La estafa sobre bienes inmuebles en el Código Penal Español
| Author | Dr. Ignacio Francisco Benítez Ortúzar |
| Pages | 308-339 |
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La estafa sobre bienes inmuebles
en el Código Penal Español
D IFBO
Sumario
I. Introducción. Alcance de la estafa genérica en la adquisición de
inmuebles
II. Supuestos de estafas especiales en la adquisición de inmuebles
(artículo 251 CP, apartados 1 y 2)
1. Enajenación, gravamen o arriendo de bienes, atribuyéndose
una facultad de la que carece (artículo 251.1 CP)
2. Disposición del bien con ocultación de carga sobre el mismo
ogravándolo o enajenándolode nuevoantesde ladenitiva
trasmisión al adquirente (artículo 251.2 CP)
I. Introducción. Alcance de la estafa genérica en
la adquisición de inmuebles
La tradición legislativa española, plasmada constantemente en los
distintos Códigos penales históricos, se ha caracterizado por recoger
en el ámbito de los delitos contra la propiedad (o, como se hace en el
Código penal de 1995, con mejor delimitación del bien jurídico, entre
losdelitos contraelpatrimonio unasguras delictivasespecícas
defraudatorias relativas a los bienes inmuebles1. En este sentido, ha
CatedráticodeDerechoPenaldelaUniversidaddeJaénibenitez@ujaen.es
1 Un análisis histórico de las estafas inmobiliarias puede verse en MANZA-
NARESSAMANIEGOJLseñalaqueladoctrinahavenidoreriéndose
a ellas como “estafas impropias o estafas inmobiliarias”, “Estafa inmobi-
liariaygurasanesActualidad Penal, 1998-1, páginas 245 y siguientes.
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sido usual la denominación de “estafas inmobiliarias” a un grupo de
gurasdelictivasubicadasenelmarcosistemáticodelasestafasque
por razones carentes de una argumentación jurídica sólida, han com-
portado un tratamiento penológico diferenciado respecto de otras
conductas fraudulentas que recaen sobre bienes muebles2. Ahora
bien, atendiendo al Derecho positivo vigente, lo cierto es que ni todas
las conductas fraudulentas que recaen sobre bienes inmuebles son
abarcadasporestasgurasdelictivasespecícasni comoocurreen
el artículo 251 del Código penal de 1995, todas las modalidades frau-
dulentastipicadasenestasgurasespecialesrecaenexclusivamente
sobre bienes inmuebles.
Elinterésdellegisladorespañolpordotardeunatutelaespecíca
al patrimonio inmobiliario, por tanto, no es exclusivo de la sociedad
de la especulación y el desarrollo urbanístico desaforado que tiene lu-
gar en dos periodos concretos de la historia reciente: el que acontece
en la etapa del desarrollismo económico de los años sesenta del pasa-
do siglo XX3 y, el más reciente, que ha concluido con la explosión de
laburbujainmobiliaria analesdela primeradécadadelsiglo XXI
Centrándonos en la evolución del desarrollo inmobiliario de la últi-
ma década, lo que sí es indudable es que la cifra de negocios jurídicos
en este sector de la propiedad inmobiliaria ha crecido de una forma
desorbitada, llevando con ello implícito, necesariamente, también el
incremento de las conductas fraudulentas en este segmento de las
relaciones sociales y económicas.
Así, en un primer acercamiento a la estafa genérica del artícu-
lo 248.14 CP, se advierte que también es posible la comisión delictiva
cuando la defraudación recae sobre bienes inmuebles.
2 Al respecto, vid. HHUERTA TOCILDO, S., “Protección penal del patrimo-
nio inmobiliario”, Madrid 1980.
3 Sobre problema planteado en este periodo histórico, y el cambio de vi-
viendaarrendadaa viviendapropiedad queengendra nuevasdiculta-
des jurídicas y sociales que requieren una regulación adecuada y conve-
niente, vid. MORILLAS CUEVA, L., “El no reintegro de las cantidades
anticipadas para construcción de viviendas como modalidad de apro-
piación indebida”, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1979-3,
páginas 703 a 705.
4 ElartículoCPtipica laestafagenéricadelsiguientemodo “Come-
ten estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir
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Deladenicióndeestafaqueofreceelartículo CPseextraen
los elementos esenciales de la estafa: a) Engaño bastante; b) Error
esencial; c) Acto de disposición; d) Relación de causalidad “engaño-
error-acto de disposición”; d). Perjuicio propio o de tercero; e) ánimo
de lucro5.
Como en cualquier otra estafa, en la estafa sobre bienes inmuebles
la conducta típica gira, por tanto, sobre el engaño que lleva al consu-
midor a realizar un negocio jurídico sobre el inmueble –compra-ven-
ta, pero también, por ejemplo en casos de arrendamiento-, realizando
un acto de disposición patrimonial en perjuicio propio o de un ter-
cero. Para ello, el sujeto activo debe crear ex-ante intencionadamente
una situación engañosa mediante un riesgo jurídicamente no permi-
tido que provoca un error en la otra persona que le lleva a realizar
una operación patrimonial en perjuicio propio o de un tercero, de tal
modo que sin esa actuación engañosa no se hubiera realizado el acto
de disposición patrimonial6.
Por otra parte, el legislador eleva considerablemente la pena pre-
vista cuando la estafa genérica recae sobre “cosas de primera necesi-
dad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social” –artícu-
lo 250.1.1º CP- (imponiendo una pena de prisión de uno a seis años y
multa de seis a doce meses), pudiendo incrementarse (hasta la pena
de prisión de cuatro a ocho años y multa de doce a veinticuatro me-
ses, de acuerdo con el artículo 250.2 CP) si la estafa se lleva a cabo
sobre dichos elementos concurriendo además una especial gravedad
error en otro, induciendo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o
ajeno”. Por su parte, el artículo 249 CP establece las consecuencias jurídi-
casderivadasdelacomisióndelsupuestodehechodenidocomoestafa
“Los reos de estafa serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres
añosParalajacióndelapenasetendráencuentaelimportedelodefraudadoel
quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defrau-
dador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para
valorar la gravedad de la infracción. Si la cuantía de lo defraudado no excediere de
400 euros, se impondrá la pena de multa de uno a tres meses”.
5 BENÍTEZ ORTÚZAR, I.F., en AA.VV., MORILLAS CUEVA, L. (Coord.),
Sistema de Derecho Penal Español. Parte Especial. Segunda edición Madrid
2016, página 507.
6 PELEGRÍN LÓPEZ, A., “El notario ante la estafa inmobiliaria y la doble
venta”, en Delitos Económicos. La Función Notarial y el Derecho Penal. Nava-
rra 2007, página 89.
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atendiendo a la entidad del perjuicio y la situación económica en la
que deje a la víctima o a su familia (artículo 250.1.4º CP), que el valor
de lo defraudado sea superior a cincuenta mil euros o afecte a un ele-
vado número de personas (artículo 250.1.5º CP), que se cometa abuso
de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador,
o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional (artícu-
lo 250.1.6º CP), o se cometa estafa procesal7. Considerando también
tras la reforma del Código Penal de 2015, esta modalidad hiperagra-
vada cuando el valor de lo defraudado supera los 250.000 €.
La “vivienda”, en este sentido, como objeto sobre el que recae la
estafa genérica aparece expresamente en esta modalidad agravada
del artículo 250.1.1ª CP junto a las cosas de primera necesidad y a
otros bienes de reconocida utilidad social. Se trata, pues de una cláu-
sula valorativa, que debe ser atendida en relación tanto con el objeto
sobreelquerecaelaestafacomoconlanalidaddepretendíadaral
mismo el sujeto pasivo de la estafa. Esta ubicación sistemática da lu-
gar a una interpretación jurisprudencial que exige para la aplicación
de este tipo agravado que el bien inmueble objeto de la estafa sea
un inmueble destinado a constituir la vivienda habitual8, excluyendo
las viviendas dirigidas a la constitución de segunda residencia o de
residencia de temporada9. Sólo esta vivienda destinada a residencia
7 Tras la reforma del Código Penal operada por Ley Orgánica 1/2015, de 30
de marzo, se incluye en el artículo 250.1.7ª, como modalidad agravada de
estafa, la estafa procesal: “Incurren en la misma los que, en un procedimien-
to judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en las que pretendieran
fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando
error en el juez o tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los
intereses económicos de la otra parte o de un tercero”.
8 Entre otras, en este sentido, las sentencias del Tribunal Supremo de 7 de
marzo de 2005 o de 10 de marzo de 2006, cuando señalan que “la especial
protecciónquesuponelaagravaciónsejusticaporsurelaciónconelartículo
de la Constitución, en cuanto reconoce el derecho a una vivienda digna. Por ello
sólo será procedente su aplicación cuando la agravación recaiga sobre viviendas
que se destinen a su uso propio como lugar de residencia de la persona, donde
puede establecer su domicilio, pues son las únicas que pueden ser consideradas
bienes de primera necesidad”.
9 Así, por ejemplo, las Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de enero de
1998, de 19 de junio de 1998, de 4 de abril de 2000, de 2 de junio de 1998
o de 6 de octubre de 1995.
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habitual, se dice, es la equiparable a las “cosas de primera necesi-
dad o “de utilidad social”10. Por tanto, en este delito el objeto de la
defraudación, que debe reunir todos y cada uno de los elementos
de la estafa genérica del artículo 248.1 CP, habrá de ser además una
vivienda entendida en ese sentido tan estricto, no como simple vi-
vienda que puede ser destinada a morada de cualquier persona, sino
exclusivamente de aquella que está destinada a ser primera vivienda,
que es la destinada a cubrir las necesidades básicas y permanentes de
habitación11.
