apuesta fuerte por la dignidad de la persona, los derechos hu-
manos que le son inherentes y el carácter perfectible del ser humano, se
uníaelcambiodel sujetopensante delasnuevaslosofías delyoal
«nosotros» y la consiguiente introducción de referentes éticos centrados
en la idea de diálogo4. Del (yo pienso) se pasó al «hablamos».
AmbasinuenciasotorganalaJusticiaRestaurativaunaimportante
dimensión ética meta-instrumental. Más directamente, la Justicia Res-
taurativa nace vinculada a diferentes movimientos preocupados por la
humanización del sistema penal y por aliviar el sufrimiento que intro-
duce el delito y sus consecuencias. Uno de ellos, consciente de la hiper-
troadelsistemapenaldelsufrimientoquegenera yde sumaniesta
incapacidad para cumplir sus funciones declaradas, es el que ha venido
propugnando desde comienzos de los años 70 alternativas a la prisión y
la introducción de un amplio catálogo de sustitutivos que amplían una
visión hasta entonces exclusivamente vinculada a las teorías absolutas
de las penas.
En similar dirección, otras fuentes inspiradoras de la Justicia Restau-
rativa fueron los movimientos a favor de los derechos humanos de las perso-
nas privadas de libertad, cada vez más aisladas y alejadas de sus entornos,
sobre todo a partir de la crisis teórica del modelo integrador (por cierto,
sinhaberseempeñadosucientementeenponerloenpráctica
Por su parte, los movimientos defensores de los derechos de las víc-
timas consiguieron introducir una nueva disciplina en la Criminología:
la Victimología5. De este modo, se empezó a tomar tardía conciencia de
que el modelo convencional de Justicia, en su obsesión por el castigo e
inocuidad del culpable, olvidaba a la víctima que quedaba reducida a
ser utilizada como mera prueba de cargo en la compleja maquinaria de
sancionar en que acaba constituyéndose el sistema penal, que puesta en
marcha, nada la detiene, ni siquiera la voluntad de la víctima que queda
absolutamente enajenada del proceso penal y con frecuencia resulta, a la
postre, insatisfecha. En este orden de ideas, singular empuje dio al mo-
4 ElexponentemássignicativodelgirolingüísticoesLudwigWITTGENSTEINy
enelcasodelaséticasdialógicasseidenticanaJürgenHABERMASyKarlOo
APEL.
5 BERISTAÍN, I. A., Op. Cit., p. 15.
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vimientorestaurativoypacicadorenAlemaniaelProyectoAlternativo
de Reparación de 1992, encabezado por Claus Roxín.
También surgieron vocesque invitaban a superar la inecacia de
los modelos de justicia excesivamente verticales que se olvidaban de la
comunidad y que acaban por generar una insana disociación entre el
delito, el infractor, la víctima, la sociedad y la consecuencia jurídica im-
puestacondistanciamientogeográcoespacialysobretodovitalpara
darsatisfacciónalavíctimayhacer reexionaral victimarioTantolos
planteamientos reformistas como los más radicalmente abolicionistas
poníandemaniestolassin razonesdel modelovindicativo vigentey
sobre todo, la necesidad de poner límites al sufrimiento6 evitable que
provocaba el funcionamiento ordinario de la Justicia convencional.
Finalmente, no pueden dejar de mencionarse los movimientos pro
justiciay paz pues han sido signicativas Las Comisiones de la Verdad
constituidas con el objetivo de investigar críticamente el pasado en so-
ciedades que han padecido situaciones trágicas de violencia interior, con
elnderestañarlasheridasproducidasyevitarquetaleshechosvuel-
van a repetirse en el futuro.
3. Conceptos de justicia restaurativa
En la actualidad son diversos los programas que se ubican bajo el en-
foque restaurativo por lo que su conceptualización también varía.
Para Marshall7, la Justicia Restaurativa es un proceso mediante el cual
las partes que se han visto involucradas en un delito resuelven de mane-
ra colectiva la forma de lidiar con las consecuencias inmediatas de éste y
sus repercusiones para el futuro”.
GordonBazemoreyLodeWalgraveenfatizanelresultado naly la
denencomo toda acción orientadaprincipalmentea hacer justicia a
través de la restauración o reparación del daño causado por el delito”.8
Para Martín Wright9, las prácticas restaurativas son una manera de
permitir a todos los interesados acordar juntos la manera de cómo ac-
6 CHRISTIE, N. Los límites del dolor, Editorial Breviarios del Fondo de cultura eco-
nómica, México DF, 1984, pp. 16 y sgtes.
7 MARSHALL, T. Restorative JusticeNuevaYorkOverviewp
8 BAZEMOREG YWALGRAVELRestorative Juvenile Justice, Missouri, Willow
Tree, 1999, p. 49.
