La sanción de expulsión como un factor clave en el proceso de exclusión de la mujer extranjera. El modelo español
| Author | Dra. María José Rodríguez Mesa |
| Pages | 73-89 |
73
La sanción de expulsión como un factor
clave en el proceso de exclusión de la mujer
extranjera. El modelo español
DMJRM
“…actualmente los estereotipos de género siguen pautando la vida de las
mujeres, la cuales están sometidas a procesos concretos de victimización”1.
Sumario
1. Introducción
2. Un triple factor de exclusión: mujer, extranjera y situación
administrativa irregular
3. La expulsión de mujeres inmigrantes en situación de estancia
irregular
4. La perspectiva de género en la regulación de las excepciones a
la expulsión
4.1. Embarazadas
4.2. Mujeres víctimas de violencia de género
4.3. Mujeres extranjeras víctimas de trata de personas
4.4. Mujeres víctimas de otros delitos que cooperen con las autoridades
competentes
5. Conclusiones
6. Bibliografía
*
Profesora Doctora de Derecho penal de la Universidad de Cádiz. Miembro de los
grupos de investigación “Sistema Penal y Actividad Económica” SEC 378 y “Valo-
racióndeleecienciaeimpactodelarespuestasocialyjurídicaalapederastiaa
partir del análisis criminológico” dirigido por la Profa. Dra. María José Rodríguez
Mesa. DER2015-67303-P. mariajose.mesa@uca.es
1 ACALESÁNCHEZMaríaElgénerocomofactorcondicionantedelavictimiza-
ción y de la criminalidad femenina”, en PAPERS, Nº 102/2, 2017, p. 3. Disponible
en: hpcortasIblc, consultado el 20/05/2019.
74
L
1. Introducción
Entre los factores que inciden en la vulnerabilidad de las mujeres in-
migrantes, la situación irregular y la consiguiente amenaza de expulsión
secongurancomoun componentedeprimerordenen suproceso de
exclusión social.
Tras considerar la relación entre situación irregular, expulsión y ex-
clusión social, la primera parte de este trabajo se dedica a analizar la
incidencia de la expulsión como sanción administrativa en el caso de las
mujeres inmigrantes en situación irregular y las dudas que se plantean
con relación al principio de proporcionalidad, especialmente desde la
perspectiva del arraigo y de las circunstancias familiares.
En la segunda parte del trabajo se examinan las distintas excepciones
a la expulsión previstas legalmente y que, directa o indirectamente, afec-
tan al colectivo de mujeres.
2. Un triple factor de exclusión: mujer, extranjera y
situación administrativa irregular
SegúnlaUNESCOlaexclusiónsocialsepuededefinircomola no-
participación activa ni pasiva en la sociedad, sin organización comunitaria y sin
recibir servicios y bienes sociales”2. Hay que destacar que la exclusión social
noes unacondiciónde lapersonasino un procesoenel queinuyen
una diversidad de factores tales como el grado de educación, las caracte-
rísticasdemográcaslosprejuiciossocialeslaspolíticaspúblicasypor
supuesto la edad, la etnia y el sexo.
Se trata, pues, de un concepto multidimensional que afecta negati-
vamente a los diferentes aspectos –y no solo materiales- del desarrollo
humano, provocando privación social o ruptura de lazos sociales y fami-
liares; privación política en cuanto incapacidad de decisión en las deci-
siones que afectan a sus vidas o participación política; y privación econó-
micaconsistenteenlafaltadeingresossucientesenrelaciónacontexto
inseguridad en el empleo y falta de titularidad de acceso a los recursos3.
2 TEALDI, Juan Carlos, Diccionario latinoamericano de bioéticaUNESCORedLati-
noamericana y del Caribe de Bioética: Universidad Nacional de Colombia, Bogo-
tá, 2008, p. 37.
3 PÉREZDEARMIÑOKarlosyEIZAGUIRREMarlenExclusiónsocialen PÉ-
REZDEARMIÑO Karlos (Dir.), Diccionario de Acción Humanitaria y Cooperación
al Desarrollo, Icaria Editorial, 2000. Disponible en: hpwwwdicchegoaehues,
consultado el 20/05/2019.
75
DMJRM
En cuanto carente de lazos sociales y privado de derechos políticos
y económicos, la condición de inmigrante en situación irregular en Es-
paña constituye uno de los principales factores de exclusión social. Pero
dentro de este grupo, las mujeres extranjeras en situación irregular cons-
tituyen un colectivo en el que la exclusión social y la marginalidad al-
canza sus máximas cotas debido a que son objeto de un triple factor de
vulnerabilidad y exclusión: ser mujer, ser inmigrante, y permanecer en
el país en situación irregular, lo que las excluye legalmente del acceso a
la mayoría de los derechos y necesidades básicas4.
a) Ser mujer
Aunque la exclusión social puede afectar igualmente a hombres
y mujeres, el ser mujer potencia especialmente la vulnerabilidad a los
procesos que conducen a ella5. Así, los diferentes estudios realizados al
respectoponen demaniestoque las mujeresensituación o riesgode
exclusión sufren mayor vulnerabilidad y falta de empatía social que los
varones en circunstancias similares por el hecho de ser mujeres6.
En cuanto a la incidencia cuantitativa, y según los datos aportados
por Cruz Roja Española7, el 55,6 % de las personas vulnerables atendidas
por esta institución en 2012 fueron mujeres. De toda la población extran-
jera atendida, el 30,2 % del total eran mujeres de procedencia Marroquí.