La redacción dada a esta modalidad agravada de estafa genérica
(“cuando recaiga sobre cosas de primera necesidad, vivienda u otros
bienes de reconocida utilidad social), a diferencia de la recogida en
el Código Penal texto refundido de 1973 (que exigía que la estafa se
cometiera “alterando la sustancia, la calidad o cantidad” de la vivien-
da), permite su aplicación cuando la conducta falsaria versa sobre
una vivienda destinada a primera necesidad que objetivamente no
existe o que no ha llegado a culminar su construcción, incluyendo,
por ello, tanto las conductas que rigen sobre una vivienda inexistente
como aquellas otras constitutivas del llamado “fraude de anticipos”,
que se dan cuando se van entregando a cuenta unas cantidades anti-
cipadamente en la adquisición del inmueble sin que el vendedor y/o
el promotor tenga la intención de construir o/y entregar la vivienda
de acuerdo a las estipulaciones pactadas. En estos casos de no cum-
plimiento de la obligación, en las que no se entrega inmueble algu-
no, se planteaba la difícil compatibilidad del hecho con la conducta
tipicadaen elartículoCPTRen tantoque laalteraciónde
En el mismo sentido se pronuncian las más recientes sentencias de la
Audiencia Provincial de Sevilla, sección séptima, de 23 de marzo de 2011;
de la Audiencia Provincial de Murcia, sección segunda, de 24 de marzo
de 2011 o de la Audiencia Provincial de Madrid, sección sexta, de 3 de
diciembre de 2009.
10 GONZÁLEZ RUS, J.J., en AA.VV., MORILLAS CUEVA, L. (Coord.), Sis-
tema de Derecho Penal Español, primera edición, Madrid 2011, página 502;
SERRANO GÓMEZ, A./SERRANO MAÍLLO, A., Derecho Penal. Parte Es-
pecial, Madrid 2011, página 424.
11 PELEGRÍN LÓPEZ, A., “El notario ante la estafa inmobiliaria y la doble
venta…, ob. cit., página 89; CHOCLAN MONTALVO, J.A., El delito de
estafa, 2º edición, Barcelona 2009, página 234.
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la sustancia, calidad o cantidad, exigía la entrega de una vivienda en
unas condiciones defectuosas o con unas calidades inferiores a las
pactadas, pero atendiendo a la taxatividad exigida por el principio de
legalidad el tipo no era compatible con la no entrega de la vivienda12.
La nueva redacción permite, sin embargo, la aplicación de esta moda-
lidad agravada de estafa tanto en aquellos casos en los que el engaño
recae sobre elementos relativos a la sustancia, cantidad o calidad de
la vivienda, como cuando –de inicio- no hay intención de entregar
vivienda alguna. Incluyendo, por tanto, también, aquellos casos de
fraudes de anticipos a cuenta, cuando el promotor y/o el vendedor no
tiene intención desde el inicio de cumplir con lo pactado.
EnloquenoentralaJurisprudenciaesenlacalicacióndogmática
que hay que otorgar al “uso destinado a la vivienda”, que de ser el de
primera vivienda va a determinar la aplicación del tipo agravado del
artículo 250.1.1º CP o, en caso contrario (si la adquisición se realiza
conotranalidadsegundaresidencia inversióndarálugar ala
aplicación del tipo básico de estafa del artículo 248.1 CP (en relación
con el artículo 249 CP y, en su caso, con el 250.2 CP, último inciso13).
No queda claro, si se trata de un elemento que debe ser abarcado por
el dolo del autor, o si bien, funciona objetivamente atendiendo exclu-
sivamente al uso que pretendía darle a la vivienda el sujeto pasivo
de la estafa (que no tiene que ser conocido por el agente ni abarcado
por el dolo del autor), conformándose, en este último caso, como una
especie de condición objetiva de punibilidad. Debe tenerse en cuenta,
que la limitación de la primera vivienda equiparada a las cosas de
primera necesidad o de reconocida utilidad social va a depender no
sólo de las características del inmueble objeto de la estafa dedicado
aviviendasinodeldestinocuyanalidadpretendieradarleelsujeto
estafado. Al respecto, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo
de dejunio dearma quela agravaciónque especícamente
establece el legislador se reere al objeto del delito vivienda en cuanto a
cosa de primera necesidad, o cosa de la que no se puede prescindir, según
el Diccionario de la Real Academia y teniendo en cuenta el derecho que el
12 Al respecto, vid., CHOCLAN MONTALVO, J.A., El delito de estafa…, ob.
cit., página 235.
13 Incorporado por Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo: ·”La misma pena
se impondrá –prisión de cuatro a ocho años y multa de doce a veinticuatro
meses- cuando el valor de la defraudación supere los 250.000 euros”
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art. 47 de la CE proclama –dentro del capítulo dedicado a los principios rec-
tores de la política social y económica- para todos los españoles disfrutar de
una vivienda digna y adecuada, y siempre, en atención a la víctima del deli-
to”Asídistintasestafasquepudieransercalicadascomoundelito
continuado de estafa) que recaen sobre distintas viviendas de idén-
ticas características y ubicadas en un mismo conjunto residencial en
primera línea de playa podrán dar lugar a unos delitos de estafa ge-
nérica (atendiendo a la dedicación de segunda residencia que preten-
dían darle a la vivienda la mayoría de los compradores engañados),
mientras que en algún caso concreto en el que el engaño recae sobre
alguna de las viviendas ubicadas en el mismo conjunto residencial
(es decir, idéntica conducta sobre idéntico objeto material, que causa
idéntico error que lleva al adquirente a realizar el acto de disposición
patrimonial típico del delito de estafa deberá ser calicada como
constitutiva del tipo agravado del artículo 250.1.1º CP, si ese concreto
adquirente del inmueble engañado sí tenía la intención de habitar el
inmueble como primera vivienda para su domicilio habitual14.
Así las cosas, aún cuando se objetivase el inmueble sobre el que
recae la conducta típica del delito de estafa sobre viviendas como
bienes de primera necesidad, sigue sin quedar clara la naturaleza
jurídica de la misma y si para su aplicación dicho aspecto debe ser
abarcado por el dolo del autor. Como se ha señalado, lo determi-
nante del incremento de pena previsto respecto del tipo básico del
artículo 248.1 CP (en relación con el artículo 249 CP y, en su caso,
con el 250.2 CP, último inciso) es la índole del objeto sobre el que
recae la estafa, -es decir, el desvalor de resultado-, y no la relevancia
de la conducta, -desvalor de acción-, como ocurría con la redacción
anterior, en la que se exigía la alteración de la sustancia, cantidad o
calidad de la cosa15. Debe tenerse presente que, por ejemplo, el sujeto
que publicita una promoción inmobiliaria inexistente, a través de su
actuar falsario, provoca en un tercero un error que le lleva a realizar
un acto de disposición patrimonial, en perjuicio propio o de un ter-
cero, sin tener que conocer si el destino que al inmueble le pretendía
14 BENÍTEZ ORTÚZAR, I.F., en AA.VV., MORILLAS CUEVA, L. (Coord.),
Sistema de Derecho Penal Español. Parte Especial. Segunda edición Madrid
2016, página 525.
15 BAJO FERNÁNDEZ, M., Los delitos de estafa en el Código Penal, Madrid
2004.Versión VLex, “Tipos agravados de estafa, página 3/39.
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dar el comprador engañado era para usarlo como primera vivienda,
para establecer su domicilio habitual, si lo hacía como inversión o si,
por ejemplo, lo que pretendía era adquirir el inmueble para que su
hijoestablecierasuresidenciahabitualcuandonalizarasusestudios
universitariosdentrodeunosañosSincalicacióndogmáticadeesta
circunstanciatípicaysinlanecesidadespecícadequelamismasea
alcanzada por el dolo del autor, con la simple prueba objetiva por la
acusación de que el inmueble iba a ser dedicado a la residencia habi-
tual derivada del artículo 47 CE por la víctima que viene exigiendo
la jurisprudencia16, parece convertir la agravación en una especie de
condición objetiva de punibilidad, en tanto que la aplicación de la
modalidad agravada no va a depender del conocimiento y voluntad
del agente sino exclusivamente del destino que al inmueble preten-
diera darle la víctima. No obstante, lo dogmáticamente correcto se-
ríaconsiderarque eldestinonalque pretendíadarleeladquirente
engañado al inmueble objeto de la estafa (para la aplicación de la
modalidad agravada de estafa del artículo 250.1.1º CP) debe ser una
circunstancia abarcada por el dolo del autor, aún en su modalidad
doloso eventual17.
II. Supuestos de estafas especiales en la adquisición
de inmuebles (artículo 251 CP, apartados 1 y 2)
Por otra parte, en el artículo 251 CP se regulan en sus dos prime-
rosapartadosunas modalidadesespecícasdefraudes quesinque
deban recaer exclusivamente sobre bienes inmuebles, vienen a regu-
larespecícamente unas modalidadesde fraudes sobreinmuebles
Al respecto se prevé una pena de prisión de uno a cuatro años18 para:
16 Por ejemplo en la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de
2004, en un caso de compra de vivienda por traslado de la ciudad de
residencia del estafado.
17 BENÍTEZ ORTÚZAR, I.F., en AA.VV., MORILLAS CUEVA, L. (Coord.),
Sistema de Derecho Penal Español. Parte Especial. Segunda edición Madrid
2016, página 525
18 En la actualidad el artículo 251 recoge una especie de tipo agravado en
estas modalidades de estafas especiales, en tanto que prevé una pena de
uno a cuatro años de prisión, cuando el artículo 249 CP prevé una pena
de prisión de seis meses a tres años para el tipo básico de estafa. No obs-
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1º “quien, atribuyéndose falsamente sobre una cosa mueble o inmueble fa-
cultad de disposición e la que carece, bien por no haberla tenido nunca, bien
haberla ya ejercitado, la enajenare, gravare o arrendare a otro, en perjuicio de
éste o de un tercero”; 2º. “El que dispusiere de una cosa mueble o inmueble
ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma, o el que habién-
dola enajenado como libre, la gravare o enajenare nuevamente antes de la
denitivatransmisiónaladquirenteenperjuiciodeésteodeuntercero”19.
