El proceso penal contra las personas jurídicas. Fundamentos jurídicos y propuestas de aplicación. Especial atención a la etapa inicial e intermedia
| Author | Carlos Alberto Mejías Rodríguez |
| Profession | Profesor Titular de Derecho penal de la Facultad de Derecho de la Universidad de la Habana |
| Pages | 316-346 |
316
El proceso penal contra las personas jurídicas.
Fundamentos jurídicos y propuestas
de aplicación. Especial atención a la etapa inicial
e intermedia
Dr. Carlos alberto MeJías roDríGuez*
Sumario
I. Exordio
II. Antecedentes legislativos en el sistema continental
III. La salvaguarda de principios básicos ante la instauración del pro-
ceso penal sobre las personas jurídicas
IV. Etapa procesal preliminar. Radicación e incoación del proceso pe-
nal
V. Sobre las personas jurídicas que pueden ser entendidas como suje-
tos punibles
VI. Sobre las diligencias y acciones de instrucción
VII. Sobre las diligencias de registro y ocupación de locales, bienes y
documentos.
VIII. Sobre la imposición de la medida cautelar
IX. Sobre la pretensión punitiva del scal en la etapa intermedia
X. Referencias Bibliográca
* Profesor Titular de Derecho penal de la Facultad de Derecho de la Universi-
dad de la Habana. Vicepresidente de la Sociedad cubana de Ciencias Penales.
E. mail: mejias@lex.uh.cu Portal: http://mejiaslex.hol.es\blog
Dr. Carlos alberto Mejías roDríguez
317
I. Exordio
Las reformas a nuestro ordenamiento adjetivo, constituyen un re-
clamo permanente de los procesalistas cubanos a los efectos de lograr
su viabilidad, y que sus instrumentos puedan ser aplicables de manera
satisfactoria en toda su extensión. Varias son las razones que se han ex-
puesto para ajustar la norma instrumental a las exigencias más moder-
nas del Derecho procesal penal, y como ocurre fuera de fronteras, en
no pocas ocasiones resulta preocupante el escaso interés que despierta
en el legislador los cambios que paralelamente en dicha sede, deben
acompañar a las modicaciones sustantivas1.
Sin embargo el tema que en este trabajo analizamos, me atrevo ase-
gurar, que se constituye como el de mayores carencias en los sistemas
procesales modernos en tanto se trata de que la norma procedimental
dote a la persona jurídica de la condición de parte en el proceso penal
y esta reciba en su contenido esencial, un tratamiento homologable a
la persona natural que ha sido acusada.
Gimeno Sendra alertó que el interés con que en la dogmática penal
se viene estudiando este tema contrasta con la apatía con la que dicha
cuestión ha sido tratada en la doctrina procesalista, pues son más bien
escasos y fragmentarios los trabajos al respecto2. En ese mismo senti-
do Feijóo Sánchez señaló que lo importante es llegar a la conclusión
de que hace falta desarrollar cuanto antes un Derecho procesal penal
pensado para los procedimientos de los que se pueden derivar conse-
cuencias distintas a las civiles para las personas jurídicas3.
Una mirada a la legislación procesal nuclear, es suciente para
aceptar los criterios expuestos. La condición de parte procesal como
acusada de la persona jurídica no rebasa los extremos tradicionales
a título de una responsabilidad por daños y perjuicios originados por
1 ECHARRI Casi Fermín Javier. Las personas jurídicas y su imputación en el
proceso penal: una nueva perspectiva de las garantías constitucionales Dia-
rio La Ley, Nº 7632, Sección Doctrina, 18 Mayo. 2011, Año XXXII, Editorial
La Ley. 2011, pp.24-37
2 GIMENO Sendra, Vicente. Sanciones a personas jurídicas en el proceso pe-
nal. Las consecuencias accesorias. Aranzadi, Navarra. 2002, p. 21.
3 FEIJÓO Sánchez. Bernardo. La responsabilidad de las personas jurídicas ¿un
medio ecaz de protección del medio ambiente? Revista peruana de Cien-
cias Penales, No. 9, Lima, 2007, p. 287.
El procEso pEnal contra las pErsonas jurídicas. FundamEntos jurídicos y...
318
las personas físicas, situación que insatisface las nuevas exigencias au-
tonómicas de responsabilidad y en las que autores como Del Moral
García reriéndose a ellas, considera que la persona jurídica ha de ser
traída al proceso penal en una cualidad más asimilable a la de imputa-
do que a la de tercero civil responsable.4
De otra parte, es cierto que el proceso penal no puede conformarse
con imputar la actividad delictiva a la persona jurídica, sino que prime-
ro ha de averiguar qué personas físicas concretas han llevado a cabo el
hecho criminal, y por tanto la responsabilidad de aquélla, no puede ser
una vía de escape para éstas5.
La persona jurídica, tiene hoy una conexión importantísima con los
sistemas constitucionales, y su existencia – a criterio de Echarri - no
puede entenderse como una simple cción jurídica6. La misma no se
concibe si no es en relación con las personas naturales de las que
se nutre, ya que tal colectividad, se considera una especíca forma
de organización de las personas físicas para la conquista de los nes
económicos, nancieros y mercantiles que de otro modo, no podrían
alcanzarse.
Dos posturas han asumido la doctrina del Derecho procesal con res-
pecto a la incorporación o no de la persona jurídica al proceso penal.
Una de ellas planteando que la persona jurídica debe asumir la condi-
ción de parte procesal y por lo tanto, son necesarios crearles espacios
de mayor participación en las diversas etapas del proceso, pudiendo
incluso intervenir en la fase intermedia y en el acto del juicio oral con
el reconocimiento que entraña el derecho de impugnación7 y la otra
postura, que por el contrario plantea, que si la persona jurídica no es
una imputada propiamente dicha, sino una “cosa peligrosa”, no hace
falta establecer todo un sistema de garantías procesales, bastando la
audiencia con sus titulares para resolver la litis jurídico penal8.
4 ECHARRI, p. 25.
5 Ídem.
6 Ibídem.
7 SAN MARTÍN Castro Cesar, Delito socioeconómico y proceso penal. El dere-
cho procesal penal económico. Ed. Advocatus, Nueva Época. No. 4. 2001.
p. 294.
8 FEIJÓO. p. 287.
Dr. Carlos alberto Mejías roDríguez
319
Asumir una postura a favor de un procedimiento penal con dere-
chos y garantías hacia la persona jurídica, es propio de un Estado de
Derecho que ha decidido por razones de política criminal invocar la
responsabilidad penal de estos entes y que a la par, en ocasión de la
persecución y el enfrentamiento de los delitos cometidos por ella, ema-
nan asuntos tan ineludibles como el Derecho a la defensa y un grupo
importante de garantías, que son necesarias para que se pueda aportar
el material probatorio que luego permita considerar su culpabilidad o
en su defecto declarar su inocencia.
Han pasado varios años desde que el legislador cubano decidió rom-
per con el viejo apotegma societas delinquere non potest e introdujo en
las leyes penales, la responsabilidad penal a la persona jurídica9; y aun-
que la institución que propendió a la exigencia de esa responsabilidad
penal, apareció por primera vez en el Código de Defensa Social promul-
gado en el año 1936; hasta la fecha, el quehacer procesal penal cubano
ha estado ausente de un procedimiento que logre tramitar y resolver las
disimiles situaciones que se presentan, una vez que fuera incorporada la
responsabilidad de las personas jurídicas al corpus iuris penal.
La primera clarinada, fue advertida por el Tribunal Supremo Popular
mediante la Instrucción No 169 del año 2002; informando a los tribu-
nales de justicia los aspectos a tener en cuenta una vez que le fuera
presentado un proceso incoado contra la persona jurídica; anticipo este
que resultó meritorio ante el vacío legislativo pero que lamentablemen-
te no ha logrado colmar las complejas y disímiles problemáticas que
tendrá que resolver el fuero de justicia penal tras dictar una sentencia
condenatoria.