9 WRIGHT, M. Derechojusticiaylaidoneidadparasunhaciaunarespuestarestaura-
tiva para la delincuencia”, Conclusiones del I Congreso internacional sobre Justicia
Restaurativa y Mediación Penal. Dimensiones teóricas y repercusiones prácticas,
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tuar en el futuro dando peso a las necesidades de cada uno. La Justicia
Restaurativaeslaaplicacióndelasprácticasrestaurativaspararecticar
o reparar los daños causados entre sí, especialmente, cuando la acción
dañosa es contraria a la ley.
PorotroladoladenicióncontenidaenlosPrincipiosBásicossobre
el uso de programas de Justicia Restaurativa en materia criminal’ del
ConsejoEconómicoySocialdelasNacionesUnidasdelañoDene
los programas de Justicia Restaurativa como: “Cualquier programa que
usa procesos restaurativos y busca lograr resultados restaurativos”. Por
procesos restaurativos la Declaración entiende “cualquier proceso en el
cual la víctima y el ofensor, (y cuando sea apropiado otras personas o
miembros de sus comunidades afectados por el delito), participan juntos
activamente en la resolución de los problemas generados por el delito
cometido, generalmente con la ayuda de un facilitador.
Estos procesos pueden incluir mediación, conciliación, conferencias y
círculos de sentencia.” Por su parte, los resultados restaurativos consis-
ten en los acuerdos logrados como resultado de un proceso restaurativo.
Incluyen respuestas y programas como la reparación, restitución o ser-
vicio a la comunidad, con el objeto de satisfacer necesidades y responsa-
bilidades de las partes y de la comunidad y lograr la reintegración de la
víctima y ofensor.10
AfaltadeunadeniciónuniversalmenteválidaentendemosporJus-
ticiaRestaurativaensentidoampliolalosofíayelmétododeresolver
losconictosqueatiendenprioritariamentealaproteccióndelavíctima
y al restablecimiento de la paz social, mediante el diálogo comunitario y
el encuentro personal entre los directamente afectados, con el objeto de
satisfacerde modo efectivo las necesidades puestas de maniesto por
losmismosdevolviéndolesunapartesignicativadeladisponibilidad
sobre el proceso y sus eventuales soluciones, procurando el reconoci-
miento de responsabilidad por parte del infractor y la reparación de las
heridas personales y sociales provocadas por el delito. Dependiendo del
marco legal y de las peculiaridades sociales y culturales, adoptará unas
u otras modulaciones.
celebrado en la Facultad de Derecho de la Universidad de Burgos, España, entre
los días 4 y 5 de marzo del 2010.
10 OrganizacióndeNacionesUnidasONUPrincipios básicosdelautilizaciónde
programas de justicia restaurativa en materia penal, en Informe de la reunión
del grupo de expertos sobre justicia restaurativa (Comisión de Prevención del
Delito y Justicia Penal, 11 período de sesiones, Viena, 16 a 25 de abril de 2002).
Disponibleen hp wwwunodcorgpdfcrimecommissionscommadds
pdf. Consultado 25 de mayo del 2017, 8:30 pm
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4. La concepción restaurativa como alternativa a
la prisión
Desde los comienzos de la crisis de las penas privativas de la libertad
los discursos de juristas, sociólogos, psicólogos, entre otros, han versa-
do sobre la problemática penitenciaria y la reinserción de los convictos,
conespecialreferenciaalainecaciadelaprisionizaciónyconsecuen-
temente, la creciente reincidencia y sus secuelas perturbadoras en el te-
jido social.
Estos planteamientos encuentran sus fundamentos en el hacinamien-
to carcelario, la reducción de los presupuestos de administración para la
ejecución de las penas privativas de la libertad, mayores costos en la ad-
ministración de la justicia penal, mayor violencia en la manifestación de
los delitos y crecientes índices de retorno al crimen (reincidencia) como
secuela de la exposición de los convictos a la cruda realidad de las cárce-
les, donde se despersonalizan y pierden responsabilidad social.
SegúnEdmundoOliveralamedidapenalmásextendidayutilizada
en casi todos los sistemas penales es la privación de libertad, evalua-
da por muchos como “Un sistema en entredichos”11este autormanies-
ta “El drama de la prisión es que engendra más problemas éticos, sociales
psicológicos y económicos que los que resuelve”12 (habría que acotarle si es
que resuelve alguno), a tal punto es desvalorada la cárcel que se ha crea-
do el llamado movimiento de “Contrarreforma penal”13 con el marcado
propósito de abolir las prisiones.
Si se analiza ¿por qué se evalúa a esta pena como una institución en cri-
sis? Se observa que la doctrina mayoritaria de forma reiterada viene de-
nunciando que la prisión concentra un número considerable de aspectos
negativos, tales como: destrucción psíquica del interno, castigos muchas
veces inútiles; adquisición de hábitos carcelarios que alejan al interno de
la reinserción social, aislamiento, pérdida del trabajo y de la familia, etc.
En un informe sobre el tema realizado por la Secretaría de las Na-
ciones Unidas se constata lo siguiente: “(...)” Ha quedado establecido en
repetidasocasionesladicultadqueentrañalapreparacióndeunapersonapara
la libertad cuando esta se encuentra en cautividad, es decir, integrar de nuevo en
la sociedad a una persona para que se convierta en ciudadano normal en una so-
11 OLIVEIRAEUn sistema en entredicho”, El Correo de la UNESCOJUNIO,
1998, p. 4
12 Ibídem.
13 Ídem, p. 6 “La idea de abolir la prisión ha surgido recientemente en el seno de un movi-
miento llamado “contrarreforma penal.”