Respecto de estos dos apartados del artículo 251 CP, se discute la
necesidaddesutipicaciónespecícacomoestafasimpropias20, en
tanto que un sector doctrinal considera que son supuestos de estafas
propias que sin ningún esfuerzo interpretativo serían incluibles en el
artículo 248.1 CP21. Realmente la consideración de estafas “propias”
tante esta diferencia punitiva no siempre ha sido así, en tanto que el mar-
co punitivo del artículo 249 CP hasta la LO 15/2003, de 25 de noviembre
preveía una pena de prisión de seis meses a cuatro años.
19 Además el artículo 251 CP recoge un tercer supuesto: “El que otorgare en
perjuicio de otro un contrato simulado”.
20 Así las denomina expresamente, por ejemplo, PELEGRÍN LÓPEZ, A.,
“El notario ante la estafa inmobiliaria y la doble venta”…ob. cit., pp. 90
y 92 y siguientes. MANZANARES SAMANIEGO, J.L., señala que la doc-
trina ha venidoreriéndose a ellas como estafas impropias o es tafas
inmobiliariasEstafainmobiliariaygurasanesobcitp
Porsuparte BAJOFERNANDEZMcalicadeestafasimpropias a
las estafas por manipulación informática, por aparatos automáticos, la
apertura de cajero automático mediante tarjeta magnética y los progra-
mas destinados a la estafa, del artículo 248 CP (con la excepción de su
apartado primero, dedicado al tipo básico de estafa), Los delitos de esta-
fa…., “estafas impropias”, página 1/10.
21 En este sentido, GONZÁLEZ RUS, J.J., en AA.VV., MORILLAS CUEVA,
L. (Coord.), Sistema…, ob. cit., página 508; ÁLVAREZ ÁLVAREZ, G., en
AA.VV., NIETO MARÍN, A./PÉREZ CEPEDA, A.I., Comentarios al Código
PenalMadridpáginaBAJOFERNANDEZMcalicadees-
tafas impropias” a las estafas por manipulación informática, por apara-
tos automáticos, la apertura de cajero automático mediante tarjeta mag-
nética y los programas destinados a la estafa, del artículo 248 CP (con la
excepción de su apartado primero, dedicado al tipo básico de estafa), Los
delitos de estafa…., “estafas especiales”, página 1/13
Al respecto, MAGALDI PATERNOSTRO, M.J., señala lo siguiente: “las
conductas descritas en los aparatado 1º y 2º del precepto presentan como
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o “impropias” va a venir determinada por la secuenciación de los
elementos conformadores del delito de estafa: en los casos en los que
ladinámicasecuencial aparecetaly como esconguradala estafa
genérica del artículo 248.1 CP (engaño-error-desplazamiento patri-
monial-perjuicio), estas modalidades de estafa son especiales pero no
dejarían de ser estafas “propias”, si bien con un tratamiento penoló-
gico diferenciado. Sin embargo, pudieran aparecer casos concretos
defraudatorios en la adquisición de inmuebles en los que, aún con-
curriendo todos los elementos de la estafa genérica, la secuenciación
comisiva de la misma no se produce, en cuyo caso habrá que consi-
derarlas “estafas impropias”22, como podría plantearse en el caso en
únicas particularidades respecto de la estafa genérica, dos puntos: a) El
objeto concreto sobre la que recae la acción defraudatoria circunscrito a
determinados elementos del patrimonio como son los bienes inmuebles
ylosbienesmueblesybLaespecicidaddelaconductaengañosa que
debe articulase respectivamente en la falsa atribución de la facultad de
disposición o de ocultación de cargas de trasmisión o gravamen previos.
Ellopermite apuntarque estasguras defraudatoriasse caracterizana
diferencia de la estafa genérica, por el hecho de que legislativamente se
describe (y delimita) en qué (conducta) debe consistir el engaño típico”,
en AA.VV., CÓRDOBA RODA, J. /GARCIA ARÁN, M., Comentarios al
Código Penal. Parte Especial. Tomo I, Madrid-Barcelona 2004, página 804.
22 En este sentido expresamente, LORCA MARTÍNEZ, J., “Estudio de las
estafas impropias y de un supuesto de atipicidad”, Diario La Ley, n. 6432,
Sección Doctrina, 1, marzo de 2006, Ref D-54; versión online página 3.
EnestalíneaVALLEMUÑIZJMQUINTEROOLIVARESGarman
con rotundidad que “no cabe duda, por tanto, que nos encontramos con
estafasespecícasquedealguna formaescapanalaconguracióndog-
mática del delito de estafa”… “no es que no exista engaño como elemen-
tonucleardeldelitodeestafatambiéndelasespecícasqueahoranos
ocupan-, lo que ocurre es que puede faltar la relación de causalidad entre
la maniobra engañosa y el perjuicio producido, en la medida en que éste
no derivaría del acto de disposición del sujeto engañado”, en AA.VV.,
QUINTERO OLIVARES, G. (Dir.)/MORALES PRATS, F. (Coord.), Co-
mentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, Navarra 2009, páginas 681-
alrespectoDOVALPAÍSAarmalosiguienteAnteunadoctrina
tan escasa como la que ha existido acerca de estos delitos no resulta muy
representativo hablar de una opinión < al respecto, pero se
observa una preferencia de la doctrina por considerar que las estafas del
artículo 251 constituyen modalidades de especiales de estafa. No obstan-
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elqueseenajenaporsegundavezuninmuebleantesdeladenitiva
trasmisión de la primera enajenación, actuando el sujeto activo con
plena capacidad de disposición y habiéndole surgido el ánimo de en-
riquecimiento ilícito después de la primera venta23.
En cualquier caso, la determinación de modalidades fraudulen-
tascomo estafas genéricaso comoguras especícas enel ámbito
de la compraventa de inmuebles, va a tener más trascendencia de la
aparente, sobre todo en aquellos casos en los que pudieran ser aplica-
bles las agravaciones del artículo 250.1 CP en casos que recaen sobre
vivienda habitual. En este sentido debe advertirse que, si bien la es-
tafa genérica del artículo 248.1 CP establece un intervalo punitivo de
entreseismesesy tresañosdeprisiónylasestafasespecícassobre
bienes inmuebles (también sobre bienes muebles) del artículo 151 CP
están castigadas con una pena de prisión de uno a cuatro años, en
lo que respecta a la adquisición de inmuebles, la estafa genérica del
artículo 248.1 CP puede verse agravada cuando recae sobre vivien-
das destinadas a residencia habitual (artículo 250.1.1ª CP) o, sin ser
el inmueble destinado a vivienda habitual, atendiendo al valor de
lo defraudado (fácilmente superior a los 50.000 € establecidos como
modalidad agravada en el artículo 250.1.5º CP; o atendiendo a la en-
tidad el perjuicio y a la situación económica que deje a la víctima o
te, se reconoce que en algún caso se presentan ciertas peculiaridades que
las hacen ciertamente <> con respecto al modelo típico co-
mún establecido por el artículo 248”, “El alcance de los delitos de estafa
inmobiliaria…, ob. cit., páginas 166-167.
23 En este sentido CONDEPUMPIDO TOURON C calica de Estafas
especiales (estafas propias especializadas) tanto la falsa atribución de
la facultad dispositiva (art. 251.1º CP) como la enajenación de un bien
con ocultación de cargas en lo enajenado (art. 251.2º, inciso primero CP),
mientrascalicacomoestafasimpropiasjuntoalasestafasinformáticas
del artículo 248.2 CP y el otorgamiento de contrato simulado en perjuicio
de otro) la doble venta de una cosa o gravamen tras su enajenación (art.
251.2º, inciso último CP), Estafas, Valencia 1997, páginas182-183.
Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2000,
cuando señala que “a la vista de esta nueva regulación parece más ade-
cuada la postura doctrinal que considera estos delitos como modalida-
des de estafa impropia, en el sentido de que para su punición no es nece-
sarioqueconcurrantodoslos elementosquecomponenladeniciónde
la estafa propia, la del art. 248”.
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a su familia de acuerdo al artículo 250.1.4ª CP), en cuyo caso la pena
prevista para la estafa genérica es de uno a seis años de prisión y
multa de seis a doce meses; pudiendo concurrir además ambas cir-
cunstancias, en cuyo caso la pena prevista en el artículo 150.2 CP se
incrementa la pena hasta los cuatro a ocho años de prisión y multa de
doce a veinticuatro meses.
Tras la introducción del último inciso del artículo 250.2 CP, por
Ley Orgánica 1/205, de 30 de marzo, con la modalidad hiperagravada
de estafa común, atendiendo a que el valor de lo defraudado supere
los 250.000 €, el problema se incrementa; en tanto que no es difícil
que una vivienda supere la cantidad marcada de forma objetiva para
denirelnuevotipofraudulentohiperagravado24
Esta situación obliga a adentrarse en la naturaleza jurídica de las
estafas especiales del artículo 151 CP, especialmente respecto a las dos
modalidadestipicadasensusapartadosprimeroysegundoqueson
los que afectan a determinados fraudes en la adquisición de inmue-
bles. Si se determina que se trata de modalidades fraudulentas autó-
nomas respecto del delito de la estafa genérica del artículo 248.1 CP,
es decir, considerándolas como “estafas impropias”), aún cuando en
un gran número de supuestos concurran secuencialmente todos los
requisitos de la estafa genérica, en caso de concurrir además alguna
o algunas de las circunstancias agravantes del artículo 150 CP, el su-
puesto debería resolverse atendiendo a las normas establecidas en el
artículo 8 CP, de tal modo que, por el principio de especialidad (artí-
culo 8.1 CP) sería aplicable el tipo del artículo 151 CP, aún cuando el
resultado punitivo sea más leve que si se aplicara el tipo de estafa ge-
néricaconsusagravantesespecícas25. De otro lado, si se consideran
24 BENÍTEZ ORTÚZAR, I.F., en AA.VV., MORILLAS CUEVA, L. (Coord.),
Sistema de Derecho Penal Español. Parte Especial. Segunda edición Madrid
2016, página 535.