No obstante, tales orientaciones seguirán comportándose como una
guía al sistema de justicia penal y debe mantenerse sus expectativas
de aplicación hasta tanto no se logre sistematizar el procedimiento en
una nueva Ley de procedimiento y cuyas reglas expuestas en las indi-
caciones de la mencionada instrucción, deben entrar en armonía con
aquellas que en su día sean dictadas, incluso ex antes de una reforma
9 El Decreto-Ley No 175 de 1997 introdujo en el Código Penal Cubano la
responsabilidad penal sobre las personas jurídicas. GOITE Pierre. Mayda. El
sistema de penas a las personas jurídicas en el ordenamiento jurídico penal
cubano. “Las consecuencias jurídicas derivadas del delito y una mirada a la
persona jurídica desde Cuba y España”. Estudios Latinoamericanos .Edito-
rial Tirant lo Blanch. Valencia. 2012. pp. 307-326.
El procEso pEnal contra las pErsonas jurídicas. FundamEntos jurídicos y...
320
procesal, de igual manera, con aquellas que se incardinen por los ór-
ganos encargados de la persecución y la sustanciación del proceso
penal, en ocasión de tramitarse un hecho delictivo del que sobrevenga
la imputación de un ente colectivo.
Lamentablemente, en nuestro entorno no aparecen antecedentes en
el orden teórico ni práctico, que le permitan al gremio de juristas, po-
lemizar u ordenar las ideas e inquietudes que surgen ante la presencia
incriminatoria de la persona jurídica en el contexto jurídico – procesal
cubano. De ahí nuestra intención de acercarnos a un referente teórico
para en la medida de lo posible, contribuir a despertar no solo el inte-
rés por este tema, sino y es lo más importante, aportar muy modesta-
mente a las transformaciones procesales que en poco tiempo tendrán
que producirse en Cuba.
El enfrentamiento a la criminalidad económica atraviesa por un mo-
mento trascendental en el empeño de perfeccionar nuestro modelo eco-
nómico, de ahí que trasversalmente la persona jurídica aparecerá en el
escenario jurídico y penal como uno de los protagonistas en los que la
imputación y el juzgamiento intervendrán, – amén de la selectividad,
discrecionalidad y racionalidad que debe comportar en sede penal su
reproche – ya sea para reprimir conductas antijurídicas o para lograr
una vía más de prevención ante la ocurrencia de supuestos lesionadores
de bienes jurídicos individuales, colectivos o supraindividuales.
En el campo del Derecho penal económico – como expresa Abanto
Vázquez - se ha comprobado una y otra vez que la persona jurídica
participa, ya no como excepción, sino como regla general en la co-
misión de delitos10, criterio al que se suma Carbonell Mateu cuando
resalta que
más
del 80% de los delitos económicos son cometidos a
través de
las empresas
11
.
De ahí que como un elemento metodológico de suma importancia,
ante la ocurrencia y exploración de los hechos delictivos, atendiendo
10 ABANTO Vásquez. Manuel A. Responsabilidad penal de los entes colectivos:
Estado actual y reexiones preliminares. Centro de Investigación Interdis-
ciplinaria en Derecho Penal Económico. Diciembre 2011, p.3. Sitio web
www.ciidpe.com.ar Consultado el 28 de diciembre de 2011 a las 08:45. am
11 CARBONELL Mateu. Juan Carlos. “Responsabilidad penal de las personas
jurídicas: reexiones en torno a su dogmática y al sistema de la reforma de
2010 del Código Penal Español”. Goite Pierre, Mayda Coordinadora. Las
consecuencias jurídicas derivadas del delito…”, p. 280.
Dr. Carlos alberto Mejías roDríguez
321
a la relación que tiene la criminalidad de las personas jurídicas con la
criminalidad económica, sea conveniente trasladar en la medida de lo
posible, algunos estándares de investigación y enjuiciamiento que son
empleados comúnmente para los delitos económicos, hacia aquellos
supuestos delictuosos en los que asoman una participación los entes
colectivos.
En otro orden, algunos autores explican la incapacidad procesal
de las personas jurídicas12 y otros advierten que la aplicación de un
régimen de sanciones a las entidades, trae aparejado consecuencias
negativas para terceros ajenos a la actividad delictiva, especícamente
con la ruptura de puestos de trabajos y empleos al personal vinculado
al ente incriminado, a la par de las afectaciones que para los negocios
de otras entidades se pueden originar.
Por eso unido al aspecto instrumental, será importante también el
enfoque jurídico que parta de la necesidad de establecer un régimen
de principios, garantías y derechos que de alguna manera alivie esas
consecuencias con total y absoluto respeto a las Leyes y en evitación
de los daños y perjuicios a personas que aun perteneciendo a la enti-
dad no sea responsable de los hechos penales cometidos por esta.
II. Antecedentes legislativos en el sistema continental
Se advierte, como expone Carbonell Mateu13 que en los países donde
viene
regulándo
se la
responsabilidad
penal de las personas jurídicas,
tampoco
se
ha
introducido
la previsión procesal, debiéndose recurrir
a la
analogía
respecto a la regulación civil o a los principios generales
del
proceso
penal, como ocurre por ejemplo en Portugal y Brasil.
Los
problemas
que van a
plantearse en este orden
son
nume-
rosísimos,
desde la
traslación
de los dere
chos
del
imputado
hasta
la misma
competencia
jurisdiccio
nal,
pasando
por el puro meca-
nismo procedimental
o la
confrontación de
intereses entre la persona
jurídica y sus
representantes
legales
o
administradores
de hecho o
de derecho.
En Latinoamérica el antecedente más antiguo que se conoce, res-
ponde a uno de los proyectos discutidos en el parlamento argentino
12 ABANTO, p. 6.
13 CARBONELL, p. 308.
El procEso pEnal contra las pErsonas jurídicas. FundamEntos jurídicos y...
322
en ocasión de la Ley 12.906 – “Ley de represión de la especulación y
monopolio” - sancionada en diciembre de 1946 y derogada en 1980;
en el que se reconoció a la persona jurídica el carácter de parte en el
proceso, estructurándose la fórmula de representación.
En la actualidad y a pesar de las reformas procesales acontecidas
desde la década de los años 90 del siglo pasado para instaurar el pro-
ceso penal acusatorio formal, solo el Código Procesal Penal de Perú
promulgado por el Decreto legislativo 957 de 2004, que entró en vigor
progresivamente, el 1 de febrero de 2006, es el que ha regulado esta
materia14; y en Chile, el artículo 21 del proyecto de la Ley sobre “Res-
ponsabilidad legal de las personas jurídicas en los delitos de lavado de
activos, nanciamiento del terrorismo y delitos de cohecho” de sep-
tiembre de 2009, colocó algunas cláusulas con previsiones especícas
sobre el procedimiento penal.
La mayoría de las legislaciones, especialmen
te
las
europeas,
están
introduciendo
la
responsabilidad
penal de
las
personas jurí dicas.
Pero lo hacen
utilizando
la fórmula de
traslación
de la
responsa-
bilidad
por el hecho
cometido
— aunque no esté
declarado pro-
cesalmente —
por una persona fís ica , en virtud del “defecto de
organización”
o de la ausencia del ejercicio
del
debido c ontro l
15.
En países como Alemania16, Italia, Francia17 y España18, se han es-
tablecido procedimientos especiales y reglas de aplicación contra la
14 ESPINOZA Goyena. Julio Cesar. La persona jurídica, en el nuevo proceso
penal. El nuevo proceso penal, estudios fundamentales, Instituto de Ciencia
Procesal Penal. Palestra. Lima, junio 2005, p. 2.
15 CARBONELL, p. 307.
16 Ver la Ordenanza Procesal Alemana. Código Penal Alemán. Marcial Pons,
Ediciones Jurídicas y Sociales, Madrid, 2000, p. 384.