Entre las causas que sitúan a las mujeres como un colectivo con mayor
riesgo de exclusión social destacan: las mayores tasas de desempleo fe-
menino, la violencia doméstica y el abuso sexual, tener hijos a su cargo o
familia monoparental, y la baja formación educativa.
4 Talycomoarma JAÚREGUIJulio ElPaísEd España deagostode
Disponible en: hpcortasHuBh, consultado el 20/05/2019) “Las mujeres han
ocupado una posición subalterna en el sistema capitalista heteropatriarcal al coin-
cidir categorías como las de ser mujer y migrante. El hecho de estar en una situa-
ción administrativa irregular las sitúa en una posición más subalterna si cabe ya
que, por todos los modos, se les intenta invisibilizar”.
5 En la medida en que la vulnerabilidad no es una cualidad intrínseca de la mujer
inmigrante, sino que es el propio aparato jurídico-migratorio el que crea tal situa-
ciónpuede armarseconJAÚREGUI Julio citque las mujeresmigrantes no
son mujeres vulnerables, sino vulnerabilizadas.
6 Véanse al respecto las investigaciones sobre la exclusión social de las mujeres dro-
godependientes llevadas a cabo por la Fundación Atenea. Disponibles en: hp
fundacionatenea.org/, consultado el 20/05/2019.
7 CRUZROJA ESPAÑOLA. Informe sobre vulnerabilidad social 2011-2012, Madrid,
2013. Disponible en: hpcortasHuBPconsultado el 20/05/2019.
.
76
L
Segúnestemismoestudioentrelasmujerescondicultadsociallas
extranjeras presentan mayores porcentajes a medida que se eleva el in-
dicador global de vulnerabilidad (IGV): así, de entre las mujeres con un
IGV de nivel alto, con un riesgo social extremo por las responsabilidades
familiares no compartidas, el 79,4% son extranjeras; casi el 36% presenta
un IGV muy alto o extremo, y de este porcentaje más del 88% son mu-
jeres extranjeras. En cuanto a los países de procedencia, Marruecos es el
segundo país de procedencia de estas mujeres, con un 17% de mujeres
marroquíesensituacióndicultadsocialsolosuperadoporlasmujeres
españolas que representan el 20%.
b) Ser inmigrante
Los inmigrantes constituyen uno de los grupos con mayor riesgo de
padecer exclusión social; en este sentido, se ha utilizado el término “ex-
clusión social natural” para referirse al rechazo generalizado que sufre el
inmigrantequeesendenitivaunextranjeroencontraposiciónalos
“nacionales”8. Dicha contraposición es la base sobre la que se construyen
las condiciones objetivas de la vulnerabilidad por parte del Derecho de
extranjería de los países receptores.
Al no ser una condición preadquirida del inmigrante, sino el resulta-
do de la puesta en marcha del proyecto migratorio, la vulnerabilidad ex
lege de los inmigrantes se concreta en el país de destino y se desarrolla
a través de las relaciones sociales con otros individuos9. Esto determina,
en muchos casos, el inicio de un proceso de exclusión social10 determi-
nado por el ordenamiento jurídico de extranjería, pero también marca-
dopor la presencia de factoresexclusógenosespecícosque afectan a
los inmigrantes tales como la falta de arraigo, la carencia de vivienda11,
8 DE LUCAS, Javier, “La xenofobia y la condición de extranjero ante el Derecho”,
enBLÁZQUEZRUÍZEJ Ed10 palabras clave sobre Racismo y Xenofobia, EVD,
Estella, 1996. pp.167-196.
9 Véase al respecto LA SPINA, Encarnación, “Situaciones de vulnerabilidad vs. ex-
clusión para los inmigrantes en el contexto sureuropeo de crisis económica”, Cua-
dernos Electrónicos de Filosofía del Derecho, 2016, 10.7203/CEFD.34.8918. Disponible
en: hpcortasHuqconsultado el 20/05/2019.
10 HILDEGARDSÁNCHEZ MORALES María del Rosario En los límites de la
exclusión social. Inmigración y sinhogarismo en España”, PAPERS, nº 97/4, 2012,
p. 837. Disponible en: hpcortasHuhpconsultado el 20/05/2019.
11 El 45,8% de la población sin hogar atendidas en centros asistenciales de aloja-
miento y restauración en 2012 eran extranjeros, de los que más del 57,8% llevan
más de cinco años en España.
77
DMJRM
la existencia de perjuicios en la comunidad de destino, el desempleo12 o
la pobreza.
c) Estar en situación administrativa irregular
El concepto de exclusión social está íntimamente relacionado con la
idea de ciudadanía: “el excluido es el que no tiene las condiciones básicas
paradesarrollar su vida como tal el queno puede beneciarse del estatus de
ciudadano”13Y esdesde estaperspectivadesdelaque puedearmarse
que frente al extranjero en situación de estancia irregular se ejerce una
política de exclusión, propiciada por una legislación de extranjería que
en materia de derechos y libertades gira en torno a la exigencia de que
el ciudadano extranjero tenga autorizada su residencia o estancia en Es-
paña para el efectivo goce y disfrute de derechos económicos, sociales
yparticipativosTalycomoponedemaniestoelprofesorAdánNieto
ante las inmigraciones masivas de tipo económico las sociedades ricas
y acomodadas niegan la universalidad de los derechos fundamentales
condicionando su reconocimiento a la ciudadanía con independencia de
que la mayoría de éstos sean atribuidos por el derecho positivo a las
personas14.