25 EnestesentidoSOLAZSOLAZELaespecialconguracióndelases-
tafas impropias”; La Ley Penal, Sección Informe y Jurisprudencia, Octubre
2007. Versión online página 2; también VALLE MUÑIZ, J.M./QUINTERO
OLIVARES, G., en AA.VV., QUINTERO OLIVARES, G. (Dir.)/MORALES
PRATS, F. (Coord.), Comentarios a la Parte Especial…, ob. cit., página 681;
QUERALT JIMÉNEZ, J.J., Derecho penal Español. Parte Especial. Barcelona
2010, página 504; MANZANARES SAMANIEGO, J.L., “Estafa inmobi-
liaria…, ob. cit., página 249; DOVAL PAÍS, A., “El alcance de los delitos
320
LCPE
estafas genéricas agravadas, las modalidades defraudatorias del ar-
tículo 251 CP que secuencialmente recogen todos los elementos de la
estafa genérica, podrían considerarse tipos agravados dependientes
del tipo básico conformado por el artículo 248.1 CP, de tal modo que
en caso de la concurrencia de las agravaciones del artículo 150 CP, se-
ría aplicable esta modalidad hiperagravada como consecuencia de la
aplicación del principio de alternatividad del artículo 8.4 CP, en tanto
que siendo ambos tipos agravados (los del artículo 250 CP y los del ar-
tículo 251 CP) especiales respecto del tipo básico del artículo 248.1 CP,
no sería aplicable el principio de especialidad del artículo 8.1 CP, de-
biendo aplicar el precepto más grave que excluirá al que castigue el
hecho con pena menor26.
En el ámbito jurisprudencial, la cuestión acerca de la autonomía de
estas estafas especiales tampoco está completamente resuelta. Por su
parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2010
señala que con el artículo 251.1 CP se plantea un concurso de normas
de estafa inmobiliaria en la jurisprudencia”, en AA.VV., BOIX REIG, J.
(Dir.), Estafas y falsedades (Análisis Jurisprudencial), Madrid 2005, pá-
gina165.
Así parece pronunciare también MAGALDI PATERNOSTRO, M.J., se-
ñalandoqueen elpreceptonose regulanespecícamentelas denomi-
nadas estafas inmobiliarias en sentido estricto que hallan acogidas en
los apartados 1º del artículo 250 (y aún en la agravación reforzada del
apartado 7º en relación con el 1º del art. 250), sino una estafa común que
incide y se despliega en un ámbito concreto de la actividad económico-
patrimonial como lo es la trasmisión del dominio y otros derechos rea-
les”, en AA.VV., CÓRDOBA RODA, J./GARCIA ARÁN, M., Comenta-
rios al Código Penal…., ob. cit., página 805.
26 En esta línea CONDE PUMPIDO FERREIRO, C, quien señala que hay
“así una especialidad dentro de la especialidad”, Las Estafas…, ob. cit.,
páginas 189-190; igualmente, CHOCLAN MONTALVO, J.A., quien se-
ñala que “ el art. 251 sólo es aplicable respecto de bienes inmuebles –ade-
más de los bienes muebles- que no constituyan vivienda en la forma en
la que se ha delimitado este elemento normativo, esto es, inmuebles no
destinados a viviendas o viviendas que no resulten de reconocida utili-
dad social por no satisfacer necesidades primarias de los moradores”, El
delito de estafa…, ob. cit., página 235; En este sentido, también, PELEGRÍN
LÓPEZ, A., “El notario ante la estafa inmobiliaria y la doble venta”…, ob.
cit., página 91.
321
D IFBO
que tiene que resolverse en favor del tipo del artículo 250.1.1ª CP.
No obstante esta solución no es la que ha seguido unánimemente el
Tribunal Supremo. Así, por ejemplo, en sentido contrario se pronun-
ciaba la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2007,
armandolosiguientePor aplicación pues del principio de especialidad
(art. 8.1 del Código Penal) debe acudirse a la modalidad pretendida por el
recurrente, cuyo recurso, en este particular ha de estimarse. Y sin que, por
ello, sea de aplicación la agravación del art. 250.1.6ª cuyo ámbito se circuns-
cribe a las estafas genéricas”. En la misma línea la Sentencia del Tribu-
nalSupremodedemayodearmandoexpresamentequeal
artículo 251.2 “no le son aplicables las agravaciones del art. 250, que están
circunscritas a la estafa genérica del art. 249”, o más contundentemen-
te la, Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2000,
armandoque setratade delitosespecícoscon uncontenido au-
tónomo y con penalidad diferente. Ya no hay remisión a las penas de
la estafa ordinaria, ni puede aplicarse la agravación aunque concurra
alguna de las circunstancias recogidas en el art. 250”27. Al respecto, la
Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 14 de febrero de
2001 disponía, respecto a la no aplicabilidad de las agravaciones pu-
nitivas del artículo 250 CP a las estafas especiales del artículo 251 CP,
lo siguiente: “a nuestro juicio impecable desde el punto de vista de la her-
menéutica, aunque sorprenda semejante previsión del legislador que castiga
más levemente las hipótesis de venta de un bien por el no propietario, incluso
a pesar de que pudiera tratarse de una vivienda y su valor sea muy elevado,
que a los autores de una estafa genérica de los artículos 248 y 249”28.
Atendiendo a lo argumentado, deberá considerarse “estafa impro-
pia” exclusivamente aquella en la que la secuenciación de los elemen-
tos típicos no mantienen la secuenciación de la estafa genérica del
artículo 248.1 CP, manteniendo la consideración de estafas especiales
para el aquellas otras en las que la descripción típica lo único que
aporta es una concreta modalidad de engaño bastante para causar a
otro un error que le lleve a realizar un acto de disposición patrimo-
nial en perjuicio propio o de un tercero, es decir, exclusivamente en
aquellos casos del artículo 251.2 CP en los que el dolo defraudatorio
27 Argumentación también asumida por la Sentencia del Tribunal Supremo
de 28 de febrero de 2006.
28 En la misma línea también la Sentencia de la Audiencia Provincial de
Alicante de 2 de julio de 2003.
322
LCPE
surge con posterioridad al acto de disposición patrimonial realizado
por el sujeto pasivo en perjuicio propio o de tercero. Sólo en estos
casos no será posible plantear la aplicación de las agravaciones del
artículo 250 CP, en tanto que no reúnen los requisitos exigidos para
la aplicación del tipo básico de la estafa del artículo 248 CP, a los que
se remite29.
1. Enajenación, gravamen o arriendo de bienes,
atribuyéndose una facultad de disposición
de la que carece (artículo 251.1 CP)
La conducta típica consiste en enajenar, gravar o arrendar a otro,
en perjuicio de éste o de un tercero, una cosa mueble o inmueble
careciendo de la capacidad para hacerlo, bien por no haberla tenido
nunca, bien por haberla ya ejercitado. Los requisitos exigidos por el
tipo son, por tanto, los siguientes: a) que el sujeto activo carezca de
facultad de disposición; b) que pese a ello enajenare, gravare o arren-
dare bienes muebles o inmuebles; y c) ocasione un perjuicio para el
sujeto pasivo del delito o para un tercero30.
Las modalidades de conducta aquí recogidas podrían ser recondu-
cidas a las estafas genéricas el artículo 248.1 CP y, en su caso, les se-
ríandeaplicaciónlasagravantesespecícasdelCPentanto
que en ellas aparecen secuencialmente todos los elementos constitu-
tivos del delito de estafa: engaño bastante, error, acto de disposición
patrimonial y perjuicio del sujeto pasivo o de tercero. La especialidad
de esta modalidad de estafa radica en que tanto el engaño como el
actodedisposiciónquedanlimitadosalasformasespecícasquese-
ñala el tipo31. El único requisito que no viene expresamente plasmado
en la descripción típica, pero que es inherente a la conducta descrita,
29 En este sentido parece pronunciarse la Sentencia de la Audiencia Provin-
cial de Sevilla (sección primera) de 31 de marzo de 2009.
30 SERRANO GÓMEZ, A./SERRANO MAÍLLO, A., Derecho Penal…, ob.
cit., página 432.
31 SOLAZSOLAZELaespecialconguración obcitpáginaDO-
VAL PAÍS, A., “El alcance de los delitos de estafa inmobiliaria…, ob. cit.,
página 168; CHOCLAN MONTALVO, J.A., El delito de estafa…, ob. cit.,
página 304.
323
D IFBO
es el ánimo del lucro del sujeto activo32. Realmente lo que el legis-
ladorpretende aldescribir especícamenteesta guradelictiva es
tipicarunamodalidadconcretadeengañoconsistenteenaparentar
frente al sujeto pasivo una capacidad de disposición sobre el bien,
para enajenarlo, gravarlo o arrendarlo, de la que carece33, “bien por
no haberla tenido nunca, bien por haberla ya ejercitado”34, incluyen-
do en el tipo aquellos casos en los que el sujeto activo se atribuye
falsamente la capacidad de disposición de una cosa inexistente, en
tanto que la expresión “atribuyéndose falsamente” una capacidad de
disposición de la que carece, apunta necesariamente a que esa sea la
causa por la que el sujeto pasivo realiza el negocio jurídico en per-
juicio propio o de tercero35. Obviamente, sin la falsa atribución de la
capacidad de disposición del bien que se grava, arrienda o enajena
por segunda vez, existiendo la connivencia con el segundo compra-
dor, no es posible plantear, respecto de la segunda venta, la tipicidad
de la conducta, ni respecto del artículo 248 CP, ni respecto del artícu-
lo 251,1 CP36.
Respecto de la capacidad de disposición, la tiene quien está legal-
mente habilitado para transmitir la propiedad, para gravar o para
arrendar la cosa a otro; enajenar es trasmitir la propiedad de los
bienes; y gravar el bien es imponerle una carga legal que limita los
32 CONDEPUNDIDOFERREIRO C armaqueel ánimo delucro va
insito en la acción defraudatoria, como ocurre en todos los delitos patri-
moniales”, Estafas., ob. cit, páginas 202-203.
33 AlrespectoQUERALTJIMÉNEZJJarmaqueelngimientodomini-
cal constituye una clara modalidad del engaño defraudatorio prototípico
de la estafa”, Derecho Penal Español…, ob. cit., página 504; MANZANARES
SAMANIEGO, J.L., “La estafa inmobiliaria…, ob. cit., página 250.