17 Ver Código Penal Francés de 1994 y la Ley Complementaria (Ley No 2001-504
de 12 de junio de 2001. Visible en www.legifrance.gouv.fr/html.
18 El Código penal Español de 1995 incorpora una serie de consecuencias
accesorias aplicables a las personas jurídicas estableciendo algunas pautas
de procedimiento para su imposición. Recientemente por la Ley Orgánica
No 5 del 2011 se dictaron normas complementarias para exigir responsa-
bilidad penal a las personas jurídicas y estaba a esta fecha en discusión la
Ley de Agilización de Trámites Procesales que reordenaran lo relativo al
procedimiento penal a seguir. BACIGALUPO, Silvina. La responsabilidad
penal de las personas jurídicas, Bosch, Barcelona, 1998, p. 289.
Dr. Carlos alberto Mejías roDríguez
323
persona jurídica, instaurándose procesos, decisiones sancionatorias y
contravencionales que son prescritos por el ordenamiento procesal y
sustantivo como consecuencias accesorias a la responsabilidad indivi-
dual. Más recientemente en España se dictó la Circular No 1 del 2011
del Fiscal General de la Nación, que estableció un grupo de instruccio-
nes para la sustanciación del proceso penal contra la persona jurídica.
III. La salvaguarda de principios básicos ante
la instauración del proceso penal sobre las personas
jurídicas
La persona jurídica es sujeto pasivo del Derecho penal, esencial-
mente porque actúa en el proceso penal por derecho propio sea en
defensa de sus derechos subjetivos y ocupando la parte contraria a
quienes ejercitan la acción penal, a la vez que es posible imponerle
durante el proceso una medida cautelar y contra ella recaerá, al na-
lizar el proceso, una de las consecuencias jurídicas establecidas en la
ley penal.
Ello bastaría para justicar que tal y como ocurre con las personas
naturales, sobre las personas jurídicas es dable en un Estado de Dere-
cho la aplicación consecuente del debido proceso y una tutela judicial
efectiva. Es por ello importante que en estos casos durante la tramita-
ción de los procesos penales se vele por el cumplimiento estricto de
los principios, derechos y garantías generales; sean aquellos coligados
a los preceptos constitucionales o los preestablecidos en sus normas
de desarrollo.
La Constitución de la nación dene la subordinación a un régimen
estatal centralizado y planicado de la economía; por lo que el inter-
vencionismo directivo del Estado19 será un elemento a tener presente
en el enfoque que adopte la regulación procesal. Más especícamente
el Estado ejerce la dirección y el control de la actividad del comercio
exterior20, lo que indica que los entes jurídicos de ese sector – aun los
19 ZÚÑIGA Rodríguez, Laura del Carmen, Bases para un Modelo de Imputa-
ción de la Responsabilidad Penal a las Personas Jurídicas, Aranzadi edito-
rial, Navarra, 2000, p. 19.
20 Ver los artículos 15,16, 17,19, 20 y 23 de la Constitución de la República
de Cuba que establecen el régimen estatal y de intervención del Estado en
la economía.
El procEso pEnal contra las pErsonas jurídicas. FundamEntos jurídicos y...
324
creados como sociedades mercantiles - responden a dicha política y
por tanto a las exigencias de las funciones ejecutivas que en el que
hacer comercial y mercantil se prescriben.
La carta magna también le pone límites al ius puniendi a través de
prohibiciones que tienen un carácter procesal y sustantivo e igual tra-
tamiento deberá recibir la persona jurídica. Así ocurre con el principio
constitucional de inviolabilidad del domicilio, cuyo diligenciamiento
sujeto a las exigencias de la norma procesal y a otras especicidades
o términos instrumentales; mantendrá su primacía cuando se disponga
la ocupación de locales pertenecientes a la persona jurídica involucrada.
En nuestro sistema de justicia penal rigen un conjunto de princi-
pios procesales, especialmente en la etapa preparatoria del juicio oral
que deben igualmente ser respetados. Tal es el caso de los principios
de legalidad, ocialidad, presunción de inocencia, objetividad en la
imputación, el mencionado derecho a la defensa y a la no autoincrimi-
nación, así como la prevalencia de los criterios de oportunidad cuando
correspondan.
Otros principios de inuencia procesal reconocidos por la doctrina
y la praxis jurídico penal primarán; como los conocidos de interven-
ción mínima en la persecución penal, que será positivamente aplicable
de una parte en hechos de escasa dañosidad social, muy especialmen-
te como resultado a la cuantía de los daños y perjuicios ocasionados
por la persona jurídica en su actuar delictivo y las posibilidades de
solucionar el conicto en otras sedes restitutivas, como pudieran ser la
civil o la administrativa.
Un elemento a tener en cuenta es que los actos jurídicos que acon-
tecerán sobre la persona jurídica, son en rigor actos de persecución
penal, por lo que es improcedente la intervención del actor civil o
económico en la sustanciación del proceso penal sea cual fuere la eta-
pa y tampoco será acertado en materia instrumental, la aplicación de
analogía con otras normas procesales extra-penales que restrinjan de-
rechos fundamentales de las personas jurídicas. La excepción de esta
regla únicamente podrá emanar de la analogía in bonam partem a los
efectos de homologar cuanto menos en contenido interpretativo, los
conceptos e instituciones que son propios del Derecho económico,
mercantil, nanciero, tributario, etc.
IV. Etapa procesal preliminar. Radicación e incoación
del proceso penal
La radicación e incoación del proceso penal contra la persona jurídi-
ca, debe responder a los criterios de objetividad procesal, racionalidad
Dr. Carlos alberto Mejías roDríguez
325
jurídica y defensa de los intereses individuales y colectivos que se po-
nen en peligro o resultan lesionados tras la comisión de hechos graves.
De esta forma la política criminal en Cuba consecuente con los
principios y nes del Derecho penal, tendrá que ajustarse al contexto
socioeconómico nacional e internacional, muy especialmente en áreas
de intercambio comercial y de incentivación de la inversión extranjera.
Es por ello que será recurrente, hacer los juicios de complementariedad
de la norma penal y utilizar los mecanismos de solución de conictos,
cuestión que también indica un uso discrecional de las prerrogativas
existentes con respecto al ejercicio de la acción penal y pública en
estos casos, utilizando siempre que haya méritos, las potestades selec-
tivas que otorgan los criterios de oportunidad procesal.
Las personas jurídicas son sujetos punibles respecto de cualquiera
de los delitos previstos en el digesto penal, sin embargo este criterio
abierto de imputación no debe colisionar con la especial naturaleza
de los ilícitos que objetivamente pueden ser cometidos por estos entes.
Sin embargo como parte de la discrecionalidad que tienen los órganos
de investigación, persecución y promoción de delitos, es viable por el
momento restringir el ámbito de aplicación a un grupo de delitos en los
que los espacios de la criminalidad económica tienen mayor relevan-
cia, al menos en nuestro contexto, por lo que resultará acomodaticio a
nes procesales radicar aquellas guras que aparecen en el catálogo de
los títulos contra la Administración y la Jurisdicción, la Seguridad Co-
lectiva, la Economía, la Fe Pública, el Patrimonio y la Hacienda Pública.
Las razones explicadas hacen suponer que prudentemente al pre-
sentarse la notitia criminis y tras las indagaciones iniciales de rigor que
conrmen inobjetablemente la ocurrencia de un hecho penal y sus
posibles responsables, es dable que la autoridad competente antes de
diligenciar la fase sumarial o preparatoria, solicite autorización de los
funcionarios y representantes del Ministerio Público para proceder a
la incoación de proceso penal contra la persona jurídica penalmente
responsable; aunque queden relativizadas las facultades expresadas en
21 El artículo 116 de la Ley de Procedimiento Penal dispone la obligatoriedad
de denunciar y poner en conocimiento de un tribunal, scal, instructor,
unidad de la policía o en defecto de esta, de la unidad militar más próxima
del lugar en que se halle. Por su parte el artículo 121 orienta que cuando
la denuncia se formule ante el instructor o cuando este reciba las primeras
El procEso pEnal contra las pErsonas jurídicas. FundamEntos jurídicos y...