Lapolíticaeuropeade extranjeríareejaque laprincipal preocupa-
ción de la Comunidad en esta materia no es la situación de marginalidad
en la que se encuentra el inmigrante ilegal y los posibles abusos de los
que pueden ser objeto, sino la perturbación social y económica que pue-
de provocar la movilidad no controlada de personas. En esta línea, el
tratamiento de la extranjería como un mero asunto de política migratoria
hasidoyesunaconstantePolíticasbasadasenlajacióndecontingen-
tesyenlaaplicaciónde criteriosmuyrestrictivosenlo quesereerea
la entrada y estabilidad de los ciudadanos extranjeros; en el control de
las fronteras, libre para las mercancías, pero cerradas para las personas
no nacionales de algún país miembro de la Comunidad Europea; en la
expulsión de los inmigrantes en situación administrativa irregular; y en
la limitación a esas personas del acceso a gran parte de los derechos bá-
12 Según la EPA (primer trimestre 2012), la tasa de paro de la población extranjera
es del 39,21%, 14,1 puntos superior a la de las personas de nacionalidad española
(25,11%).
13 DÍAZMARTÍNEZJoséAntonioySALVADORPEDRAZAMaríaJoseLas va-
riablessocioculturalesdelaexclusiónsocialenTEZANOSJoséFélixTendencias
en desigualdad y exclusión social, Editorial Sistema, Madrid, 1999, p. 154.
14 NIETOMARTÍNAdánCiudadaníaEuropeayDerechopenalEl extranjero en
elDerecho enelDerecho penalsustantivo yprocesal adaptadoa lanueva LO,
CGPJ, Manuales de Formación Continuada, nº 5, 1999, p. 304.
78
L
sicos, fomentando así la discriminación y la aparición de redes organiza-
das que colaboran a mantenerlos en esa situación de ilegalidad.
Claroexponente de esta política esla LO y sus posteriores
reformas, que al procurar la integración social de unos favorece la exclu-
sión social de otros, a quienes de entrada se les priva de la posibilidad le-
gítima de satisfacer sus necesidades económicas, sociales e individuales
másbásicasPeroademásaljarsecomonalidaddelaLeyelprocurar
la integración social de un colectivo determinado, se lanza a la sociedad
la idea de que existen otros sujetos que irremediablemente están exclui-
dos por el simple hecho de ser “inmigrantes ilegales”.
La decisión legislativa de privar de derechos a un colectivo de per-
sonas en aras de una concreta política de extranjería basada en la des-
igualdad de los individuos solo puede contribuir a potenciar la situación
de marginación y exclusión social que ya de por sí conlleva la impo-
sibilidad fáctica de acceder a necesidades tan básicas como el empleo
o la vivienda. La ausencia de opciones legítimas favorece la única res-
puesta posible que le queda al inmigrante en situación irregular: la de
la inadaptación como consecuencia de las desfavorables circunstancias
socialesquelerodeanExisteunasituaciónespecícaderiesgodelictivo
en los inmigrantes: la ilegalidad que está determinada por la actual po-
lítica migratoria15 .
La situación “irregular” en la que se encuentran cientos de mujeres
extranjeras en España, les imposibilita acceder “legalmente” a los recur-
sos más básicos, como el trabajo, la vivienda o la sanidad, lo que las
sitúa en los niveles más elevados de exclusión social. Su condición de
“excluidas” provoca en muchos casos situaciones de marginalidad so-
cial, en las que el recurso a la prostitución o al delito como único medio
de sobrevivir suele ser frecuente. Ello provoca a su vez, por parte de la
sociedadunmayorrechazodeestasmujeresalasqueseidenticacon
prostitutas y/o delincuentes- dando lugar a conductas discriminatorias,
racistas y xenófobas16.
15 GARCÍA ESPAÑA, Elisa, “La delincuencia de inmigrantes en España”, LAUREN-
ZOCOPELLOCoordInmigraciónyDerechoPenalBasesparaundebate, Tirant Lo
Blanch, Valencia, 2002, p. 159.
16 VéaseampliamentealrespectoRODRÍGUEZMESAMaríaJoséEl sistema pe-
nal ante el reto de la inmigración clandestina. Funciones instrumentales y simbó-
licas”, PÉREZÁLVAREZFCoordSertainmemoriamAlexandriBaraa, Edicio-
nes Universidad de Salamanca, Salamanca, 2004. pp. 845-870.
79
DMJRM
3. La expulsión de mujeres inmigrantes en situación de
estancia irregular
La mayoría de los expedientes de expulsión de mujeres inmigrantes se
tramitan como respuesta a la infracción prevista en el artículo 53.a de la
Ley 4/2000: estancia irregular en territorio español. Así, y a falta de cifras
ocialesdetalladassegúnlosresultadosdeunestudiollevadoacaboen
el CIE de Madrid, el 78,46% de las mujeres expulsadas durante los siete
primeros meses de 2011 lo fueron por estancia irregular (art. 53 a). Si a
esta cifra se le suma un 14,87 % de devoluciones, nos encontramos con
que más del 93% de las mujeres del CIE de Madrid que fueron expulsa-
das lo fueron como consecuencia de su estancia o entrada irregular17.
Estas expulsiones se dictan en virtud de lo dispuesto en el artículo 57
de la Ley, en el que se prevé la posibilidad de decretar la expulsión del
territorio nacional, en sustitución de la multa, a los extranjeros que se
encuentren irregularmente en territorio español “por no haber obtenido la
prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más
de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere
solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente”, y
a los que se encuentren “trabajando en España sin haber obtenido permiso de
trabajo o autorización previa para trabajar, cuando no cuente con autorización
de residencia válida”.