34 Diferenciación que no aporta nada nuevo, puesto que en ambos casos la
representación es falsaria, en ambos casos el sujeto no tiene capacidad
de disposición. En este sentido, MANZANARES SAMANIEGO, J.L., “La
estafa inmobiliaria…, ob. cit., página 250.
35 Al respecto, vid., DOVAL PAÍS, A., “El alcance de los delitos de estafa
inmobiliaria…, ob. cit., página 171.
36 Así lo entiende expresamente la Sentencia del Tribunal Supremo de 14
de diciembre de 1999.
324
LCPE
derechos del propietario, disminuyendo el valor de la cosa37. De tal
modo que para la realización del tipo se exige una actuación engaño-
sa consistente en atribuirse falsamente una capacidad de disposición
del bien de la que en ese momento carece, bien por no haberla tenido
nunca, bien por haberla ejercitado con anterioridad.
En cuanto a la fórmula utilizada por el legislador “atribuyéndose
falsamentecapacidaddedisposicióndelaquecarecedebearmar-
se que se amplía el ámbito de posibles autores del delito, en tanto que
el sujeto activo no se limita al dueño del bien, sino a todo aquel que
se atribuye falsamente una capacidad de disposición del bien, cual-
quiera que sea la institución jurídico civil que le autorice disponer
del mismo (el derecho de propiedad, el derecho de usufructo, etc)38.
Así lo reconoce la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre
de 2007, incluyendo al que simula tener apoderamiento para dispo-
ner en nombre de otro que sí tiene capacidad de disposición sobre
elbienarmandolosiguienteel nuevo tipo del Código Penal de 1995
implica una evidente ampliación del ámbito de aplicación, pues la facultad de
disposición puede ser habida en propio nombre y derecho o bien en nombre
y por cuenta ajena”.
Atendiendo a lo dispuesto en el apartado segundo de este artícu-
lo 251 CP, referente a la doble venta o a la imposición de un gravamen
sobre una cosa previamente enajenada como libre, con anterioridad a
ladenitivatrasmisiónaladquirenteenesteapartadoprimerodebe
considerarse que sólo se incluyen aquellos casos en los que el sujeto
yaejecutóunaenajenaciónanteriorconladenitivatrasmisióndela
cosa, por lo que perdió la capacidad de disposición. Esta enajenación
seconsumóconladenitivatrasmisiónaladquirentequeenlosca-
sos de compra-venta de inmuebles se materializa con la elevación a
escritura pública. El engaño sobre el que pilota esta modalidad de es-
tafatieneecaciarespectodelsegundoadquirentesinqueseanece-
sario que el ánimo defraudatorio existiera en la primera enajenación.
No obstante, esta situación lleva a plantear dudas respecto a la rele-
vancia penal de la segunda venta tras la materialización de la trans-
misión del inmueble en escritura pública, en tanto que se discute si el
engaño es bastante o no, atendiendo a la labor de diligencia exigible
37 GONZÁLEZ RUS, J.J., en AA.VV., MORILLAS CUEVA, L. (Coord.), Sis-
tema…, ob. cit., página 508
38 CHOCLAN MONTALVO, J.A., El delito de estafa…, ob. cit., página 305.
325
D IFBO
al comprador, teniendo en cuenta las garantías derivadas de la exis-
tencia del Registro de la Propiedad39. Deben advertirse al respecto los
requisitos que el Tribunal Supremo exige para considerar el engaño
como “engaño bastante” integrador del delito de estafa, en tanto que
paraintegrarloselementosdeestaguradelictivanobastalaconcu-
rrencia de un engaño, sino que éste debe de ser “bastante”, es decir,
debe ser un engaño idóneo para provocar el error en el sujeto pasivo
que le hace realizar el acto de disposición patrimonial en perjuicio
propio o de un tercero. La idoneidad del engaño ha sido vinculada
directamente por la jurisprudencia del Tribunal Supremo con los de-
beres más elementales de autoprotección de la víctima, en función
de las medidas de precaución que le son exigibles40. En este sentido
39 Respecto a la protección civil del patrimonio inmobiliario y el registro de
la propiedad, vid. CHOCLAN MONTALVO, J.A., El delito de estafa…, ob.
cit., páginas 299-301.
40 Doctrina consolidada especialmente a partir de la Sentencia del Tribunal
Supremo de 29 de octubre de 1998, que niega la idoneidad del engaño, en
el sentido del tipo de estafa, en función de las medidas de protección que
le eran exigibles a la víctima. Al respecto vid. CHOCLAN MONTALVO,
J.A., “Engaño bastante y deberes de autoprotección”, Actualidad Jurídica
AranzadinúmporsuparteQUERALTJIMÉNEZJJarma
que “no estamos en presencia de un engaño del que sea fácil salir, sino en
el que es difícil caer: basta con solicitar del registro correspondiente, an-
tesdellevaracabolaoperaciónuncerticadodetitularidadydecargas
relativo al objeto o derecho cuya adquisición o negociación se pretende”,
Derecho Penal Español…, ob. cit., página 504.
Al respecto, el Auto de la Audiencia Provincial de Toledo (sección segun-
da) de 15 de marzo de 2010, señala lo siguiente:
“La jurisprudencia también ha tenido en cuenta estos planteamientos
doctrinales excluyentes de la imputación objetiva en el delito de estafa,
porelprincipiodeautorresponsabilidadarmandoqueleDerechoPe-
nal no debería constituirse en un instrumento de protección patrimonial
de aquellos que no se protegen a sí mismos o toman decisiones arriesga-
das (S.T.S. 21 septiembre 1988 ),lo cual sucede cuando no se comprueba
diligentemente la veracidad de lo declarado, o no se actúa con arreglo a
laspautasdedesconanzayprecauciónalasqueestabaobligadosujeto
pasivo dadas las particularidades del caso (S.T.S. 29 octubre 1998 ), espe-
cialmente cuando se dispone de la publicidad que ofrece el Registro de la
Propiedad para comprobar cualquiera de las circunstancias que pueden
afectar a la titularidad del inmueble objeto del contrato o cargas de natu-
326
LCPE
quien va a adquirir una vivienda debe comprobar en el Registro de
laPropiedadsilancaespropiedaddel vendedorosiseencuentra
o no gravada, no obstante, debe tenerse presente que la anticipada
comprobación garantizadora del adquirente constituye una natural
cautelaenevitacióndeeventualesconictosperonodebeerigirseen
condición absoluta determinante de la valoración en el orden penal
de la ocultación del vendedor41.
Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2005
Señala que “la inscripción en el Registro de la Propiedad de la hipoteca
tiene carácter constitutivo, no empece la comisión del delito, siempre que
el vendedor lo ocultase, porque en el ámbito de la compraventa el legislador
ha querido constituir al vendedor en garante respecto del no surgimiento de
una falsa representación en el comprador relativa a la ausencia de gravá-
menes sobre la cosa estando obligado el vendedor a informar al comprador
sobre tales gravámenes en el mismo momento del acuerdo de voluntades
generador de la obligación, porque lo expresamente reputado como constitu-
tivo del engaño en el artículo 531 CP42, no se puede hacer depender de que
el perjudicado no haya empleado toda la diligencia necesaria para describir
la situación real de la nca porque toda oferta de venta o aceptación de
una oferta de compra, así como la conclusión de otros negocios jurídicos que
impliquendisposiciónconstituyeunaarmacióntácitadequesobreelbien
no pesan gravámenes. Se trata de un problema de distribución de riesgos y
fundamentación de posiciones de garante: por ejemplo, una estrecha relación
mercantilbasadaenlaconanzapuede fundamentareldeberdegaranteen
el vendedor que tiene la obligación de evitar la lesión patrimonial de la otra
parte. En todo, existe un margen en que se está permitido a la víctima un
relajamiento de sus deberes de protección, de lo contrario se impondría el
principiogeneral dedesconanza enel trácojurídicoque nose acomoda
con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios de la actual
realidad socio-económica. El ámbito del riesgo permitido dependerá de lo que
sea adecuado en el sector en que se opere, y entre otras circunstancias, de la
raleza real que pesan sobre el mismo, y junto a ello de las características
de la promoción, aprobación del plan o actuación urbanística en el que se
apoya, evolución de las obras (inicio, desarrollo o conclusión....etc)”.
41 SOTO NIETO, F., “Estafas impropias. Doble venta de un bien”, Diario La
Ley, n. 6492, Sección Columna, 29 de mayo de 2006, Ref. D-132, versión
online página 1.
42 Actual artículo 251.1 del Código penal de 1995.
327
D IFBO
importancia de las prestaciones a que se obliga. Cada parte, las relaciones
que concurran entre las partes contratantes, las circunstancias personales
del sujeto pasivo y a la capacidad para autoprotegerse y facilidad del recurso
a las medidas de autoprotección… si el CP prevé la estafa inmobiliaria prevé
la posibilidad de que se venda un inmueble gravado con hipoteca, sin poner
demaniestoel vendedoralcompradorla existenciadetalgravamen ysin
que el comprador haya consultado el Registro de la Propiedad”.
En cualquier caso, debe advertirse que lo que delimita el ámbito
jurídico civil del jurídico penal no es la titularidad del inmueble que
es enajenado, gravado o arrendado por quien no ostenta dicha titu-
laridad. Como ha señalado la Sentencia del Tribunal Supremo de 23
de septiembre de 200943 “la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo
civil en los delitos contra el patrimonio se sitúa en la tipicidad, de modo
que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal
tipicadodeldelitodeestafaespunible laacciónnosuponiendoellocrimi-
nalizar todo incumplimiento contractual, porque el Ordenamiento Jurídico
establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es concul-
cado por vicios puramente civilesEnestalíneadebearmarsequeel
elemento típico de la conducta de esta modalidad fraudulenta es la
“usurpación” de la capacidad de disposición de la cosa vendida, gra-
vada o arrendada. Téngase en cuenta que el sujeto que no es titular
del inmueble puede tener capacidad para disponer del mismo por
disposición legal (representación legal) o por pacto (representación
voluntaria), en cuyo caso la venta, gravamen o arrendamiento del
inmueble sólo daría lugar a responsabilidad civil. El engaño antece-
dente exigido para la relevancia penal debe plasmarse en aparentar
ostentar las facultades de disposición de las que carece (bien por no
haberlas tenido nunca, bien por haberlas ya ejercitado), ejerciéndo-
las, gravando, enajenando o arrendando el inmueble en perjuicio del
comprador, gravador o arrendador o de un tercero.