326
La mirada atenta en esta prima face del proceso penal también debe
recaer sobre el artículo 13 de la Ley de procedimiento penal, en lo
concerniente a la conexidad plurisubjetiva y sustantiva22.
Por denición, persona física y jurídica son independientes, de ahí
que una de las funciones básicas que desempeñan las sociedades e
instituciones con personalidad jurídica propia es
la
de limitar la
res-
ponsabilidad
individual que estas pudieran tener con respecto a las
personas físicas23, ello indica que nada impide que en la sustanciación
del proceso penal en la que se determine la acusación de la persona
jurídica, podrá incoarse a la par la responsabilidad penal de cuantas
personas naturales estén implicadas en los hechos en lo que esta apa-
rece y viceversa, sin que ello suponga, en absoluto, la infracción del
principio non bis in ídem.
De esta forma, siguiendo los pronunciamientos de la ley adjetiva
es recomendable no escindir o separar a ambas personas en el mismo
proceso, salvo que razones de seguridad e interés estatal así lo acon-
sejen.24
V. Sobre las personas jurídicas que pueden ser
entendidas como sujetos punibles
El Código Penal establece también varias exenciones con respecto
a los sujetos colectivos que ante la ocurrencia de conductas infractoras
diligencias dispondrá de un plazo de diez días para iniciar el expediente de
fase preparatoria o decidir su archivo.
22 El artículo 13 considera delitos conexos: 1) Los cometidos simultáneamente
por dos o más personas reunidas, siempre que éstas vengan sujetas a diver-
sos Tribunales por su condición o por la índole de los delitos cometidos; 2)
los cometidos, previo concierto, por dos o más personas en distintos lugares
o momentos; 3) los cometidos como medio para perpetrar otros o facilitar
su ejecución; 4)los cometidos para procurar la impunidad de otros delitos y
5) los diversos delitos que se atribuyan a un acusado al incoarse expediente
contra él por cualesquiera de ellos, si tuvieren analogía o relación entre sí
y no hubieren sido hasta entonces objeto de proceso.
23 CARBONELL p. 282.
24 Al respecto Feijóo Sánchez adelantó en una ponencia la necesidad de que las
medidas contra la persona jurídica se deben sustanciar en el mismo procedi-
miento seguido contra la persona física autora del delito. ESPINOZA. p. 8.
Dr. Carlos alberto Mejías roDríguez
327
están eximidos de responder penalmente como ocurre con las entida-
des, organismos o instituciones de régimen estatal, las cuales están ex-
cluidas de la exigibilidad penal, lo cual resulta razonable en la medida
de que no es imaginable que el Estado cometa delitos contra sí mismo
y aún menos que se auto aplique pena de clase alguna.25
Sin embargo, la prerrogativa del inciso 4 del artículo 16 del Código
penal, trasciende al procedimiento en el trámite del diligenciamiento
que es menester realizar durante la sustanciación del proceso penal,
a efectos de lograr seguridad jurídica para todos los intervinientes di-
rectos y colaterales del asunto; lo cual para su comprensión amerita
algunas reexiones de aplicabilidad.
Entre los entes sin personalidad jurídica reconocida en la actualidad
se hallan los trabajadores por cuenta propia, las agrupaciones de per-
sonas y las sociedades irregulares26; a las cuales tampoco le es exigi-
ble responsabilidad penal, por lo que antes de iniciar la sustanciación
de la denuncia será pertinente acreditar por el órgano del Estado que
corresponda, el régimen jurídico y la legitimación que ostenta la enti-
dad presunta responsable, que se acredita como persona jurídica en el
territorio nacional27.
En todos los casos la autoridad actuante deberá comunicar por escri-
to a la autoridad pública que registró a la persona jurídica el interdicto
25 CARBONELL p. 305-306.
26 La Constitución es el acto por medio del cual una sociedad mercantil ad-
quiere tal personalidad, para lo cual debe cumplir con requisitos y solem-
nidades legales que les sean aplicables. Las sociedades que carezcan de
estos requisitos son conocidas como sociedades irregulares. Para el acto
de constitución de una sociedad mercantil se establecen varios requisitos,
se requiere de la autorización gubernativa posteriormente se procede ante
notario a redactar la escritura pública y como último paso se procede a
la inscripción en el registro Mercantil. tal y como lo establece el Decre-
to 226/2002 que regula el Registro Mercantil y la Resolución 230/2002 que
es el Reglamento de esta.
27 Todas las sociedades mercantiles en Cuba para alcanzar la personalidad ju-
rídica deberán inscribirse en el Registro Mercantil como dispuso el mencio-
nado Decreto-Ley 226 de 2002 “Del Registro Mercantil” se debe entender
que cada sujeto de la Inversión extranjera se inscribirá en el nuevo registro
creado al efecto, en materia mercantil, según se establece en la primera de
la Disposiciones Especiales de este Decreto-Ley 226.
El procEso pEnal contra las pErsonas jurídicas. FundamEntos jurídicos y...
328
de que otras entidades pertenecientes al grupo de personas jurídicas no
realicen o desarrollen las actividades que la persona jurídica implicada
venía ejecutando; así como que siendo económicamente relevantes
las actividades que venía desarrollando la persona jurídica acusada, se
decida quien o quienes atenderán la cartera de clientes o sus medios
productivos.
Hay que tener en cuenta las diferentes modalidades de sociedades
que han sido enunciadas en la Ley 118 de 2014; por lo que en los ca-
sos de empresas mixtas y empresas de capital totalmente extranjeros,
aún y cuando ello implica la formación de una persona jurídica, la
responsabilidad penal debe recaer sobre inversionistas nacionales28 o
extranjeros.
Otra distinción importante a tener en cuenta a los efectos de respon-
sabilidad penal es que el Decreto 206 del Comité Ejecutivo del Consejo
de Ministros del 10 de Abril de 1996 y recientemente la mencionada
Ley 118 sobre la inversión extranjera, reconocen la gura del empresa-
rio individual como una persona natural con domicilio en el exterior,
que en su nombre propio pudiera realizar habitualmente actos de co-
mercio, por lo que al amparo del artículo 15 del Código de Comercio29
se le permite que este ejerza el comercio en Cuba, con sujeción a las
leyes de su país en lo que se reere a su capacidad para contratar y a las
disposiciones del mentado Código; en cuanto concierna a la creación
de un establecimientos dentro del territorio cubano, a sus operaciones
mercantiles y a la jurisdicción de los tribunales de la nación.
28 Es bueno destacar que estos aspectos relativos a la personalidad y represen-
tación del inversionista extranjero deben tenerse en cuenta desde la etapa
misma de negociación previa, a n de estar seguros que se negocia con
alguien que está facultado para obligarse, cuando el inversionista se hace
representar por un apoderado, y lo que es más importante aún, con el obje-
tivo de conocer a ciencia cierta con quién se está negociando; recuérdese
que sobre los países en vías de desarrollo, o dicho con más propiedad, sub-
desarrollados, caen en ocasiones verdaderos aventureros que sin respaldo
suciente de capital y bajo la fachada de una empresa constituida ad-hoc
para la negociación, pretenden incursionar en el campo de las oportunida-
des que se brindan a la inversión extranjera. DÁVALOS Fernández. Rodolfo
La instrumentación jurídica de la empresa mixta. Revista Cubana de Dere-
cho, No 7. Ed. Unión Nacional de Juristas de Cuba, 1992. p. 29.
29 Código de Comercio Actualizado, Editorial Félix Varela, La Habana, 1998.
Dr. Carlos alberto Mejías roDríguez
329
En tal sentido, conforme a la aplicación de la Ley penal cubana y
bajo el principio de territorialidad relativa, la responsabilidad por actos
ilícitos deberá ser imputada a título de persona natural, aun y cuando
este sujeto económico tenga constituida en el exterior una entidad con
personalidad jurídica reconocida.30
En los hechos que se acredite el concurso de personas físicas que
realizan actividades laborables en el territorio nacional, con las perso-
nas jurídicas implicadas, los primeros responderán penalmente como
personas naturales amén de la aplicación de las sanciones administra-
tivas que corresponda.