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ciedad abierta cuando procede de una comunidad anormal y cerrada. La prisión
y la sociedad son entidades diferentes en casi todos los aspectos y es poco realista
esperar que un producto de la primera sobreviva en la segunda”.14
Estas desventajas y aspectos negativos se acrecientan ante el aumento,
en algunos países de modo alarmante, de la delincuencia y consecuente-
mente, de los sancionados a reclusión, lo que genera hacinamiento en las
prisiones en grados intolerables e inhumanos. El trabajo reeducativo en
los establecimientos penitenciarios se ha convertido en una falacia o una
ilusión, y en lugar de centros de reeducación, las cárceles han devenido
en universidades del delito. A esto se une el costo no solo de su manteni-
miento que las hace insostenibles sino también de lo que representa para
los familiares y para la persona recluida encontrarse allí, los frecuentes
amotinamientos, el imperio de la brutalidad y el caos en su interior.
Latinoamérica es un paradigma clásico de esta crisis de la pena en
cuestión, donde aún subsiste la sed de violencia, de venganza, imper-
meable hasta este momento del desarrollo y de los cambios actuales de-
bido a que el sistema penal en estos países se funda en antiguos códigos
aún en vigor pero que no responden a la realidad actual, pues aunque
se garantiza en las legislaciones y mandatos constitucionales un trata-
miento digno a los prisioneros las condiciones reales de detención en la
generalidad de América Latina son crueles, inhumanas y degradantes.
La situación de la salud es espantosa, la asistencia médica casi inexisten-
teylaasistenciajurídicainecienteoausenteAdemás confrecuencia
se presentan motines al interior de los establecimientos carcelarios. Las
razones son las siguientes: existe una gran sobrepoblación en las cárce-
les, el personal de guardia actúa con violencia y hostiga a los presos y
nalmentehayunanegligenciagravehacialascircunstanciasLasmis-
mas razones explican el gran número de homicidios entre los muros de
muchas cárceles latinoamericanas, que es veinte veces mayor que en el
resto de la población.
Al respecto, quien fuera el director del Instituto Latinoamericano de
las Naciones Unidas para la Prevención del Delito y el Tratamiento del
Delincuente (ILANUD), Elías Carranza advirtió “Las cárceles latinoameri-
canas son una bomba de tiempo y el hacinamiento constituye el principal pro-
blema de una gravísima crisis” y añadió “La situación en las cárceles se agrava
además ante la escasez de funcionarios que trabajan en el sistema penitenciario
de los países de América Latina. Citó, como ejemplo, que por cada funcionario
14 Trabajo preparado por la Secretaría de las Naciones Unidas, tomado del Boletín
delaONDCNo
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hay 46.3 presos en Honduras, 17.4 en República Dominicana, 9.0 en Bolivia y
Nicaragua, 8.2 en Perú y 7.0 en Colombia”.15
Si la efectividad del sistema judicial en América Latina se mide en
parte por la condición de las cárceles y el control sobre la violencia crimi-
nalelresultadoescatastrócoparaunadelasinstitucionesfundamen-
tales de toda democracia como es la justicia.
Los problemas de sobrepoblación y hacinamiento lejos de disminuir
han aumentado en los últimos 10 años en América Latina y el Caribe.
Carandirú en el estado de Brasil alberga a más de 11.000 presos, pese
a que su capacidad teórica no supera los 2.000, y está considerada por
organizaciones de Derechos Humanos como la peor cárcel de este país
tanto por el hacinamiento en que viven los reclusos como por los hechos
de violencia que se registran en su interior, siendo este el país con ma-
yor población penitenciaria con 194 mil 074 reos y le sigue México con
144 mil 261.
En Colombia, sus 168 cárceles deberían albergar a 34.062 presos y en
realidad están ocupados por 46.930 internos lo cual arroja un sobrecu-
podel porciento según cifrasocialesJosé Fernando Castro16, De-
fensordel PuebloenColombia armó queenlas cárceles delpaíslos
reclusos afrontan episodios que desbordan lo inenarrable y arrasan con
cualquier concepto de humanidad. Los asesinatos de todo un año en
Noruegaequivalenalosdeunndesemana enCalioMedellínEn la
mayor parte de las prisiones del país los presos carecen de instalaciones
sanitarias adecuadas, reciben precaria atención médica y están priva-
dos de alimentación nutritiva. A esto debe sumarse la permanencia en
la vida carcelaria de factores tan negativos como la violencia, los malos
tratosel tráco dearmasyde drogas la inseguridadladelincuencia
organizada desde el interior de los recintos carcelarios y la corrupción
administrativa.Losprincipalesjefesdelnarcotrácoestánrecluidos en
cárceles de alta seguridad, pero tienen el poder de sobornar guardias y
de utilizar en sus celdas teléfonos celulares, videograbadoras y equipos
de sonido, incluso cuentan con otros reclusos que les cocinan o lavan
la ropa, lo mismo ocurre en México, en Bolivia (donde el hacinamiento
alcanza el 162%).