En este sentido, el Auto de la Audiencia Provincial de Toledo (sec-
ción primera) de 13 de mayo de 2010, señala expresamente lo siguien-
te: “según el artículo 251 el sujeto del delito ha de arrogarse derechos que no
tiene y ello ha de resultar claro y patente, sin duda de ninguna clase puesto
que siendo, en nuestro ordenamiento, perfectamente válidas las adquisicio-
nesanon dominiolascualessólotieneenprincipiounaecaciacivilno
43 Haciéndose eco de las Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de octubre
de 2007 y de 17 de noviembre de 1997.
328
LCPE
todo supuesto en que se haya producido una doble venta puede ser conside-
rado delictivo”. En este sentido, por ejemplo la Sentencia del Tribunal
Supremo de 8 de junio de 2005 considera que no se dan los requisitos
del delito de estafa del artículo 251.1 CP en el caso de la venta del in-
mueble por parte del marido en proceso de separación en tanto que
el mismo no había perdido la capacidad de disposición por no estar
liquidada la sociedad de gananciales, si bien las cantidades obtenidas
con su venta deberán quedar a resultas de dicha liquidación.
Ahora bien, en todo caso, el inmueble que se enajena, grava o
arrienda sin tener la facultad de disposición por parte del sujeto ac-
tivo debe existir realmente, puesto que de no existir dicho inmueble,
la conducta sería típica de la estafa genérica del artículo 248.1 CP, y
en su caso del artículo 250 CP, no siendo aplicable esta modalidad
especícadelartículoCP44.
Respecto del gravamen, debe admitirse correcta una concepción
extensiva por la que se materializará esta modalidad de estafa con
la imposición de cualquier carga legal que limite los derechos del
propietario, bien de naturaleza real, bien de naturaleza personal (hi-
poteca, prenda, anticresis, prohibiciones de enajenar, arrendamiento,
embargo…)45. En este sentido, la Sentencia del tribunal Supremo de
23 de febrero de 2004, señala que “pormucha exibilidadque ellegis-
lador quiera otorgarle, no puede desbordar la idea que esta sala ha venido
manteniendo al considerar como tal cualquier gravamen que pudiera pesar
sobrelancaafectandodirectamentea suvalorenelmercadoperoentodo
44 SOLAZSOLAZELaespecialconguraciónobcitpágina
45 GONZÁLEZ RUS, J.J., en AA.VV., MORILLAS CUEVA, L. (Coord.), Sis-
temaob citpágina SOLAZSOLAZE Laespecial congura-
ción…, ob. cit., página 4; MANZANARES SAMANIEGO, J.L., “La estafa
inmobiliaria…, ob. cit., página 251.
En sentido contrario, MAGALDI PATERNOSTRO, M.J., considera que,
atendiendoal n deprotección dela normadebe optarsepor una in-
terpretación restrictiva, considerando que “a efectos típicos la expresión
<> debe referirse siempre a gravamen de carácter real,
esto es, aquel que comporta la afectación del bien al cumplimiento de
una obligación”, excluyendo cualquier obligación personal l limitación
del poder de disposición que no constituya una carga real (tales como la
anotación preventiva de embargo o el pacto de reserva de dominio), en
AA.VV., CÓRDOBA RODA, J./GARCIA ARÁN, M., Comentarios al Códi-
go Penal…, ob. cit., página 808.
329
D IFBO
caso debe incidir particular e individualizadamente sobre la vivienda o in-
mueble en general y alguna persona física o jurídica debe ostentar la titula-
ridaddetalcargaYqueportantoelgravamenalqueelpreceptosereere
no queda limitado exclusivamente a las reales, como prendas o hipotecas,
sino también a anotaciones preventivas, embargos judiciales y prohibiciones
de enajenar”46.
Respecto del arrendamiento por quien no tiene capacidad para
ello, la consideración del engaño y los deberes de autoprotección
del sujeto pasivo deben analizarse de forma más relajada, en tanto
que no es habitual en un contrato de arrendamiento de un inmueble
acudir al Registro de la Propiedad, ni existe el control de legalidad
notarial preceptivo en los actos de adquisición de la propiedad del
inmueble. De tal modo que el engaño se producirá cuando alguien
ngelafacultaddedisposicióndelinmuebleparasuarrendamiento
pudiendo ser éste incluso el nudo propietario en caso de que la cosa
esté sometida a usufructo.
Asíenrelaciónaunsujetoquengesersobrinodeldueñodeuna
vivienda y tener su apoderamiento para disponer de ella, la Senten-
cia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2000 disponía lo siguien-
te: “Hemos de añadir que no sirve la argumentación del escrito de recurso
relativa a la posibilidad que tuvo el denunciante de acudir al Registro de la
Propiedad para comprobar la titularidad del inmueble antes de arrendar.
Lo cierto es que no acudió y en realidad fue engañado a través de una ma-
quinación que ha de considerarse como apta para producir el error en quien
dispuso de sus bienes para pagar algo por lo que no obtuvo contraprestación
alguna. Ni es costumbre acudir al Registro de la Propiedad en estos casos,
ni en modo alguno le era exigible tal comprobación a quien sólo trataba de
alquilar un piso por 40.000 ptas. al mes. Hubo, pues, una atribución falsa
de una facultad de disposición sobre una cosa inmueble, mediante la cual se
arrendó un piso a quien pagó por ello 80.000 ptas. resultando perjudicado en
talcantidadEsdecirconcurrieronenelcasoloselementosdeldelitodeni-
do en el art. 251.1 CP que fue correctamente aplicado al caso”.
46 Sin embargo, ÁLVAREZ ÁLVAREZ, G., considera la referencia a los de-
rechos reales de garantía, prendas, hipotecas, anotaciones preventivas de
embargos y prohibición de disponer a los que hace referencia la Senten-
cia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2004, como una <
tación restrictiva del término>>, en AA.VV., NIETO MARÍN, A./PÉREZ
CEPEDA, A.I., Comentarios … ob. cit., página 568.
330
LCPE
2. Disposición del bien con ocultación de carga sobre el
mismo o gravándolo o enajenándolo de nuevo antes de
Realmente, en este apartado se recogen hasta tres modalidades
de conducta diferentes: a) disposición ocultando las cargas; b) ena-
jenación de la cosa como libre estableciendo un gravamen posterior
ala misma peroanterior alatransmisión denitivaal adquirente
c) segunda enajenación de la cosa con anterioridad a la trasmisión
denitivaaladquirente
Enlostressupuestosadiferenciadelostipicadosenelapartado
primero del mismo artículo 251 CP, la falacia típica no consiste en
aparentar activa o pasivamente la capacidad de disposición sobre la
cosa de la que se carece, en tanto que en estos casos aún la conserva el
agente. De lo que se trata, no obstante, es de aquellos casos en los que
poseyendo aún la capacidad de disposición sobre el inmueble, la uti-
liza mal, en tanto que, en un caso, oculta o silencia la restricción que
representa la carga existente sobre el bien, y, en otros casos, la ejercita
fraudulentamente (gravándola o enajenándola de nuevo) antes de la
denitivatrasmisiónaladquirente47
En el primer caso, se trata de un supuesto de estafa en el que cabe
tanto la conducta activa, tendente a ocultar ante el adquirente de
buena fe la carga que pesa sobre el bien, aparentando estar libre de
cargas, como la omisiva, en aquellos casos en los que el vendedor
–teniendo la obligación legal de comunicar al comprador el estado
real de la cosa- silencia la existencia de la carga48Endenitiva lo
importante es que el sujeto oculte la existencia de un gravamen o
carga preexistente sobre la cosa que afecta al valor de la misma, oca-
sionando así un perjuicio al sujeto pasivo o a un tercero. Requisitos
de esta modalidad comisiva son que el autor conozca la existencia del
gravamen o carga que recae sobre la cosa y que lo oculte, elemento de
47 Al respecto, MANZANARES SAMANIEGO, J.L., “La estafa inmobilia-
ria…, ob. cit., página 255.
48 En este sentido, DOVAL PAIS, “El alcance de los delitos de estafa inmo-
biliaria…, ob. cit., página 183.
BAJO FERNÉNDEZ, M, sin embargo, considera que este silencio sobre
la cosa del gravamen ya constituye, sin embargo, un comportamiento
activo de engaño, Los delitos de estafa…, ob. cit., “estafas especiales 4/13.
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D IFBO
engaño consustancial a toda estafa49. La ocultación puede consistir,
por ello, tanto en simular la no existencia de la carga (acción) como
en simplemente silenciarla cuando se tiene el deber de comunicarla
al comprador (omisión)50, incluyendo igualmente aquellos casos en
los que sin ocultar la existencia de la carga, lo que se hace es ocultar
las magnitudes reales de la misma51. En el caso de inmuebles será la
adquisición del inmueble gravado el que producirá el perjuicio, pues
el bien quedará afecto al cumplimiento de la obligación que repre-
senta la carga o gravamen y por ello tendrá una minoración de su
valor, que no se corresponderá con la contraprestación que ha entre-
gado el adquirente afectado52. Como señala la Sentencia del Tribunal
Supremo de 27 de enero de 2009, “el vendedor que oculta la realidad al
comprador, callando que el bien está gravado, o constituyendo un gravamen
hipotecario después de haberlo enajenado a espaldas y sin conocimiento de
los adquirentes, con elevación en ambos casos del precio pactado y el consi-
guiente perjuicio, está desarrollando inequívocamente una conducta enga-
ñosa, subrepticia y maliciosa que integra el elemento del tipo cuestionado”.