De otra parte la transformación, fusión, absorción o escisión de una
persona jurídica no extingue su responsabilidad penal, que se trasla-
dará a la entidad o entidades en que se transforme, quede fusionada
o absorbida y se extenderá a la entidad o entidades que resulten de la
escisión.
No es posible aplicar con carácter retroactivo la responsabilidad pe-
nal sobre aquellas personas jurídicas que se hayan disuelto, por lo que
la extinción legal de una persona jurídica, con antelación a la fecha de
la denuncia, extingue también su responsabilidad penal y debe dar lu-
gar al sobreseimiento libre de las actuaciones, independientemente de
la responsabilidad penal que pueda recaer sobre las personas naturales.
Por último, apartándonos de las controversiales ideas que en la ac-
tualidad matizan los principales inconvenientes de la dogmática apli-
cables a las personas jurídicas31, la responsabilidad penal es exigible
por acción u omisión, sean estas conductas dolosas o imprudentes y
en ese orden la atribución de responsabilidad penal a las personas ju-
rídicas se fundamenta sobre la base interpretativa de que sus órganos
y
administradores
de hecho o de derecho pueden ser colectivos y
30 Este empresario tiene que concurrir a los actos de comercio a través de
una institución cubana que los represente, sin embargo en ocasiones estos
sujetos se valen de testaferros y personas naturales residentes en Cuba o en
exterior para realizar sus actos de comercio en nuestro país sin estar debi-
damente legitimados, constituyéndose este modo de proceder como una
actividad económica ilícita, amén del quebrantamiento de otras regulacio-
nes existente. (NA)
31 CARBONELL, p. 287-301.
El procEso pEnal contra las pErsonas jurídicas. FundamEntos jurídicos y...
330
cuan
do
actúan en nombre de la persona jurídica generan
responsa-
bilidad penal, presentándose así
cuatro supuestos fundamentales de
exigibilidad:
Primero: Cuando alguno de los representantes o administradores
haya cometido el delito por su cuenta y en provecho de la persona
jurídica. Ello indica que cuando se trate de actos ultra vires32 en las que
el representante del ente colectivo se excede y va más allá de sus com-
petencias en benecio o provecho personal, la responsabilidad penal
debe ser exigible únicamente al administrador o representante a título
individual en tanto no actúo en provecho de la persona jurídica que es
el requisito exigido como fundamento para que esta última responda.
Segundo: Cuando el delito por su cuenta y en provecho de la per-
sona jurídica haya sido cometido por uno o varios de sus empleados,
siempre y cuando se conrme que el hecho punible realizado por sus
empleados fue posible por no haber ejercido la persona jurídica el de-
bido control y vigilancia sobre su personal y actividades.
Tercero: En todos los casos a los efectos de exigir la responsabilidad
penal, se tendrá en cuenta, de una parte las afectaciones reales produ-
cidas por la persona jurídica en sus relaciones con otras instituciones y
de otra las circunstancias que fueron propiciadas por la persona física
para delinquir en su condición de pertenecer o participar de las activi-
dades y operaciones desempeñadas por la persona jurídica.
Cuarto: Las personas ju r í d i c a s (sociedades, fundaciones
,
em-
presas) serán
penalmente responsables
de los hechos
constitu
tivos
de delito que sean consecuencia de acuerdos adoptados
por
sus
órganos so ci al es a los que, legal o
estatutariamente corresponda
la
adopción
de decisiones ejecutivas. Para llegar a entender que tales
he
chos son típicos será necesario
interpretar
que los órganos cole-
giados
son
representantes
legales o
administradores
de hecho o de
derecho y que
la
ejecución de los acuerdos por ellos
adoptados
son
responsabili
dad
suya
y no del
instrumento
que los hace efectivos.
32 SÁNCHEZ Calero, Fernando. Los administradores en las sociedades de ca-
pital, Editorial Thomson-Civitas, 2da edición, Navarra, 2007, p. 230.
Dr. Carlos alberto Mejías roDríguez
331
VI. Sobre las diligencias y acciones de instrucción
Siguiendo el contenido de nuestra Ley procedimental, hemos que-
rido enunciar aquellas diligencias y acciones de instrucción que son
menester ejecutar por el órgano de investigación en el proceso penal
seguido contra la persona jurídica.
Un primer momento, pendiente aún, es el formato para realizar la
citación a la persona jurídica penalmente responsable, citatorio este
que se hará directamente y siempre que sea posible al representante
de la entidad o persona designada por este. La representación de la
persona jurídica en el proceso penal no debe distar de las exigencias
representación les corresponde a sus administradores de hecho o de
derecho o en su defecto al Presidente del órgano de administración,
ya sean estos órganos unipersonales o colegiados, cuestión que como
luego observaremos, también puede ser atendida en virtud de las par-
ticularidades establecidas en los estatutos que rigen el funcionamiento
de cada ente colectivo.
También es necesario, habilitar mecanismos de sustitución que ga-
ranticen una adecuada representación de la persona jurídica en las dis-
tintas fases del proceso, ante las diferentes comparecencias judiciales
que hayan de llevarse a efecto. Tal y como lo regula el Código Procesal
Penal Francés la representación puede ser convencional o estatutaria
bajo el criterio de que: “la persona jurídica puede ser representada por
cualquier persona que ostente, conforme a la Ley o a sus Estatutos, una
delegación de poderes a este efecto”.34
En cuanto a las citaciones que corresponden durante la sustancia-
ción del proceso penal, se entenderá como representante de la persona
jurídica penalmente responsable a las personas naturales acreditadas
como directivos de los órganos de gobierno de las entidades, los cuales
de conformidad con sus Estatutos y régimen jurídico, adoptan diferen-
tes nomenclaturas.
33 En el artículo 42 dispone que “… las personas jurídicas realizan sus activi-
dades por medio de sus órganos de dirección legalmente designados o ele-
gidos.” MESA Tejeda. Natacha. Reexiones en torno a la representación de
las empresas mixtas en Cuba. Revista Cubana de Derecho. IV Época. No 36.
Unión Nacional de Juristas de Cuba. Julio – Diciembre, 2010 p. 71.
34 ECHARRI, p. 15.
El procEso pEnal contra las pErsonas jurídicas. FundamEntos jurídicos y...
332
En las Sociedades Anónimas y las Mixtas35, correspondería al Pre-
sidente, Gerente36, Director General, o el Administrador del Consejo
de la Administración de la casa matriz. Ello inere que la exclusividad
respecto a la representación de la sociedad mercantil en el proceso pe-
nal corresponde al órgano de administración que también por mandato
del artículo 122.3 del Código de Comercio tiene a su vez la representa-
ción legal indelegable de la sociedad, ya que ni la junta de accionistas
ni el órgano de vigilancia que pudiera existir sobre dicho órgano de
administración, pueden ser sus representantes. Dicha representación
incluye igualmente a los representantes voluntarios37 .
35 Las sociedades mercantiles en Cuba, con el objetivo de atemperar los agen-
tes económicos a la nueva dinámica de la economía internacional, adoptan
la forma de sociedad anónima. La sociedad anónima, cual persona jurídica,
necesita de órganos que le permitan crear la voluntad social, que actúen en
su nombre así como que la representen frente a terceros. Tradicionalmente
estas sociedades poseen dos órganos, uno deliberante en el cual los socios
crean y emiten la voluntad social; y otro ejecutivo encargado de materiali-
zar los acuerdos adoptados por los socios en el órgano deliberante. MESA,
pp. 62-73.