15 CARRANZAELÍASSituaciónpenitenciariaenAméricaLatinayelCaribeQué
hacer?, Documento en pdf, consultado 16-9-19, disponible en: hpwwwanua-
riocdh. uchile.cl
16 CASTROJOSÉFERNANDONoticiasdelaFIOFederaciónIberoamericanaDe-
fensores del pueblo. No. 2, Dic. 1998.
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En la prisión de Cochabamba, por ejemplo, todo tiene que ver con
dinero. Si un reo no lo tiene dormirá en los pasillos. Dependiendo de
cuánto sea su capital, así será el tamaño de su celda.
Un sistema similar que diferencia a los presos de “primera” de los
reos comunes existe en la cárcel de Devoto, situada en la capital de Ar-
gentina. En este país la población penal se acrecentó en un promedio de
50 por ciento de 1990 al 2000. En Costa Rica, por ejemplo, se duplicó y
pasó de 3.200 presos en 1992 a más de 6.000 en 1999.
En Asunción, Paraguay, la Penitenciaría Nacional de Tacumbú fue
diseñada hace casi un siglo para alojar a 600 prisioneros: su población
actual es de más del doble, 1.445. En Uruguay, faltan funcionarios de
prisiones y sobran reclusos. Se necesitarían alrededor de 400 funciona-
rios más para controlar adecuadamente a la superpoblación carcelaria,
pero los bajos salarios que se ofrecen (3.200 pesos, unos 256 dólares) no
permiten la contratación del personal adecuado. En el episodio más re-
ciente de violencia carcelaria en México, donde se desató una sangrien-
tadisputa entrelos presosdeuna penitenciaríade Oaxacaunode los
estados más pobres del país, dejó 7 muertos y 54 heridos en marzo del
año pasado.
Los hechos son contundentes. No se puede esperar de golpe dota-
ciones millonarias para instituciones penitenciarias de unas economías
maltrechasacuciadasporlas crisis y por los ajustes en las nanzas
públicas a los que obliga el Fondo Monetario Internacional (FMI). Pero sí
se tiene el deber de exigir que el sistema de justicia vele por los derechos
fundamentales de los ciudadanos y respete a las personas encarceladas
en pos de la dignidad y la rehabilitación social.
A juicio de la actual directora del ILANUD, Cecilia Romero: “cons-
truir cárceles no soluciona el problema si no se atacan los focos de violencia que
provocan el aumento de delitos y, por ende, de los enviados a prisión”.
Esto mismo dice el BID, cuando señala que América Latina sufre una
de las mayores tasas de criminalidad del mundo, y eso se debe en parte,
a que no se han puesto en práctica políticas innovadoras de prevención y
control de la criminalidad, así como a los pocos recursos que se destinan
a las escasas políticas existentes en esta materia.
Dentro de las políticas que propone el BID para combatir la crimi-
nalidad en América Latina están la atención al desarrollo del individuo
en la edad infantil y dentro del seno familiar, la creación de grupos de
prevención de la criminalidad integrados por las mismas comunidades,
la participación de la ciudadanía en el tema seguridad y el mejoramiento
de oportunidades económicas, entre otras.
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Esdecir se debe limitar el uso de las prisiones paraconnaralos
delincuentes violentos e impulsar políticas, para que la política penal
camine de la mano con la política social.
Lo difícil es comprometer a los gobiernos en esta materia y en él entre
tanto, la bomba de tiempo parece estar comenzando a estallar.
5. Algunos casos de violencia ilustran la difícil
situación que se vive en los penales de América
Latina
• Uno de los casos más extremos de la crisis carcelaria en Latinoaméri-
ca fue el conocido como la “lotería de la muerte”,17 ocurrido en El Sal-
vador entre Julio y octubre de 1996. Se produjeron motines, milagro-
samente sin víctimas. Sin embargo, algunos de los reos se zurcieron
los labios y amenazaron con una “lotería de la muerte”: la ejecución
del recluso que “ganara” el sorteo, si el Estado no satisfacía sus de-
mandas de solución al penoso panorama carcelario.
• En Perú, siete de cada diez reos se encuentran indiciados, es decir, sin
sentencia, y según el abogado Luis Lamas Puccio, “en muchos casos
el tiempo de detención y privación de la libertad de los procesados es
mayor que el número de años que sufren por condena”. Los internos
de las cárceles peruanas duermen en celdas de tres por cuatro metros
ocupadas por dos personas, con camas de cemento y pocos cober-
tores para abrigarse. Sólo reciben té, arroz sucio y comidas crudas,
según las denuncias reiteradas de los presos.
• En Nicaragua, la mayoría de los reclusos subsiste con una ración dia-
ria de 250 gramos de arroz o frijoles y la mitad de una tortilla.