Por otra parte, con la fórmula típica referida a la ocultación de la
existencia de cualquier carga sobre la cosa, el legislador ha optado
por una interpretación amplia de carga, que junto a las “cargas rea-
les”, abarque cualquier otra obligación, incluso personal que recae
sobre la cosa, incluyendo, por tanto, cualquier convenio que sujeta
la cosa al cumplimiento de una obligación53. No obstante, deben dis-
tinguirse, en cualquier caso, las cargas o gravámenes de los vicios de
la cosa vendida, que deberán resolverse por vía civil. Al respecto, la
49 CASTIÑEIRA PALOU, M.T./CORCOY BIDASOLO, M/SILVA
SÁNCHEZ, J.M., “La reforma del art. 531 del Código Penal (Ley Orgá-
nica 8/1983) (Sobre la utilización del Derecho Penal para sancionar ilíci-
tos civiles)”, Diario La Ley 1985, Tomo 4, página 1144.
50 CHOCLAN MONTALVO, J.A., El delito de estafa…, ob. cit., página 308.
51 Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 2004.
52 PELEGRÍN LÓPEZ, A., “El notario ante la estafa inmobiliaria y la doble
venta”…, ob. cit., página 96; DOVAL PAÍS, A., “El alcance de los delitos
de estafa inmobiliaria…, ob. cit., página 177 y 189.
53 VALLE MUÑIZ, J.M./QUINTERO OLIVARES, G., en AA.VV., QUINTE-
RO OLIVARES, G. (Dir.)/MORALES PRATS, F. (Coord.), Comentarios a la
Parte Especial…, ob. cit., página 683; CONDE PUNDIDO FERREIRO, C.,
Estafas., ob. cit, páginas 202-203.
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LCPE
Sentencia del Tribunal Supremo de 23 febrero 2004, considera que “la
carga o gravamen suponen unas limitaciones en las facultades de disponer
odisfrutardel dueñodela cosaenbenecio delapersonaen cuyofavorse
constituye”, lo cual será distinto al hecho en que “lasdicultadesolimi-
tacionesdeldisfruteprovienendeunvicioocultoodedecienciadelacosa”.
En el segundo y tercer caso, la modalidad típica se asemeja a la del
apartado primero del artículo 251 CP, en tanto que el sujeto habiendo
ya enajenado la cosa como libre, ejercita la capacidad de disposición
sobre la misma gravándola o enajenándola de nuevo, de tal forma
que la trasmisión de la propiedad que fue enajenada como libre se
realiza sobre la cosa gravada (en un caso) o no llega a realizarse vol-
viendo a ser enajenada a un segundo comprador (en otro caso). Res-
pecto de los bienes inmuebles la diferencia entre ambos supuestos
radica en que el tipo del artículo 251.1º CP será aplicable cuando el
sujeto en la primera enajenación ya ha realizado la traditio del in-
mueble, mientras que será de aplicación el tipo del artículo 252.2º CP
en aquellos casos en los que la traditio aún no se haya materializa-
do mediante escritura pública, puesto que hasta este momento el
sujeto que decide gravar el inmueble o volver a enajenarlo aún no
ha perdido su capacidad de disposición. El sujeto, sin embargo, se
aprovecha de una situación de transitoriedad para obtener un bene-
cio en perjuicio del adquirente o de un tercero En estos casos el
dolo defraudatorio no tiene porqué aparecer desde el momento de la
primera enajenación, rompiendo con la estructura típica de la estafa
genérica54. Al respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de
juliodearmalaconsolidacióndeestadoctrinaenlaredacción
además de variar la redacción del artículo 531.1 del anterior Código extiende
eltipoalacosamuebleyañadeeldoloespecícoenperjuiciodeéstela
víctimaodeterceroyelapartadoparaelcasodeladobleventaogra-
vamen posterior a la venta), precisa que el tipo penal se comete cuando ha-
biendo enajenado (la cosa) como libre, la gravare o la enajenare nuevamente
54 Al respecto, de forma discutible la Sentencia del Tribunal Supremo de 13
de febrero de 1984, consideraba que los casos de gravamen posterior a la
venta no seguida de la transmisión de la cosa no se contemplaban expre-
samente en el Código Penal texto refundido de 1973, con anterioridad
a la reforma operada en su artículo 531.2, por Ley Orgánica 8 /1983, de
reforma urgente y parcial del Código penal, que incluye expresamente
esta modalidad delictiva, hoy recogida en el artículo 251.2 CP.
333
D IFBO
antesdeladenitivatransmisiónaladquirente”, frase ésta que parece salir
del paso de los problemas que había venido planteando la necesidad o no de
latraditiorealocticiaenlaprimeraventaresolviendolapolémicaafavor
del delito aunque falte la traditio”55.
Debeadvertirseque tambiénelCódigo Civil sereere expresa-
mente a casos de doble venta, por lo que atendiendo al principio de
intervención mínima deberán determinarse en qué casos la doble
venta será relevante penalmente de acuerdo con el artículo 251 CP
y en cuales quedará en el ámbito del Derecho civil. Al respecto el
artículo 1473 del Código Civil establece que si una misma cosa se hu-
biere vendido a diferentes compradores, la propiedad se transferirá
a la persona que primero haya tomado posesión de ella con buena fe,
si fuere mueble. Si fuere inmueble, como ocurre en el caso de la do-
ble venta de inmuebles, la propiedad pertenecerá al adquirente que
antes la haya inscrito en el Registro; no obstante, cuando no haya ins-
cripción pertenecerá la propiedad a quien de buena fe sea el primero
en acceder a la posesión y faltando ésta, a quien presente título de
fecha más antigua, siempre que haya buena fe.
Poresta razónsearma queestos supuestosdedobleventacon
relevancia penal entran en el ámbito de los llamados negocios jurí-
dicos criminalizados56, siendo doctrina jurisprudencial consolidada
la consideración de que “para que un negocio civil o mercantil pueda ser
considerado como criminalizado es preciso que aquél surja como secuela del
ardid o medio engañoso utilizado por el agente para producir error en la
persona con la que se contrata, induciéndola a realizar un desprendimiento
55 La Sentencia del Tribunal Supremo de de 15 de julio de 2009 anula la
Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 17 de octubre de 2008,
que había absuelto un caso de doble venta de un inmueble, tras una pri-
mera venta en contrato privado no materializada la traditio.
56 Como señala ROLDÁN BARBERO, H., “huelga decir que dicha estafa
especial frisa –seguramente como ninguna otra- el fraude civil, de ahí el
delicado pulso que se necesita para deslindar los campos de actuación
de uno y otro sector jurídico. En cualquier caso, la estafa inmobiliaria
requiere la concurrencia de los elementos defraudatorios del art. 248 del
Código Penal”, “Exposición y análisis de la Jurisprudencia del Tribunal
Supremo sobre las relaciones de la estafa con la falsedad documental
cometida por particular”, Diario La Ley, sección doctrina, 199, Ref. D-258,
Tomo 5; Versión online LA LEY 11006/2001, PÁGINA 7.
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LCPE
patrimonialdelquesebenecialaotrapartecontratanteenrelacióndecausa
a efecto”57Endenitivase origina un contrato criminalizado en el que el
contrato mismo, en una operación de engaño fundamentalmente implícito
aunque no privado de exteriorizaciones o manifestaciones que lo delatan,
se erige en instrumento disimulador de ocultación ngimiento y fraude
valiéndoseelinfractordelaconanzaybuenafereinanteenlaconcertación
o perfección de los contratos jurídicos, con claro y terminante ánimo «ab
initio» -insistimos en ello- de incumplimiento por parte del defraudador”58.
En los casos de doble venta sin haberse materializado la traditio
de la primera venta, es decir, si materializar la entrega de la propie-
dad, el sujeto no ha perdido la capacidad de disposición de la propie-
daddetalmodoquenongeunacapacidaddelaquecarecepuesto
que sí dispone de dicha capacidad de disposición, de tal forma que
esta actuación fraudulenta se separa del mudus operandi de las esta-
fas genéricas, pues no existe en el acto dispositivo del sujeto activo,
al menos formalmente, una conducta falsaria, puesto que actúa con
la capacidad que aún le reconoce el Código civil. De tal modo que,
si no hay un dolo antecedente respecto del segundo adquirente, de
no estar expresamente tipicada esta conducta difícilmente podría
considerarse típica de la estafa genérica del artículo 248.1 CP, pero
tampoco de la especial del artículo 251.1 CP, en tanto que este exige
que el sujeto activo actúe atribuyéndose falsamente una facultad de
disposición de la que carece59.
Pero en estos casos de doble venta sin la materialización de la tras-
misión de la propiedad en la primera enajenación, las situaciones que
pueden plantearse son variadas:
a. Es posible, de un lado que el sujeto ya hubiese maquinado an-
tes de la primera enajenación la segunda (que el sujeto tenga ya
la intención de perfeccionar la compraventa y entregar la cosa al
57 Auto de la Audiencia Provincial de Toledo (sección segunda) de 15 de
marzo de 2010.
58 Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 1999.
59 Como señalan CASTIÑEIRA PALOU, M.T./CORCOY BIDASO-
LO, M/SILVA SÁNCHEZ, J.M., con una interpretación literal del pre-
ceptoresulta queenestos casosse tipicancomoestafas hechosenlos
que no es necesario engaño alguno, “La reforma del art. 531 del Código
Penal…, ob. cit., página 1146.