36 En un examen crítico de la gura del gerente en las empresas mixtas Mesa
Tejeda expone: En el funcionamiento práctico de nuestras empresas mixtas
sucede con frecuencia, que además del órgano de administración, existe
otra estructura orgánica cuyo principal cometido es llevar el día a día de
la sociedad, generalmente, se le denomina gerencia. El gerente general es
quien tiene a su cargo la dirección y control ordinario y diario de las opera-
ciones cotidianas de la sociedad y en la casi totalidad de los casos no coin-
cide con el Presidente del órgano de administración, debido a la ausencia
del Presidente en las operaciones cotidianas de la sociedad, por lo que la
delegación de la representación, más que una posibilidad, se convierte en
necesidad; por otro lado más que especial ha de tener dicha delegación
un carácter general. En consecuencia, si nos atenemos a lo que dispone la
cláusula estatutaria anteriormente referida, sería contraproducente otorgar-
le poder especíco al director general o gerente para que ejerza la repre-
sentación de la sociedad. ídem. p. 72.
37 La representación voluntaria puede recaer sobre cualquier persona, sea
miembro o ajena al órgano de administración que tenga vínculo o no con
la sociedad, es el típico caso de los gerentes, directores generales, apodera-
dos, etc. A estas personas la sociedad les otorgará poderes para que realicen
determinadas funciones relacionadas con la vida de la sociedad, poderes
que pueden ser generales o especiales. Ibídem. p. 69.
Dr. Carlos alberto Mejías roDríguez
333
En las Cooperativas38, Asociaciones y Fundaciones en cualquiera
de sus manifestaciones económicas o no, y vista cada una de ellas a
partir de su denición, naturaleza o carácter autónomo, así como sus
estructuras y funcionamiento, que a veces descansa en el intuitu perso-
nae, en tanto lo que se coloca en común no es ni el patrimonio de los
miembros, ni el poder económico de cada uno de ellos, sino las presta-
ciones de índole personal que realizan al ente colectivo39, no resultará
espinoso elegir al Presidente de la Asamblea General o Junta Directiva,
como representantes de éstos entes en el proceso penal.
La citación se hará en el domicilio legal de la persona jurídica, se-
gún conste en la escritura pública u otros documentos que lo acrediten,
como viene expuesto por referencia en el artículo 151 del Código de
Comercio40.
En la citación se hará saber que la incomparecencia injusticada
podrá dar lugar a la declaración de rebeldía y se seguirá el proceso
dispuesto para el acusado ausente. De igual forma el paradero des-
conocido del representante de la entidad dará lugar a la requisitoria y
posterior declaración de rebeldía.
La requisitoria de la persona jurídica se pudiera publicar en la Gace-
ta Ocial de la República de Cuba, en su caso en el Boletín Ocial del
Registro Mercantil, la Cámara de Comercio de la República de Cuba o
en cualquier otro medio e institución ocial relacionada con la natura-
leza, el objeto social o las actividades del ente imputado.
El representante de la entidad podrá designar a otro representante para
que en lo sucesivo atienda los trámites procesales que correspondan,
38 El reconocimiento constitucional de las cooperativas agropecuaria como
única fórmula de cooperativización en Cuba se encuentra en el artículo 20,
que después de denir la propiedad de los agricultores pequeños, expresó
el derecho de estos a asociarse entre sí, autorizándose la organización de
cooperativas agropecuarias como otra forma de propiedad colectiva, junto
a la estatal. RODRÍGUEZ Musa. Orestes. La cooperativa como gura jurí-
dica. Revista Cubana de Derecho. IV Época. No 36. Unión Nacional de
Juristas de Cuba. Julio – Diciembre, 2010. p. 115.
39 RODRÍGUEZ, p. 107.
40 Una persona jurídica puede tener uno o demás domicilios siempre y cuan-
do estén plasmados en el acta constitutiva. Puede señalarse un domicilio
principal y varios accesorios, al principal, se le llamará matriz y a los acce-
sorios sucursales.
El procEso pEnal contra las pErsonas jurídicas. FundamEntos jurídicos y...
334
lo cual deberá acreditarse mediante escrito dirigido a la autoridad com-
petente o dejando constancia en la declaración tomada a tales efectos. De
igual forma la persona física que se presente ante la autoridad compe-
tente podrá acreditar a través de cualquier documento público o priva-
do su vínculo y relación con la persona jurídica acusada.
Es obvio que no podrá designarse como representante de la entidad
a una persona física que haya de declarar como testigo, víctima o per-
judicado en el proceso, o a quien debe tener cualquier otra interven-
ción en la práctica de las pruebas y será un derecho que en cualquier
momento de la sustanciación del proceso, el representante de la enti-
dad o la persona legal designada por este, podrá personarse a recibir
la información pertinente sobre los motivos de la denuncia formulada
contra la persona jurídica.
En la primera comparecencia el instructor podrá informar al repre-
sentante legal de la entidad y,en su caso, a la persona especialmente
designada para acudir al acto en su representación, de los hechos que
se imputan al ente. Esta información se realizaría verbalmente, se fa-
cilitaría por escrito o mediante la entrega de una copia de la denuncia
presentada.
Cuando en un proceso penal aparezcan en el mismo la persona ju-
rídica como acusada y también su representante como persona natural,
se le debe dar cuenta a este último con las imputaciones y los hechos
que correspondan a los efectos de que si a bien lo tiene designe otro
representante de la entidad o asuma directamente su representación.
Ante la negativa de declarar del representante legítimo de la persona
jurídica, que como persona natural se encuentre acusada en el mismo
proceso, podría emplazarse a cualquiera de los miembros del órgano
de administración a los efectos de que asuma la representación de la
persona jurídica acusada.
Debe recordarse en base al principio de no auto incriminación, que
está prohibido imponérsele al representante la carga de colaborar con
su propia inculpación, como ocurriría ante el requerimiento para apor-
tar elementos o documentos relacionados con la imputaciones o de
contenido incriminatorio. La prueba así obtenida con ausencia de vo-
luntad o bajo el apercibimiento de desobediencia, sería ilícita41.
41 ECHARRI, p. 17.
Dr. Carlos alberto Mejías roDríguez
335
Las disposiciones de la Ley procesal que requieren o autorizan la
presencia del imputado en la práctica de diligencias de investigación o
de pruebas anticipadas, se practicarían con la presencia del represen-
tante de la entidad, su designado o el abogado de la defensa. La incom-
parecencia de la persona especialmentedesignada no debe impedir la
celebración del acto de investigación o dela prueba anticipada.
No pueden tampoco ser aplicables a las personas jurídicas imputa-
das aquellas disposiciones procesales que resulten incompatibles con
su especial naturaleza, en particular las relativas a la declaración de
imputado, que no procederáen ningún caso sin perjuicio de las alega-
ciones por escrito que se puedan presentar por el representante de la
entidad, la persona designada, su abogado defensor o cuantas decla-
raciones de testigos y personas físicas imputadas o no, sean propuestas
por el mismo.
De lege ferenda recomendamos que el órgano de instrucción en la
primera comparecencia del representante de la entidad para emitir los
descargos y alegaciones que correspondan, debe dejar constancia por
escrito mediante un documento que pudiera denominarse: “Acta de
Comparecencia del Representante de la Persona Jurídica Penalmente
Responsable”. En esta Acta de Comparecencia se le hará saber el dere-
cho que le asiste de declarar o abstenerse de hacerlo; aportar cuantas
pruebas estime necesarias para demostrar su inocencia y la posibilidad
de presentarse ante la autoridad que investiga cuantas veces estime
pertinente.
VII. Sobre las diligencias de registro y ocupación
de locales, bienes y documentos
Las ocupaciones de documentos y los registros a locales, edicios
y domicilios privados de la persona jurídica acusada, se podrán regir
por las disposiciones establecidas en los Capítulos IX y X de la Ley de
Entre las ocupaciones los documentos constitutivos de la persona
jurídica, surgidos del negocio jurídico42, deben ocuparse y acreditarse
en el sumario. La importancia de que este documento aparezca en
el sumario consiste en los particulares que intrínsecamente contiene,
42 DÁVALOS. p. 27.
El procEso pEnal contra las pErsonas jurídicas. FundamEntos jurídicos y...