Sobreelestadodeestasprisiones latinoamericanasarmaZaaroni
“La prisión o jaula es una institución que se comporta como una verdadera má-
quina deteriorante: genera una patología cuya característica más saliente es la
regresión” más adelante comenta: “El efecto de la prisión, al que se denomina
prisionización sin duda que es deteriorante y sumerge a la persona en una «cul-
turadejaulaquenadatienequeverconladelavidadeladultoenlibertadEsta
inmersión cultural no puede interpretarse como una tentativa de reeducación ni
nada que se le parezca a lo que postula la llamada ideología del tratamiento...”18
17 RAMOSOTEROFA quiénimportaFechade publicacióndeabrilde
disponible en: webmaster@nación.co.cr/ fecha de consulta 16 de mayo de 2017.
18 ZAFFARONIEUGENIOR En busca de las penas pérdidas”, texto digital en pdf,
p. 139 y 140
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Por ello en Latinoamérica... “...el mejor sistema penitenciario es el que no
existe...”19nocabeenlascondicionesactualesotraarmaciónposible
El sistema penal Latinoamericano está en crisis, su expresión es con-
cretamente en un no cumplimiento de los objetivos de prevención de la
actividad delictiva, y por el contrario se ha convertido en un reproductor
de anti valores (cultura carcelaria, prisionización, perfeccionamiento de
los medios y los modos de cometer delitos, productora y reproductora
deviolenciaennescueladelcrimendondeesteseperfeccionaosea
quelejosdecumplirconunnporel cualexisteproduceyreproduce
precisamente lo contrario.
La sensación de injusticia, de inseguridad ciudadana no es la crisis
misma sino sólo una dimensión de su percepción. Sus causas no son
esencialmente de índole formal interna (una u otra ley de procedimiento)
sino mucho más profundas y se remontan al origen mismo de la historia
de las repúblicas de hoy que al independizarse de España, únicamente
cambiaron de nacionalidad los gobernantes el resto quedó intacto, con
ellos se mantuvo el subdesarrollo económico, político y social, hoy se
suma el irracional orden económico internacional, que dan al traste con
una situación económica que genera toda la gama de conductas peligro-
sastrácodepersonasarmasyestupefacientesdetrascendenciainter-
nacional, poco aprecio por la vida humana, etc. frente a un sistema penal
propio de los siglos XVI y XVII absolutamente incapaz de enfrentar tales
condiciones objetivas.
Hay que dejar claro que el aumento de la violencia y la inseguridad
ciudadana en América Latina no es responsabilidad del sistema penal,
ni la propia crisis de este es propiamente de él, ni la solución es tampoco
su problema, lo criticable es que lejos de contribuir, o al menos ser una
minúscula barrera, constituya un medio más de profundizar este fenó-
meno.
Sobre la expresión concreta de la crisis de la privación de libertad re-
ereFerrajoli“La pena privativa de libertad, que en la época moderna ha cons-
tituido la alternativa más importante a las pena feroces... ya no parece a su vez
idónea – en cuanto no pertinente o no necesaria – para satisfacer ninguna de las
dosrazonesquejusticanlasanciónpenalnilaprevencióndelosdelitosdado
el carácter criminógeno de las cárceles destinadas de hecho, como a estas alturas
es unánimemente reconocido, a funcionar como escuelas de la delincuencia... ni
19 ANILLARCASTROLCitporDrArmandoNamontcheenPonenciaLas san-
ciones alternativas en el contexto del desarrollo del pensamiento jurídico- penal contempo-
ráneoConsideracionesReexionesyRecomendacionesCongreso de Ciencias Pena-
les, Palacio de las Convenciones. La Habana, 1994.
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la prevención de las venganzas privadas, satisfechas en la actual sociedad de los
más–media bastante más por la rapidez del proceso y por la publicidad de las
condenas que por la expiación de la cárcel” 20 pero hoy incluso, como sus-
titucióna lasantiguaspenas aictivastampoco sejusticapues como
reereFerrajoliInevitablementehaconservadomuchoselementosdeaicción
físicaquesemaniestanenlas formasdevidaydetratamiento yquedieren
de las antiguas penas corporales sólo porque no están concentradas en el tiempo,
sinoquese dilatana lolargo dela duracióndela penaAdemásalaaicción
corporallapenacarcelariaañadelaaicciónpsicológica21
Pero el problema de la crisis de la privación de libertad, (la pena reina
de los sistemas penales actuales), es que consecuentemente esta situa-
ción afecta todo el sistema y por tanto pone en crisis a todas las institu-
ciones que lo integran.
No cabe dudas entonces que estamos ante una pena en profunda cri-
sisperoQuéseentiendeporCrisis
La crisis es un fenómeno objetivo, necesario, de la realidad social, se
debe partir de aquí de eliminar el velo oscuro, mortuorio, que siempre se
tiende sobre ella. Hablar de crisis, para muchos, es hablar de catástrofe,
es sinónimo de destrucción, es en resumidas cuentas “algo malo”22 cuan-
do en realidad es todo lo contrario, o sea que existe fuera e independien-
temente de la conciencia de los hombres, por ello más que catástrofe,
destrucción, es expresión de la esencia de la realidad social, ella es la
forma en que cambia y se desarrolla el ser social.