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D IFBO
segundo comprador), con objeto de llevar a error al primer com-
prador que realiza un acto de disposición patrimonial en concep-
to de pago total o parcial del inmueble, sin que en ningún caso
pueda adquirir la propiedad del mismo, por la maquinación del
sujeto activo que va a enajenarlo al segundo comprador. Se trata
de un caso que tiene cabida perfecta en el tipo genérico de estafa
del 248.1 CP60 y en el del artículo 251.2 CP61.
b. De otro lado, es posible que el vendedor actúe con un dolus ante-
cedente respecto del segundo comprador, sabiendo que va a en-
tregar el inmueble al primer comprador. En este segundo caso se
dan también todos los elementos del delito de estafa del artículo
248.1 CP, respecto del segundo comprador y del artículo 251.2 CP.
c. Los dos casos anteriores son perfectamente subsumibles en el
tipo genérico de estafa del artículo 248.1 CP. En un caso el acto
de disposición patrimonial movido por el error ocasionado por el
engaño lo realiza el primer comprador, en otro caso, lo realiza el
segundo. En ambos casos hay un dolo antecedente de engañar a
un tercero para crear en él un error que le lleva a realizar un acto
de disposición patrimonial en perjuicio propio o de un tercero,
dando lugar a un enriquecimiento ilícito en el sujeto activo. Sin
embargo es posible plantear, como se ha referido anteriormente,
una situación en la que el vendedor realiza el contrato de compra-
venta con el primer comprador sin intención defraudatoria, pero
queantesdelatrasmisióndenitivadelinmueblerecibeuname-
jor oferta de un segundo comprador y materializa la trasmisión,
elevando a escritura pública la propiedad del inmueble respec-
to del segundo comprador. En este caso, el perjuicio causado en
el primer comprador deriva de un acto de disposición patrimo-
nial realizado que no es provocado por un engaño antecedente
del vendedor, en tanto que la intención defraudatoria respecto
del mismo surge con posterioridad a la materialización del acto
de disposición patrimonial del primer comprador que es el que
60 CONDE PUNDIDO FERREIRO, C., Estafas., ob. cit, páginas 209-2010.
61 En sentido contrario, considerando que en el artículo 251.2 CP sólo tiene
cabida los engaños al segundo comprador se ha pronunciado MANZA-
NARES SAMANIEGO, J.L., “La estafa inmobiliaria…, ob. cit., página 256.
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resulta perjudicado62. Respecto del segundo comprador no hay
ni engaño, ni error, ni perjuicio económico alguno. Estas activi-
dades fraudulentas que no son incluibles en el tipo del delito de
estafa genérico del artículo 248.1 CP, sí tienen cabida en el artícu-
lo 251.2 CP,63 en tanto que en su redacción literal expresamente
denelaconductadequienhabiéndolaenajenadocomo librela
gravareoenajenarenuevamenteantesdeladenitivatransmisión
al adquirente, en perjuicio de éste o de un tercero”. Así, por ejem-
plo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 1983,
señala lo siguiente: Loque sucedeeneste tipoespecíco deestafaes
que no existe un engaño inicial, ni lo persigue el precepto, pero sí induda-
blemente concurre el perjuicio del primer adquirente que había pagado la
parte correspondiente del precio no obteniendo su restitución ni la recu-
peración del inmueble”. No obstante, con una argumentación erró-
nea y en sentido contrario a la dicción literal del artículo 251.2 CP
(quién “habiéndola enajenado como libre la gravare o enajenare nueva-
menteantes de ladenitiva transmisiónal adquirente enperjuicio de
éste o de un tercero”), se ha pronunciado el Auto de la Audiencia
Provincial de Toledo (sección primera) de 13 de mayo de 2010,
cuandoarmalo siguienteel hecho de que no se otorgara escritura
públicasupone quenohubo ctatraditioypuestoque tampocoresulta
acreditadoaunquesearmaqueDonEdmundohubieratenidoenalgún
momento la posesión real hemos de concluir que no fue nunca propieta-
rioClaroestásinperjuiciodelosderechosqueloscontratosrmadosen
su día concedan a sus herederos. Prima facie, por tanto, la venta realizada
por los titulares registrales no puede ser encuadrada en los términos del
art. 251 puesto que no existe la arrogación de un derecho real por quien
carece de él”.
d. Pero cabe plantear otra posibilidad, en el caso en el que el vende-
dorunavezobtenidoelbenecioeconómicoporlaprimeraven-
taantesdela denitivatrasmisióndelapropiedadconelnde
perjudicar al primer comprador acuerda con un tercero materia-
62 En sentido contrario, considerando que en el artículo 251.2 CP sólo tiene
cabida los engaños al segundo comprador se ha pronunciado MANZA-
NARES SAMANIEGO, J.L., “La estafa inmobiliaria…, ob. cit., página 256.
63 CONDE PUNDIDO FERREIRO, C., Estafas., ob. cit, páginas 210.
En sentido contrario, considerando que sólo podrá hablarse de un incum-
plimiento contractual con repercusiones en el ámbito jurídico-civil, CHO-
CLAN MONTALVO, J.A., El delito de estafa…, ob. cit., páginas 307-308.
337
D IFBO
lizar una nueva venta y elevarla directamente a escritura pública,
con la trasmisión de la propiedad. En este caso pueden plantearse,
de nuevo, distintas posibilidades atendiendo al momento en que
aparece el dolo defraudatorio. Si la conducta es la materialización
el plan concertado entre el vendedor y el segundo comprador con
anterioridadalaprimeraventacticiaquedalugaralactodedis-
posición patrimonial del primer comprador, deberá considerarse
la aplicación del tipo genérico de estafa del artículo 248.1 CP (con
sus eventuales agravaciones del artículo 150.1 CP, por tratarse de
inmuebles destinados a vivienda habitual o por la cantidad de-
fraudada), siendo responsables en concepto de coautores de la es-
tafa tanto el vendedor como el segundo comprador, en tanto que
no será aplicable ni el tipo del artículo 251.1 CP ni el del artícu-
loCPpuestoqueelsujetongelaventateniendolafacultad
de disposición del inmueble64; ahora bien, puede plantearse la si-
tuación en la que el dolo defraudatorio surge al vendedor ante la
oferta que le hace el segundo comprador tras la primera venta sin
traditio de la propiedad. En este segundo caso no sería aplicable el
tipo genérico de la estafa del artículo 248.1 CP, en tanto que el acto
de disposición patrimonial realizado por el primer comprador no
mantiene una relación de causalidad con un error provocado por
el engaño bastante antecedende. El engaño es subsiguiente al acto
de disposición patrimonial. En este caso, no obstante si podría
plantearse la aplicación del tipo del artículo 251.2 CP respecto a
la doble venta antes de la traditio en la primera venta65, siendo
el vendedor responsable en concepto de autor, pudiendo consi-
derarse al segundo comprador cooperador necesario del delito si
actúa en connivencia con la conducta fraudulenta del vendedor66.
64 En sentido similar, MANZANARES SAMANIEGO, J.L., “Estafa inmo-
biliaria…, ob. cit., página 254. BAJO FERNÉNDEZ, M, sin embargo,
considera que este silencio sobre la cosa del gravamen ya constituye, sin
embargo, un comportamiento activo de engaño, Los delitos de estafa…, ob.
cit., “estafas especiales 5/13.
65 Así parece reconocerlo DOVAL PAÍS, A., “Alcance lo los delitos de estafa
inmobiliaria…, ob. cit., página 197.
66 En sentido similar, LORCA MARTÍNEZ, J., “Estudio de las estafas im-
propias…, ob. cit., página 5; CONDE PUNDIDO FERREIRO, C., Estafas.,
ob. cit, páginas 210.
338
LCPE
En estos casos la conducta típica se aleja de la estafa del artícu-
lo 248.1 CP, por lo que tampoco podrían aplicársele las agravacio-
nes recogidas en el artículo 250 CP.
Resumidamente, los requisitos exigidos para aplicar el tipo penal de
doble venta del inmueble sin que se haya materializado la traditio del
mismo en la primera enajenación, vienen sucintamente establecidos
en las Sentencias del Tribunal Supremo de de 24 de noviembre de
2000 y de 15 de julio de 2009:
1. Que haya existido una primera enajenación.
2. Que sobre la misma cosa antes enajenada haya existido una segun-
daenajenación antesde ladenitiva trasmisiónal adquirente
es decir, antes de que el primer adquirente se encuentre con rela-
ción a la cosa adquirida en una posición jurídica tal que el anterior
titular ya no esté capacitado para realizar un acto de disposición a
favor de otra persona.
3. Perjuicio de otro, que puede ser el primer adquirente o el segundo,
segúnquienseaelqueendenitivasequedeconlatitularidadde
la cosa doblemente enajenada, para lo cual hay que tener en cuen-
ta lo dispuesto en el artículo 1473 del Código civil.
4. Además ha de concurrir el dolo como en todos los delitos dolosos,
consistente en este caso en actuar con conocimiento de los tres re-
quisitos expuestos: la existencia de esas dos enajenaciones sucesi-
vas sobre la misma cosa y del mencionado perjuicio.
En cuanto a la constitución de un gravamen sobre el inmueble una
vez vendido en contrato privado con anterioridad a la elevación de
la compra-venta a escritura pública, el razonamiento es similar, de-
biendo considerar gravamen en un sentido extensivo tanto los gravá-
menes reales como los gravámenes personales que recaigan sobre la
cosa67. Al respecto, las Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de abril
de 2001 y de 27 de enero de 2009, expresamente señala lo siguiente:
“Qué duda cabe que el titular de la propiedad comprometida en venta y no
67 En sentido contrario, excluyendo del tipo los gravámenes personales que
recaigan sobre el bien, CHOCLAN MONTALVO, J.A., El delito de esta-
fa…, ob. cit., página 308.
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D IFBO
trasmitida todavía denitivamentemantiene el derecho de propiedad Sin
embargo tiene prohibido gravar el inmueble con hipotecas defraudando de
esta manera a los futuros propietarios. Tal prohibición se encontraba en el
art. 531 del CP de 1973 y sigue vigente en el actual art. 251.2º del CP.
Ello demuestra que el ejercicio del derecho de propiedad no opera sin más
comouna causadejusticación yquepor reglageneral notendránunca
losefectos deuna causa dejusticación cuandoproduce dañosa terceros
Enestamateriarigenlosprincipiosgeneralesdelascausasdejusticación
segúnloscualeselejerciciodelosderechosqueellasconerennojustican
las lesiones a los derechos de personas ajenas a la situación en la que tales
derechos se reconocen”.