El fundamento de la amplitud del ámbito de aplicación de la expul-
sión, radica, como mantiene la Exposición de Motivos de la Ley 8/200018,
en la necesidad de “establecer los instrumentos que permitan hacer efectivo
el cumplimiento de las normas, en este caso de aquellas que rigen la entrada y
permanencia en territorio español...pretendiéndose con ello incrementar la capa-
cidad de actuación del Estado en cuanto al control de la inmigración ilegal...”.
Las razones expuestas por la Ley demuestran por sí mismas la contra-
dicción existente entre el Título de la Ley -“sobre los derechos y liberta-
des de los extranjeros en España y su integración social-, y su contenido.
La continua amenaza de expulsión sobre los extranjeros que se encuen-
tran en situación irregular puede acabar colocándolos en una situación
de ilegalidad irreversible. En este sentido, la única posibilidad de que un
17 MARTÍNEZESCAMILLAMargaritaDirMujeres en el CIE: Género, Inmigración
e Internamiento. EditorialGAKOADonostia Disponible en: hpcortas
Huxv, consultado el 20/05/2019.
18 LeyOrgánicade dediciembre dereformade laLeyOrgánica
de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su inte-
graciónsocialBOEdedediciembrede
80
L
extranjeros en situación irregular pueda obtener una autorización de re-
sidencia temporal son, en base al artículo 31.3 de la Ley y artículos 123 y
ss. del RD 557/201119, el arraigo, razones humanitarias, protección inter-
nacional, colaboración con autoridades públicas o razones de seguridad
nacional o interés público.
En el caso de la concesión del permiso de residencia temporal por
razones de arraigo, los extranjeros además de tener que acreditar su per-
manencia en territorio español por un mínimo de dos años, tienen que
contarcon un contratodetrabajo rmado Difícilmentevana poderse
acreditar los requisitos exigidos si durante este tiempo el inmigrante ha
tenido que vivir “a la sombra” del ordenamiento jurídico. Desde esta
perspectiva, la previsión de la medida de expulsión no sólo desconoce el
contenido del principio de proporcionalidad, además puede desplegar
importantes efectos criminógenos al favorecer toda una serie de conduc-
tas delictivas que surgen alrededor del inmigrante amenazado con la
expulsión.
Pero la voluntad del legislador en este sentido es tajante, como lo
demuestraelhechodequeelartículodelaLOpreveaparael
supuesto contemplado en la letra a) del artículo 53.1, la posibilidad de
ordenar la detención preventiva del extranjero mientras se sustancia el
expediente de expulsión. La tramitación del expediente, por su parte, y
de conformidad con lo dispuesto en el artículo 63 de la Ley, se sustan-
ciará mediante un procedimiento preferente. Si se tiene en cuenta que
laLO alregularla tramitación deurgenciaexige que existan
“razones de interés público que lo aconsejen”, no parece que la conduc-
ta consistente en permanecer de forma irregular en territorio español
puedajusticarlaconcurrenciadetalinterésTambiénenestepuntola
LOfuemásalládeloquehastasu entradaen vigorpermitía el
ordenamiento jurídico.
La propia ley resuelve las dudas que pudieran existir acerca de la
naturaleza jurídica de la expulsión administrativa, pues al situar la ex-
pulsión en el Título III bajo la rúbrica “De las infracciones en materia de
extranjería y su régimen sancionador”, y aplicarle las instituciones típicas
del derecho sancionador como la prescripción (artículo 52.2), o la rein-
cidenciaartículorearmasunaturalezasancionadoraatodos los
efectos y consecuentemente la aplicación a tales supuestos de los princi-
19 Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la
LeyOrgánica sobrederechosy libertadesdelos extranjerosenEspañay
suintegraciónsocialtrassureformaporLeyOrgánicaBOEnúm 103, de
30/04/2011.
81
DMJRM
pios generales de la potestad sancionadora recogidos en los artículos 127
y ss. de la LRJAP-PAC.
AtalesefectosesprecisorecordarqueelartículodelaLO
establece la expulsión como una sanción alternativa a la multa. A pesar
de ello, se constata que la práctica administrativa seguida hasta el mo-
mento invierte el criterio legal convirtiendo a la expulsión en sanción
tipo y la multa en excepción alternativa, contraviniendo el espíritu y le-
tra del texto legislativo20. Es cierto que en la apreciación de la concurren-
ciade circunstancias excepcionales que justiquenenelcaso concreto
la expulsión en lugar de la imposición de la multa ha de reconocerse un
cierto margen de discrecionalidad a la Administración en el ejercicio de
suspotestades en materia deextranjerosperoello no signica que se
trate de una facultad absolutamente discrecional.
EnestesentidolapropiaLOensuartículodisponeque
para la graduación de las sanciones el órgano administrativo compe-
tente se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de
culpabilidad, y en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la
infracción y su trascendencia.
No obstante, para lograr la adecuada ponderación y la salvaguarda
de derechos fundamentales superiores, parece imprescindible acentuar
el carácter excepcional de la expulsión, incluyendo un estudio de las
concretas circunstancias del sujeto, arraigo y situación familiar. En este
sentido el Tribunal Supremo (en adelante TS) admite que, en principio,
la medida de expulsión causa un daño de muy difícil o imposible repa-
ración, y que este daño debe modularse en razón de cuál sea la situación
concreta del sujeto expulsado21.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante TEDH), por
su parte, valora la circunstancia de arraigo, que es extensible a la protec-
ción de la familia (art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos), o
que la vida del extranjero pueda correr peligro, o sea objeto de torturas o
tratos degradantes (art. 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos),
20 XIIEncuentro deabogados sobre Derechode ExtranjeríaOrganizadopor Sub-
comisión de extranjería del C.G.A.E. y el Ilustre Colegio Provincial de Abogados
de Alicante. Celebrado en Alicante durante los días 9, 10 y 11 de mayo de 2002.