336
especialmente el domicilio legal de la empresa; el objeto social al que
se destinará la empresa; el capital social, con expresión del valor que se
haya dado a los bienes aportados que no sean metálicos o de las ba-
ses, según la que habrá de hacerse el avalúo; el número y valor de las
acciones en que el capital social estará dividido y representado; modos
en que habrá de desembolsarse el resto del capital; la designación de
las personas que habrán de ejercer la administración de la empresa e
incluso la duración de la empresa; elementos todos de suma trascen-
dencia para las diligencias y acciones de instrucción y para la toma de
decisiones legales futuras.
Dávalos alerta que en la escritura de constitución debe incor-
porarse los documentos que acrediten la personalidad, facultades y
representación de las partes43, y a ello en el procedimiento penal hay
que prestarles gran atención, especialmente los del socio extranjero, a
efectos de conocer su status, legitimación y si se hace representar por
un mandatario o apoderado.
Otro documento de interés para el proceso será los Estatutos de la
persona jurídica. Los Estatutos determinan la organización de la enti-
dad y regulan las relaciones internas entre los socios, delimitando las
facultades y ecacia de lo s ór gan os a l os c ual es corr e spo nde la
di rec c ión , ges t ión y representación. Al igual que la escritura social
este documento recoge el nombre y naturaleza de la actividad que
desarrolla la persona social, es decir su objeto social; el capital social
y las acciones; el gobierno y administración de la sociedad y otras re-
ferencias relativas a la contabilidad y las nanzas44.
Asimismo la certicación de inscripción en el Registro Mercantil a
cargo del Ministerio de Justicia o el proscrito por el registro de Asocia-
ciones Económicas de la Cámara de Comercio de Cuba, legitimará el
acto que otorga la personalidad jurídica al ente procesado.
En otro orden, reriéndonos a la entrada y registro de locales, la Ley
de Procedimiento Penal no contempla la ocupación o clausura de lo-
cales o domicilios particulares; por lo que el Fiscal tendrá que velar por
que solo en los supuestos de abandono de dichos locales y viviendas
por parte de sus arrendatarios, convivientes o empleados se proceda
a darle cuenta a la autoridad competente que corresponda. Ello no
43 Ídem, p. 29.
44 Ibídem. p. 32.
Dr. Carlos alberto Mejías roDríguez
337
impide que conforme al artículo 226 de la Ley adjetiva, la instrucción
adopte las medidas de vigilancia para evitar la sustracción de los docu-
mentos y bienes que forman parte del patrimonio de la entidad.
El órgano de instrucción, a través de las instituciones públicas que
correspondan de igual forma, deberá solicitar el auxilio de personas
con conocimiento en la manipulación de medios informáticos y digi-
tales a los efectos de preservar la información que conste en las com-
putadoras u otros medios destinados a las operaciones mercantiles,
nancieras y económicas que fueron realizadas por la persona jurídica
y por ello resulta de interés para la indagación del hecho penal. Sin que
tales actos lleguen a entorpecer el desarrollo de las actividades que la
entidad y sus empleados realizan.
Con respecto a la ocupación de bienes muebles e inmuebles se ten-
drá en cuenta que la acción de instrucción recae sobre el patrimonio
propio de la entidad, dentro del cual se encuentran las aportaciones de
los socios o accionistas. Todo ello constituye el patrimonio y el capital
de la sociedad y debe haber constancia de ello o existir su valorización
en la contabilidad de la entidad. También en el diligenciamiento para
la ocupación de bienes – en atención a la limitación de responsabili-
dades - deben quedar bien separados de los bienes que corresponden
al patrimonio social de aquellos que forman parte del patrimonio in-
dividual.
En ese estado, es conveniente que se acredite en el expediente de
fase preparatoria la constancia de que los bienes y especialmente las
nanzas que constan en el estado de cuentas de la entidad - corres-
pondientes o no al capital social45 - pertenecen a la entidad imputada,
diferenciándose de aquellos bienes pertenecientes a trabajadores y/o
directivos de esta u otras personas naturales o jurídicas que no están
involucradas en el hecho penal.46
45 Es prudente hacer una distinción importante entre las categorías, capital
social y patrimonio. El capital social es la cifra estable, permanente, inva-
riable, ja, que gura en la escritura de constitución. El patrimonio por su
parte, es el conjunto de bienes, derechos, obligaciones del que dispone
la sociedad en un momento determinado. El patrimonio, a diferencia del
capital social, no es una cifra estable, sino variable.
46 Ello se deduce de la naturaleza de instituciones como la disolución de las
sociedades mercantiles que proceda de cualquier otra causa que no sea la
terminación del plazo por el cual se constituyó, no surtirá efecto en perjui-
El procEso pEnal contra las pErsonas jurídicas. FundamEntos jurídicos y...
338
VIII. Sobre la imposición de la medida cautelar
Las medidas cautelares se constituye como un mecanismo procesal
excepcional para alcanzar la efectividad de la tutela judicial, dirigidas
a evitar afectaciones irreparables para el proceso y en buena medida
es una vía idónea para materializar los valores de seguridad jurídica
y justicia, aún y cuando en no pocas ocasiones su empleo arbitrario,
desmedido y con mal uso, también afecta esos valores.
De esta forma en sede penal el catálogo de las medidas asegurativas
que recaen sobre las personas naturales va orientado a lograr el cum-
plimiento sin interrupciones del iter procesal y el efectivo de la conde-
na que en su día el tribunal imponga, sin embargo en lo concerniente
a las personas jurídicas su sentido se amplía en tanto también podrán
dirigirse cautamente, hacia los bienes muebles e inmuebles, especial-
mente utilizando la institución del embargo preventivo a efectos de
conseguir con seguridad la ejecución posterior de la incautación47.
No resultaran aplicables por tanto cualquiera de las medidas cau-
telares dispuestas en la ley adjetiva para las personas jurídicas, sino
solo aquellas que aseguren la presencia de esta a la vista del juicio oral
y garanticen el cumplimiento efectivo de la sentencia y en las cuales
cio de tercero, hasta que no se anote en el Registro Mercantil. La razón es
que al practicarse el asiento registral, deberá constar el plazo de su dura-
ción; de esta manera todo aquel que contrate con ella pueda conocer opor-
tunamente el tiempo por el que la sociedad tendrá vida. La disolución. De
esta forma se constituye como una garantía para los socios no involucrados
y por tanto no es legítimo disponer a la ocupación de todo el capital social.
47 GOLDSCHMIDT, James, Derecho Procesal Civil, traducción de la 2ª edi-
ción alemana por Leonardo Prieto Castro, Editorial Labor, S.A., Barcelona,
1936, p. 54.
Dr. Carlos alberto Mejías roDríguez
339
regirán los principios de provisionalidad48 y variabilidad49, concebidos
para la imposición que recae en las personas físicas. Así de lege data,
las únicas medidas cautelares asegurativas aplicables a las personas
jurídicas, con carácter facultativo, son la anza en efectivo y la moral,
dispuestas en los incisos 1 y 2 del artículo 255 de la ley procesal y a
los efectos de asegurar en su día la ejecución de la sentencia en lo
referente a la responsabilidad civil la anza, el embargo y el depósito
de bienes, tal y como lo prevé el artículo 277, instituciones todas que
merecen un comentario.
La anza en efectivo en nuestra norma tiene una doble naturaleza:
personal y patrimonial, pues de una parte se recurre a ella para asegu-
rar al pretenso asegurado hasta su comparecencia al acto del juicio oral
y hacer efectiva la sentencia y de otra asegurar la responsabilidad civil
derivada del delito. En este sentido podría cuestionarse si la autoridad
competente puede disponer su doble imposición.