Paradenirquées crisisjustamentearmaGonzálezArencibiaLa
denicióndelconceptocrisisexigesuvinculaciónconelconceptodecontradic-
ción y, especialmente, con las contradicciones internas como fuente del desarrollo
y más si se tiene en presente que la exterioridad está en la propia interioridad”23
La contradicción es la forma misma en que se produce el desarrollo,
ahora, ¿la crisis es sencillamente cualquier contradicción? Pues no, la
crisis es la expresión de una contradicción en una fase de su desarrollo,
20 FERRAJOLILDerecho y Razón. Teoría del Garantismo PenalEditorialTroaMa-
drid, 1995, p. 412.
21 FERRAJOLILSuprap
22 GONZALEZARENCIBIAM La Crisiscomo concreciónTextoenpdf edición
electrónica, disponible en: hpswwwresearchgatenetLacrisis
como_concr... p. 210, consultado el 15 de septiembre 2018. El término crisis, como
elemento indicativo de transiciones ha sido utilizado en la literatura económica,
política...y otras, indistintamente, en ocasiones con un carácter peyorativo y en
otras con un sesgo de ausencia.”
23 GONZALEZARENCIBIAMÍdemp
231
DÁGPyMSYAP
es la expresión de la maduración de una contradicción, no de cualquiera
sino de la fundamental, expresa la necesidad del cambio.
Siempre la contradicción será, entre dos o más elementos de un fenó-
meno, elementos que se complementan uno al otro relacionados entre
sí dialécticamente24, y vista o dicha desde la teoría de los sistemas, es la
relación no lineal entre dos elementos del mismo.
Peroelgranvalordelacrisisestáenqueellasimplicalascontradic-
ciones y expresa cuál es la esencial del fenómeno, en un período de crisis
se determina cuáles son los elementos esenciales de ese sistema de rela-
ciones, ella muestra qué es lo esencial y qué es lo simplemente pasajero.25
Los establecimientos penales, y los mismos procedimientos en aplica-
ciónactualdetratamientopenitenciariosehanmanifestadocomoine-
caces para “recuperar” personas y devolverlas “sanas” a la convivencia
social. A pesar del enorme avance en la promulgación de normas positi-
vas tendientes a mejorar este aspecto, los resultados son magros. A pesar
de la clara intención de estudiosos y legisladores de dotar a los jueces de
instrumentos legales idóneos que les permitan transitar con éxito este
trance, la reincidencia criminal sigue ocupando lugares preponderantes
en las estadísticas de los administradores de las penas privativas de li-
bertad. Podemos concluir fácilmente que hemos fracasado en la persecu-
cióndelanalidadmoraldeestassancionesextremascomoreparadoras
de la conducta ilegal.
Tenemos normas excelentes que regulan la convivencia de la socie-
dad; que nos asisten instrumentos legales adecuados para perseguir,
apresarinstruirprocesosedicarjuiciospenalesconabsolutasgaran-
tías y condenar a los responsables de los delitos cometidos, pero no
aplicamos los remedios adecuados necesarios para el tratamiento de los
convictos de forma de cumplir con aquella premisa moral, estatuida
en todos los instrumentos legales aplicables a la materia, que ordena
taxativamentequelaúnicajusticaciónparaprivaraunapersonadesu
sagrada libertad es para “recuperarla” para que se torne útil a sí mismo,
24 MARXCARLOScitadoporGONZALEZARENCIBIAenLacrisiscomoconcre-
ción... up. Supra, p. 215. Cuando cosas que por dentro forman una unidad, puesto que se
complementan recíprocamente, revisten al exterior una forma de independencia y esta se
agudiza hasta llegar a cierto grado la unidad se abre paso por medio de una crisis”
25 LENIN, V. I. Enseñanzas de la crisisObrasEscogidasTIIEditorialProgresoMos-
cú, 1961, Lengua Castellana p. 76. ...... enseñanzas de la revolución y otros sirvieron
de base.: “Porque la gran importancia de toda crisis consiste en que pone al descubierto
loocultodejaa unladoloconvencional losupercialymezquino barrelaescoriapolí-
tica y revela los verdaderos resortes de la lucha de clases que se libra en la realidad.” Esta
reexiónpolíticaresultarecurrentetambiénparaeltema
232
L
a su familia y a la sociedad. En suma, obviando términos rimbombantes
como “reinserción” o “resocialización” o “reeducación” que solo tradu-
cen expresiones de deseos, lograr que las personas asuman su responsa-
bilidad de vivir en sociedad, respetando y haciendo respetar los límites
naturales de sus derechos.
Es necesario llevar a la práctica los principios y postulados de la Jus-
ticia Restaurativa que hemos descubierto como idóneos para remediar
esta problemática. La Confraternidad Carcelaria Internacional (Prison
Fellowship International) por su denominación legal original tiene en apli-
cación dos experiencias exitosas que se están transitando en el ambiente
carcelario de Brasil y de Colombia.