Disponible en: hpcortasHvHconsultado el 20/05/2019.
21 Véanse entre otras las Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de
1995, 19 de septiembre de 1995, 4 de octubre de 1996, 7 de diciembre de 1999, 9
de febrero de 1999, 4 de octubre de 1999, 25 de noviembre de 1999, 18 de julio de
2000, 25 de noviembre de 2000, 14 de junio de 2001, y 14 de marzo de 2002.
82
L
como elementos a tener en cuenta para la imposición de la expulsión22.
Del mismo modo la Directiva 2001/40/CE, de 28 de mayo de 2001, re-
lativa al reconocimiento mutuo de las decisiones en materia de expul-
sión de nacionales de terceros países, en su art. 3.2 obliga a los Estados
miembros a aplicar la Directiva respetando los Derechos Humanos y las
Libertades Fundamentales.
Con relación al daño producido o al riesgo derivado de la infracción
o su trascendencia, la expulsión resulta a todas luces una medida des-
proporcionada frente a los supuestos de estancia ilegal por no haber ob-
tenido prórroga de estancia o tener caducada más de tres meses la au-
torización de estancia sin haber procedido a solicitar su renovación. Tal
y como subrayan Heredia Puente y Fábrega Ruíz23, si bien este motivo
alqueselepuede aplicar la expulsión está claramente tipicado de-
pende de la negativa de renovación realizada discrecionalmente por la
Administración la que deslegaliza la estancia legal en origen, siendo, por
lo tanto, lo verdaderamente sancionado el incumplimiento de la salida
voluntaria en el plazo establecido, lo que no parece que merezca la san-
ción de expulsión que, además lleva a aparejada –con carácter general- la
prohibición de entrada en territorio español por un periodo de tiempo
de hasta cinco años. Para una persona que ha residido legalmente en Es-
paña, la prohibición de volver hasta en un periodo de cinco años está en
clara desproporción con el hecho de no salir del país en un determinado
plazo o no cumplir con determinadas obligaciones documentales, por lo
que parece razonable que en este caso solo pueda tener cabida la sanción
pecuniaria.
Por la misma razón, la imposición de la expulsión también vulneraría
el principio de proporcionalidad cuando se impone al extranjero resi-
dente que se encuentre trabajando sin permiso de trabajo. Debido a la
mayor presencia de mujeres inmigrantes en nichos de empleo (asistenta
dehogar cuidadora etc en los que esmuy habitual la no aliación
a la seguridad social por parte del empleador, esta causa de expulsión
puede ser especialmente trascendente en el caso del colectivo femenino.
Además, la gravedad de la sanción supone un obstáculo para la integra-
22 SSTEDH de 18 de febrero de 1981 (AS. Moustaquin), de 26 de marzo de 1992 (As.
Beldjoudi), de 30 de octubre de 1991 (As. Soering), y de 15 de noviembre de 1996
(As. Cruz Varas).
23 HEREDIAPUENTEMercedesyFABREGARUIZCristobalAlgunascuestiones
sobre la expulsión en el Derecho de extranjería español”, Revista del Poder Judicial,
nº 48, 1997, p. 204.
83
DMJRM
ción social de estas mujeres, abocándolas a la economía sumergida y a
situaciones de marginalidad24.
La proporcionalidad es una regla que despliega sus efectos en el mo-
mento de la aplicación concreta de la norma sancionadora, siendo un
principio que debe inspirar tanto la imposición de sanciones por parte
de la Administración, como el criterio de los tribunales en vía de juris-
dicción revisional. La fórmula del control judicial de la proporcionali-
dad hace imprescindible el trámite de audiencia y la motivación de la
decisión25. La motivación es precisamente un mecanismo de control con
función de garantía que posibilita el conocimiento de las razones por
las cuales la Administración actúa cuando dispone de diversas posibili-
dades, todas igualmente válidas. De este modo el interesado puede co-
nocer el motivo o razón que invoca la Administración para adoptar esa
concreta decisión, y en consecuencia, el afectado por la misma puede
contraponer las alegaciones y medios de defensa que estime oportunos
en salvaguarda de sus intereses así como posibilita el control por parte
de los tribunales del actuar administrativo.
En consecuencia, habrá que declarar la nulidad de la resolución ad-
ministrativa en la que se ordena la expulsión cuando no se exterioricen
las razones concretas y determinadas al caso por las que se ha decidido
optar por la medida de expulsión en lugar de la sanción pecuniaria.
Por otra parte, el adecuado respeto al principio de proporcionalidad
puede resultar incompatible en la práctica con la incoación del procedi-
miento preferente de expulsión previsto en el artículodelaLO
para los supuestos de las letras a) y b) del apartado 1 del artículo 54, así
como la a), d) y f) del artículo 53, cuando de las investigaciones se de-
duzca la oportunidad de decidir la expulsión. En la medida en que la op-
ción por el procedimiento preferente prejuzga ya la resolución, que será
necesariamente de expulsión, o en su caso -bastante extraño- de archivo,
difícilmente se puede proceder ya a la necesaria ponderación entre la
gravedad de la sanción y otras circunstancias concurrentes en el caso.
24 Ibidem, p. 275.
25 Véase Sentencia del Tribunal Supremo 853/2010, de 15 de octubre.
84
L
4. La perspectiva de género en la regulación de las excep-
ciones a la expulsión26
4.1. Embarazadas
El Comité Económico Social Europeo (DOUESerie Cnúm
de Mayo de 2010) considera que las mujeres embarazadas deben ser
objeto de una protección especial, y no deben ser recluidas en centros
de internamientos para extranjeros. También el TEDH ha señalado que
aquellas personas con graves enfermedades físicas o psíquicas, no po-
drán ser detenidas ni expulsadas pues necesitan atenciones sanitarias.
Como respuesta a estas exigencias internacionales, la Ley prohíbe la
ejecución de la expulsión cuando afecte a mujeres embarazadas y pueda
suponer un riesgo para la gestación o la salud de la madre (Artículo 57.6
delaLOEsteprincipiotambiénseaplicaalasmujeresembara-
zadas que llegan a las fronteras españolas a bordo de pateras y cayucos,
yaqueelreglamentoespecica queaun cuando se haya adoptado una re-
solución de devolución, ésta no podrá llevarse a cabo y quedará en suspenso su
ejecución” cuando se trate de gestantes y “la medida pueda suponer un riesgo
para la gestación o para la salud de la madre” (Artículo 23.6 a) del Real De-
creto 557/2011).
Esta suspensión de la ejecución de la sanción de expulsión implica
una resolución previa de expulsión y su naturaleza es temporal. Ello
signicaqueuna vez dictada resolución de expulsión si se considera
que su ejecución puede suponer un riesgo para el feto o para la madre,
lo que se suspende de manera temporal es la ejecución de la misma. Una
cuestión importante derivada de ello es la determinar cuál es la situación
jurídica de la mujer cuya expulsión ha sido temporalmente suspendida.
Conforme a lo dispuesto en los artículos 57 de la Ley y 245.3 del Re-
glamento, “la expulsión conllevará, en todo caso, la extinción de cualquier
autorización para permanecer legalmente en España, así como el archivo de
cualquier procedimiento que tuviera por objeto la autorización para residir o
trabajar en España del extranjero expulsado”. No parece coherente, sin
embargo, suspender temporalmente la orden de expulsión y al mismo
tiempo denegar la posibilidad de que la embarazada que permanece en
España hasta que dé a luz o desaparezca el riesgo valorado inicialmente
pueda residir, recibir asistencia sanitaria, e incluso si su salud se lo per-
26 Sobre la interpretación judicial del derecho desde una perspectiva de género véa-
seampliamenteACALE SÁNCHEZMaríaInterpretación judicial del derecho
penal desde la perspectiva del género”, en Jueces para la Democracia, nº 92, 2018,
pp. 26-43.
85
DMJRM
mite trabajar en España27. Por ello, y aunque ni la Ley ni el Reglamento
lo prevén expresamente, la situación de las mujeres cuya expulsión ha
sido suspendida a causa de su embarazo habrá de ser regularizada con
carácter provisional y temporal.
4.2. Mujeres víctimas de violencia de género
Losdatosestadísticosponendemaniestoquetantolaproporciónde
mujeres extranjeras en España víctimas de violencia de género como la
de los agresores extranjeros suponen una importante sobrerrepresenta-
ciónconrelaciónasupesodemográcoenlapoblacióntotal28.
Así, mientras que en 2018 el número de mujeres de nacionalidad ex-
tranjera residentes en España era del 9,9% frente a un 91,1% de mujeres
españolas29, el porcentaje de casos activos30 de mujeres de nacionalidad
extranjeras en el sistema VioGén31 ascendía al 28% del total. En cuanto
a mujeres fallecidas, en 2018 las mujeres extranjeras supusieron el 36,2
% de las víctimas mortales por violencia de género, mientras que los
agresores eran extranjeros en el 38,3% de los casos32. Es destacable que
la incidencia de la violencia de género, con resultado de muerte de la
víctima, está muy desigualmente repartida entre las comunidades in-
migrantes en función de cuál sea la nacionalidad de origen, dándose la
mayor repercusión en las latinoamericanas y la menor incidencia entre
las mujeres marroquíes.
Hastalareforma introducidapor laLOelartículobisin-
corporadoporlaLOpreveíaquelasmujeresextranjerasvíctimas
de violencia de género que estuviesen en situación de irregularidad y de-
27 Véase en un sentido similar, aunque referido al arraigo, el Auto nº 24/2004 del
Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Córdoba, de 5-3-2004.
28 Sobreeltratamientojurídicoysocialdela mujerinmigrantevíctimaen elOrde-
namientoJurídicoespañol véaseampliamenteACALE SÁNCHEZMaríaTra-
tamiento jurídico y social de la mujer inmigrante víctima: modelo español”, en
EGUZKILORESan Sebastián, nº 21, diciembre de 2007, pp. 203-233.
29 INE. Disponible en: hpswwwineesconsultado el 20/05/2019.
30 Son casos activos aquellos que son objeto de atención policial. El nivel de riesgo
de cada caso activo, según el momento y las circunstancias que lo rodeen, va evo-
lucionando con el trascurso del tiempo.
31 Sistema de Seguimiento Integral en los casos de Violencia de Género de la Secre-
taría de Estado de Seguridad del Ministerio del Interior. Disponible en: hpcort
as/yjD1, consultado el 20/05/2019.