Cuando decimos “tratamiento penitenciario desde la valorización
humanaestamos signicando el convencimientodeque los privados
de libertad son personas que han sido condenadas a sufrir la pérdida de
su libertad, con el propósito de que se recuperen, adquieran responsabi-
lidad ciudadana y dirijan todas sus energías al sometimiento a las reglas
delaconvivenciapacícaantesquealatrasgresióndeestasEsosóloes
posible conseguir de la conducta humana mediante un ordenado, pro-
lijo y riguroso Programa de tratamiento. Ningún cambio es posible sin
metodología y sin el propio convencimiento de que esa es la conducta
adecuada, es decir, estar absolutamente convencidos de que nadie cam-
bia si no quiere.
También deberemos convencernos antes de aplicar estos Programas
que nadie es irrecuperable y que toda persona tiene mayor valor que el
error que haya cometido. Es decir, que todos los convictos son merece-
dores de una segunda oportunidad, que ella debe serle proporcionada
en un ámbito adecuado para que pueda optar por la decisión de cambio
personal y para que adquiera las cualidades que le permitan la sanación.
En una muy apretada síntesis, se detallarán las características de la
OrganizaciónPrisonFellowshipInternationalydesusProgramasAPAC
ydelARBOLSICÓMORO
El Programa APAC se está aplicando desde hace ya 33 años en Brasil,
consta de una metodología de tratamiento penitenciario basado en la va-
lorización humana, con estricta aplicación de los postulados de la Justicia
Restaurativabasadoentresaxiomasconanzaamordisciplinaque
se aplica en unidades carcelarias propias donde no existen guardia de
cárceles armados, la seguridad está a cargo de voluntarios, las llaves del
penal están en poder de los convictos y la administración total del recin-
to es ejercida por una Asociación Civil auxiliar de la Justicia de Ejecución
Penal. Nació en la ciudad de San José de los Campos – San Pablo en 1984
porConveniormadoporlaEntidadCivilylaJusticiadeEjecuciónEn
la actualidad existen 15 prisiones en pleno funcionamiento de este tipo
233
DÁGPyMSYAP
enelEstadodeMinasGeraisyhayenedicaciónconPresupuestoya
asignado. Para el Ejercicio Fiscal 2018 el Superior Tribunal de Justicia de
Minas Gerais, ente rector de la iniciativa, tiene dispuesta la construcción
de otras 23 unidades de este tipo. En el resto del territorio brasileño hay
más de 90 unidades APAC funcionando, con administración del Servicio
de Prisiones y con la aplicación del Programa por entidades civiles con
personería jurídica constituidas por voluntarios.
La aplicación del Programa se realiza a través de la ejecución de doce
elementos fundamentales, donde sobresalen las características de con-
anzaamorydisciplina yaenunciadosqueponen adisposicióndelas
personas incursas en el delito la posibilidad de optar por el cambio de
vida. La metodología trabaja con Equipos interdisciplinarios en la faz
técnica, con las familias de los criminales y con las víctimas de su ac-
cionar criminal. Desde el comienzo de la aplicación de la metodología
apaqueana en Brasil, han sido expuestas a su tratamiento algo más de
veinte mil personas y los índices de reincidencia criminal nunca han su-
perado el 10%.
El Programa del Árbol Sicómoro está siendo aplicado con singu-
lar suceso en cárceles colombianas de las ciudades de Medellín, Bogotá
y Pereyra. Asimismo, se ha desarrollado en las comunidades de barrios
altamenteconictivos de Medellín donde la población es mitad sicaria
narcotracanteyterroristaylaotramitadlaconstituyensusvíctimasSe
trata de una metodología de Restauración encausada a través de encuen-
tros provocados entre víctimas y ofensores. Generalmente se reúnen seis u
ocho personas de cada grupo, siendo los ofensores criminales cumpliendo
su condena y las victimas personas perjudicadas por el accionar criminal.
No se trata de encuentros directos, es decir, los ofensores no corresponden
a las víctimas y éstas no han sido ofendidas por esos criminales.
Estos encuentros de restauración abren un espacio apropiado para
que las personas invitadas se conozcan, intercambien angustias y anhe-
los, se reprochen recíprocamente sus acciones y alcancen a dimensionar
su posición actual. Transitan así por los caminos del conocimiento mu-
tuo, de la toma de conciencia del crimen cometido por los ofensores y del
consecuente daño infringido, de la inutilidad del rencor y de los deseos
de venganza de las víctimas y de la mejor opción de la sanación a través
del perdón y del arrepentimiento.
En la aplicación de estos Programas se cuenta con la ayuda de la an-
gustia social actual, por el estado imperante respecto de la criminalidad.
En algunos países podrían ser necesarias algunas regulaciones que posi-
biliten esas tareas, ya sea intra como extramuros, fundamentalmente en
el aspecto de hacer posible la creación de entidades auxiliares de la jus-
234
L
ticia. Pero, en general, estas prácticas restaurativas tienen posibilidades
ciertas de implementación en cualquier marco legal.