32 CifrasocialesdelMinisteriodelaPresidenciaRelacionesconlasCorteseIgual-
dad del Gobierno de España. Disponible en: hpcortasDXeP consultado el
20/05/2019.
86
L
nunciasen a su agresor serían objeto de un expediente administrativo san-
cionador por encontrarse de forma irregular en nuestro país, que quedaría
suspendido hasta la resolución del procedimiento penal. Ahora bien, el
hecho de que se le abra un procedimiento administrativo que puede aca-
bar en expulsión a una mujer extranjera que se encuentra en situación de
irregularidad y que denuncia a su agresor, constituye un factor de desin-
centivaciónde primerordenque diculta la necesariaydebida protec-
ción que reclama cualquier mujer víctima de violencia de género.
En este sentido resaltaba la profesora María Acale, en referencia a la
Instrucción 14/200533, como resultaba sorprendente “acompañar a una
mujer maltratada inmigrante en situación irregular en su periplo en la
búsqueda de protección en un ordenamiento jurídico, el único de toda
Europaquecuentacon unaleycomo laLOPIVG cuandoalnal por
una u otra vía, la mujer inmigrante que consiga el permiso de residencia
temporal por razones humanitarias por ser víctima de violencia de géne-
ro va a ser sancionada por su estancia irregular, con multa, si se quiere,
pero sancionada34.
Precisamente por ello, la reforma del artículo 31 bis establece que si
al denunciarse una situación de violencia de género, se pusiera de ma-
niestolasituaciónirregulardelamujerextranjeranoseincoaráelpro-
cedimiento administrativo sancionador por encontrarse irregularmente
en territorio español; se suspenderá el procedimiento administrativo
sancionador en caso de que se hubiese incoado con anterioridad a la
denuncia; y si las órdenes de devolución o expulsión ya hubiesen sido
acordadas también serán suspendidas.
Enelcasodequele procedimientopenal nalicecon unasentencia
no condenatoria o con una resolución de la que no pueda deducirse la
situación de violencia de género, se incoará o se continuará el procedi-
miento administrativo sancionador por estancia irregular en territorio
español. Ello supone, que la mujer extranjera en situación irregular que
denuncia una situación de maltrato se expone a un expediente de expul-
sión en el caso de que los hechos objetos de la denuncia no puedan ser
probados, lo que implica una situación de mayor vulnerabilidad.
33 Instrucción 14/2005, de 29 de julio de 2005 de la Secretaría de estado de seguridad
del Ministerio del Interior sobre actuación en dependencias policiales en relación
con mujeres extranjeras víctimas de violencia doméstica o de género en situación
administrativa irregular
34 ACALESÁNCHEZMaríaTratamientojurídicoysocialdelamujerinmigrante
víctima, cit., p. 232.
87
DMJRM
4.3. Mujeres extranjeras víctimas de trata de personas
La Directiva 2004/81/CE, aplicable a los nacionales de terceros países
que sean o hayan sido víctimas de delitos relacionados con la trata de
seres humanos -aun cuando hayan entrado ilegalmente en el territorio-,
impone a los Estados miembros la obligación de concederles un periodo
dereexiónquelespermitarecuperarseylibrarsedelainuenciadelos
autores del delito, de forma que puedan decidir de forma consciente y
responsable si cooperan o no con las autoridades competentes35. Durante
eseperiododereexiónlaDirectivaprohíbequeseejecuteensucontra
ninguna orden de expulsión.
No obstante, parece existir en la práctica una confusión acerca de la
verdaderanaturaleza delperíodode restablecimientoyreexión Esta
confusión impide, según el Defensor del Pueblo, la efectiva puesta en
funcionamiento de las medidas de protección establecidas para las víc-
timas. El citado período ha de constar de dos fases que deberían estar
claramente diferenciadas. En un primer momento la víctima ha de resta-
blecerse, sentirse segura, recuperarse física y psicológicamente de todo
el sufrimiento padecido y, solo cuando esta primera fase haya culmina-
do con éxito y siempre con el debido acompañamiento y asesoramiento
de una entidad especializada, podrá enfrentarse a esa segunda fase del
procedimiento en la que habrá de ser debidamente informada de la po-
sibilidad de cooperar con las autoridades competentes.
En diciembre de 2009, y tras la sentencia 2009/143/TJCE, de 14 de
mayo, en la que se condena al Estado español por no aplicar la Directiva
CElaLO introduceelartículobisen elque además
deregularseelperiododereexiónalquealudelaDirectivaseprevéla
suspensión temporal del expediente administrativo sancionador que se
le hubiera incoado o, en su caso, la ejecución de la expulsión o devolu-
cióneventualmenteacordadasDeestemodolaLOincrementa
la protección frente a la expulsión de las víctimas de trata ampliando la
suspensióndelexpedientealafasedeidenticacióndelasvíctimas
35 También el Convenio del Consejo de Europa sobre la lucha contra la trata de seres
humanos, de 2005, insta a las Partes a contemplar este periodo de recuperación
y reflexión para las víctimas en el que no se podrá tomar ninguna medida de
extrañamiento (art. 13). Por su parte, la Directiva 2011/36/UE, en su Consideran-
doespecicaqueensu aplicacióndeberátenerse encuentalo establecidoen
la Directiva 2004/81/CE. Exhorta a los Estados a garantizar que la investigación o
el enjuiciamiento de estas infracciones no dependan de la denuncia de la víctima,
y que el proceso penal pueda seguir su curso, aunque la víctima retire su declara-
ciónartSobreelperiododereexiónremitealoestablecidoenlaDirectiva
2004/81/CE (art. 11.6).
88
L
No obstante, y a efectos de exención de responsabilidad por la infrac-
ción administrativa consistente en la estancia irregular en España, el desa-
rrollo reglamentario (artículo 143 del RD 557/2011) vuelve a hacer alusión
a la colaboración de la víctima, al indicar que será “la autoridad con la que
la víctima de trata de seres humanos estuviera colaborando en el marco
de la investigación del delito o del procedimiento penal”, la que “podrá
proponer al Delegado o Subdelegado competente la exención de respon-
sabilidaddelamismaquientambiénpodrádeterminardeociolaexen-
ción de responsabilidad en atención a la situación personal de la víctima.
El precepto indica que “en caso de no determinarse la exención de
responsabilidad, se levantará la suspensión del procedimiento sanciona-
dor o de la ejecución de medida de expulsión o devolución”. Pero, al no
establecerse los criterios a tener en cuenta para la determinación o no de
la exención de responsabilidad, la víctima o potencial víctima de trata
queda en una absoluta situación de inseguridad jurídica.
Aunque el artículo 59 sigue incluyendo en su ámbito de aplicación a
lasvíctimasdetrácoilícitodepersonasaéstaslesserádeaplicaciónlo
dispuesto en el artículo 59 bis, y ello por dos razones: a) por su naturale-
za especial frente al artículo 59; y b) porque el artículo 11.3 de la Directi-
va 2011/36/UE impide que los Estados miembros puedan supeditar, tal y
como exige el artículo 59 de la Ley, la asistencia y el apoyo a la víctima a
la voluntad de esta de cooperar en la investigación penal.
Ahora bien, tal y como se denuncia desde Womens Links, lo anterior
nosignicaquelaleyblindealasvíctimasdetrataparaquesequeden
aquí. “En un primer momento, puede ser que estas mujeres puedan ha-
cerlo porque son necesarias para una investigación, pero el hecho de ser
víctimasnosignicaqueobtenganlospapeles
4.4. Mujeres víctimas de otros delitos que cooperen con las autoridades
competentes
ElartículodelaLOcontemplalaposibilidaddequepue-
dan quedar exentos de responsabilidad administrativa y no ser denun-
ciados los extranjeros que se encuentren irregularmente en España y sea
víctimasperjudicados o testigos de un acto detráco ilícito de seres
humanosinmigración ilegal explotaciónlaboralo de trácoilícitode
mano de obra o de explotación en la prostitución abusando de su situa-
ción de necesidad, siempre que denuncie a los autores o cooperadores
dedichotrácoocoopereycolaboreconlasautoridadescompetentes
proporcionandodatosesencialesotesticandoensucasoenelproceso
correspondiente contra los autores. Este incentivo se extiende los meno-
res de edad teniendo en cuenta la edad y madurez de estos, y en todo
caso el principio del interés superior del menor.
89
DMJRM
En este caso, y a diferencia de los anteriores, el objetivo principal del
precepto parece ir más dirigido a la lucha contra la criminalidad organi-
zada que a la protección de la víctima. Esta conclusión se deriva tanto de
la supeditación del incentivo a la cooperación efectiva con las autorida-
descomoalanoprevisióndelperiododereexióndelavíctimaalque
alude el artículo 59 bis en los supuestos de trata de personas.
Uno de los problemas que plantea el artículo 59 es que, en ocasiones,
la colaboración de las víctimas en situación irregular no es considerada
sucientedesdeelpuntodevistapolicialalnoaportardatosesenciales
por desconocimiento o cualquier otra circunstancia. Estas situaciones de-
jan a la víctima en una situación de indefensión y de riesgo que puede lle-
gar a ser superior a la que existía antes de colaborar con las autoridades.
Entre los delitos contemplados en el artículo 59, cobran una especial
transcendencia con relación al colectivo de mujeres el de la explotación
en la prostitución abusando de una situación de necesidad, que entrará
en el ámbito de este precepto siempre y cuando no cumpla los requisitos
de la trata de personas, en cuyo caso sería de aplicación el artículo 59 bis.
Según datos proporcionados por APRAMP (Asociación para la preven-
ción, reinserción y atención de la mujer prostituida), la gran mayoría de
las mujeres en situación de prostitución (más del 90%) son extranjeras en
situación irregular y son víctimas de las redes de explotación sexual y/o
de trata de personas.
SegúndatosdelMinisteriodeInteriordeEspañalasmaasaprove-
chan las crisis económicas, políticas y humanitarias que sufren los países
de origen, siendo Colombia, Nigeria y Venezuela los principales países
de reclutamiento.
5. Conclusiones
La amenaza de expulsión coloca a las mujeres inmigrantes en situa-
ción irregular en una especial situación de vulnerabilidad frente al pro-
ceso de exclusión social. Las circunstancias relativas al arraigo y a las cir-
cunstancias familiares deben ser especialmente tenidas en cuenta en los
supuestos de estancias irregular de mujeres, de modo que la expulsión
solo se imponga como sanción preferente frente a la multa en supuestos
excepcionales y debidamente motivados.
Las excepciones a la tramitación del expediente de expulsión o a su
ejecuciónprevistasenlaLOafectandeformamayoritaria alas
mujeres extranjeras víctimas de delitos relacionados con la violencia de
género, explotación sexual, trata de personas o inmigración clandestina.
No obstante, y a pesar de las previsiones legales, existen tanto una serie
de lagunas normativas como defectos de aplicación práctica que gene-
ran una importante situación de inseguridad jurídica para estas mujeres
víctima de delitos.