Este estado de cosas nos brinda oportunidades de efectivizar iniciati-
vas de esta índole por el permanente desasosiego social provocado por
la inseguridad y por los defectos crecientes y ostensibles del fracaso en
la administración del cumplimiento de las penas privativas de libertad
comoinstrumentodemodicacióndeconductasparalasolucióndela
criminalidad. La pretensión de combatir al delito con el dictado de nue-
vas leyes más drásticas, o construir más cárceles para albergar a los de-
lincuentesnohahechosinoponerdemaniestoestefracasopuestodo
sigue en el mismo sentido ascendente de mayor violencia, más cruentos
abordajes a las víctimas para perpetrar las ofensas y reincidencia crimi-
nalsindisminucionesAcreditarlaecaciadelderechoparadisminuir
la criminalidad es como anteponer la carreta a los bueyes. Al que hay
que focalizar es al hombre delincuente pues es quien desencadena la
acción primaria; con la ley reprimimos el hecho consumado, pero no
podemos evitarlo.
Todo criminal es un enfermo pues, evidentemente, algo no funciona
adecuadamente en él. La acción de restauración debe estar dirigida a la
personaque cometeeldelito ynoa latipicacióny represión deeste
Nuestro convencimiento es que hay que matar al criminal, pero salvar
al hombre.
En nuestro país la realidad es distinta el Estado Cubano destina
anualmente cifras millonarias para el tratamiento de los reclusos, se les
garantiza la alimentación, el acceso a la salud, ropa, calzado, así como se
le pone a su disposición los distintos programas de la revolución, dirigi-
do a elevar su nivel cultural.
El máximo órgano de justicia en Cuba, el Tribunal Supremo Popular,
en el Acuerdo 112 de su Consejo de Gobierno de 29 de mayo de 2013 adop-
ta una serie de medidas que vienen a complementar el Decreto Ley 304.
En su indicación quinta el Tribunal Supremo Popular dice: «Lograr
mayor, racionalidad, selectividad y precisión en la imposición de sancio-
nes de internamiento en establecimientos penitenciarios, aplicando estas
penas al menor número de personas posibles y solo por los hechos de
mayor gravedad. Asimismo, los tribunales cuidarán de imponer sancio-
nes extremadamente severas de privación de libertad solo en los casos
enqueasísejustiqueSedemuestraasílavoluntadjudicialdeaplicar
la prisión como último recurso.
235
DÁGPyMSYAP
6. Conclusiones
De acuerdo con lo anterior, la Justicia Restaurativa constituye una vi-
sión alternativa a la concepción represiva del sistema penal tradicional,
pues sin menoscabar el derecho del Estado a la persecución del delito,
busca, por una parte, comprender el acto criminal en forma más amplia
y en lugar de considerar el crimen como simple transgresión de las leyes,
reconoce que los infractores dañan a las víctimas, a las comunidades e
incluso a ellos mismos; por otra parte, involucra más sujetos en la res-
puesta al crimen, ya que en vez de dar papeles claves solamente al Es-
tado y al infractor, incluye también a las víctimas y a la comunidad. En
pocas palabras, la Justicia Restaurativa valora en forma diferente el éxito
frentealconictoenvezdemedircuántocastigofueinigidoestablece
si los daños son reparados y prevenidos.
La Justicia Restaurativa busca alternativas a la prisión o al menos
la disminución de la estadía en ella a través de la reconciliación, res-
tauración de la armonía de la convivencia humana y la paz. Parte de la
premisa de que los delitos causan un daño al bien común y por eso se
sancionanenlasnormasperoalpropiotiempoidenticalaconsecuen-
cia lesiva desde un enfoque victimológico, es decir donde se concreta la
afectación (víctima, comunidad, victimario)
Las ventajas que ofrece la posible acogida de la Justicia Restaurativa
en nuestro sistema legal son incuestionables, dependiendo de la etapa en
que se utilicen sus diferentes programas evitaría el despliegue del proce-
so penal reduciendo costos y previendo la aparición de nuevos delitos,
signicaríaunmododeoperarenjusticiamáshumanosedevolveríael
papel protagónico a la víctima en el proceso, la cual sería escuchada en
un clima de absoluto respeto al enfrentarla cara a cara con el infractor
este repara con prontitud el daño causado (material o psicológico) ingre-
sandoalmundodelalegalidadquebrantadaporelconictoyfacilitan-
do su reinserción, se dejaría la sanción reservada para los delitos de alto
impactooaltaintensidadParalasociedadsignicaríalaconsolidación
del valor justicia.
La Justicia Restaurativa no se contenta con devolver el protagonismo
a las partes procesales. Pretende devolver el protagonismo a la sociedad
civil, generar tejido social, crear sinergias que mejoren la calidad de vida,
etc. La comunidad puede y debe involucrarse en la prevención del deli-
to, en el tratamiento de este y en la reintegración social de los infractores
“La justicia restaurativa no sustituye la justicia tradicional sino la
complementa.”