Una primera cuestión es lo referente a la proporcionalidad de ambas
medidas precautorias las que no pueden convertirse en una sanción
anticipada, verbi gracia al principio de presunción de inocencia, y por
ende el quantum no puede rebasar en cada caso los límites impuestos
por la ley para el delito, ni las afectaciones o perjuicios originados por
el actuar delictivo del ente colectivo.
Es exigible así los presupuestos del fumus boni iuris50 que obliga a
quien impone la medida cautelar a tener una idea temprana – debida-
48 Las medidas cautelares deben permanecer mientras subsistan los motivos
que la determinaron y muy especialmente una vez hecha rme la senten-
cia, tal y como reere el artículo 251 de la Ley de Procedimiento Penal.
“Dicho en otras palabras, reriéndose a las medidas cautelares, estas va-
rían cuando cambien los presupuestos que la condicionaron, pues no se
adoptaron para regir de forma denitiva, sino interinamente”. MENDOZA
Díaz, Juan, “Un acercamiento al régimen cautelar del proceso económico
cubano”, en Boletín ONBC, No.29, Ediciones ONBC, La Habana, octubre-
diciembre 2007, p. 5.
49 Las medidas cautelares pueden modicarse en cualquier momento en aten-
ción a lo previsto en los artículos 246, 247, 248, 249-4 de la Ley de Proce-
dimiento Penal.
50 PÉREZ Gutiérrez. Ivonne. Algunas consideraciones sobre las medidas cau-
telares. Revista Cubana de Derecho. IV Época. No 36. Unión Nacional de
Juristas de Cuba. Julio – Diciembre. Año 2010. pp. 25-53
El procEso pEnal contra las pErsonas jurídicas. FundamEntos jurídicos y...
340
mente acreditada - sobre la base de un derecho probable, pero aún no
demostrado del valor económico de los daños y perjuicios ocasionados,
pues solo así se puede garantizar que se cumpla el principio de propor-
cionalidad en la imposición de la providencia precautoria que impone
una correlación estricta entre medida y pronunciamiento de fondo.
La segunda cuestión está referida a la doble imposición, la que a
mi modo de ver es aceptable, partiendo de la idea de que la anza en
efectivo regulada en el artículo 255 se impone sobre el acusado y la
anza como garante de la responsabilidad civil recae sobre los bienes y
el patrimonio de la persona jurídica.
Es de signicar que algunos autores estiman la posibilidad de im-
poner medidas cautelares no previstas taxativamente, ajustándose a la
existencia en materia civil de un poder cautelar genérico en aras de ga-
rantizar la ecacia del proceso51. Una posición ajustada al principio de
legalidad indica la inadmisibilidad de tales criterios, cuyo fundamento
se encuentra en la comentada inaplicabilidad de la analogía procesal.
Así ocurre también respecto a la aplicación en la fase preparatoria
de medidas cautelares de la que conocen los tribunales de otra com-
petencia. No hay por tanto resquicios legales para interpretar como
aplicable – en casos de imposición de medidas cautelares - el artícu-
lo 6 de la Ley de Procedimiento penal, que permite a los tribunales
la extensión de la competencia a asuntos civiles y administrativos, al
solo efecto de la represión y como vía para declarar la culpabilidad
o inocencia del acusado; amén de que la medida cautelaren la etapa
51 Entre otros: MONROY Palacios. José. Bases para la formación de una teoría
cautelar. Comunidad, Lima, 2002.p. 355. También SAN MARTÍN Castro
Ob. Cit y MEINI Méndez. La responsabilidad penal de las personas jurí-
dicas. Ponticia Universidad católica del Perú. Fondo Editorial Lima, año
1999, p. 212. También se encuentra el fundamento en el artículo 313 del
Nuevo Código procesal Penal en Perú, el cual ha incorporado las denomi-
nadas medidas anticipadas según el cual el Juez excepcionalmente , a pe-
dido de la parte legitimada, puede adoptar medidas anticipadas destinadas
a evitar la permanencia del delito o la prolongación de sus efectos lesivos,
así como la ejecución anticipada y provisional de las consecuencias pecu-
niarias del delito, siguiéndose la lógica del Código Procesal Civil de Perú y
el Tribunal Constitucional Italiano que en materia de medidas cautelares se
prevé una tutela innominada de los derechos, dejando a salvo su derecho a
establecer determinadas medidas cautelares típicas.
Dr. Carlos alberto Mejías roDríguez
341
preliminar del proceso penal cubano, están a cargo del órgano de ins-
trucción y del scal.
De cara a la modicación de nuestra Ley procesal, en materia de
medidas cautelares es sugerente atender a los criterios expuestos por
algunos estudiosos del tema. La doctrina reconoce que la naturaleza
jurídica de las medidas cautelares aplicables a las personas jurídicas
dieren de aquellas que se le imponen a las personas naturales52, de
ahí que el sustrato jurídico tiene que ser diferente.
Dice Moreno Catena53 que estas medidas suponen una especie de
tutela anticipada, adelantando un momento en el que se integran medi-
das que corresponden al contenido ejecutivo de la sentencia. Esa tutela
anticipada que presupone la imposición de una medida cautelar, pro-
pia del proceso civil, es ajena al proceso penal quien tradicionalmen-
te ha considerado su carácter tuitivo dirigido a evitar la continuidad
delictiva y el peligro objetivo que genera un defecto de organización
y ello pone de maniesto que el contenido de la sentencia penal no
puede anticiparse en base a meros indicios.
Sin embargo, en lo referente a su imposición a la persona jurídica
su nalidad fundamentalmente es la restricción temporal de derechos
y garantizar los efectos penales y civiles de la sentencia, siendo así que
encontraremos un catálogo concurrente de medidas cautelares alguna
de las cuales estarían homologadas al régimen de sanciones recogidas
en el artículo 28 Decreto-Ley No 175 de 1997, en ocasión de instaurar
las penas principales.
Otro aspecto que permite establecer las diferencias es que en sede
penal la medida cautelar a la persona jurídica afecta un interés distinto
de la libertad personal, propio de la medida cautelar a las personas
físicas.
En las futuras modicaciones a la norma procesal respecto a las
medidas cautelares es imprescindible respetar los ancestrales presu-
puestos del fumus boni juris, es decir, que aparezcan indicios sucien-
tes de la actividad delictiva cometidas por las entidades; así como el
periculum in mora, referido al tiempo de permanencia de las medidas
impuestas y al daño irreparable que entraña la prolongación innecesa-
ria de la medida cautelar, no solo para el procesado, sino incluso para
52 ESPINOZA, p. 11.
53 MORENO Catena. Derecho procesal penal. Colex, 1997, p. 480.
El procEso pEnal contra las pErsonas jurídicas. FundamEntos jurídicos y...
342
las víctimas del delito que pudieran ver enajenados o dilapidados el
patrimonio ocupado.
Este análisis nos permite acreditar de lege ferenda que en su mo-
mento pudieran ser aplicables las medidas cautelares siguientes:
– La clausura temporal o parcial de locales y establecimientos perte-
necientes a la entidad.
– La anza en efectivo.
– La suspensión temporal o parcial de actividades.
– El embargo de bienes. En aquellos casos en los que preliminarmente
se determine una afectación económica considerable, a los efectos
de garantizar el pago de las deudas y la responsabilidad civil deri-
vada del delito; y el Fiscal debería imponer esta medida cautelar,
siguiendo los lineamientos de lo establecido en la Ley de Procedi-
miento Civil Administrativo, Laboral y Económico.
– Intervención y nombramiento temporal de autoridad administrativa.
Alguna de estas medidas contrae efectos colaterales que no pueden
despreciarse y que estarán en consonancia con los artículos 245 y si-
guientes de la norma procesal ordinaria relativas al aseguramiento del
acusado en el proceso penal.
El Fiscal por conducto del instructor tendrá que darle cuenta a las
autoridades competentes del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social
para que dispongan lo concerniente al régimen laboral de los trabaja-
dores de la entidad y a la continuidad de las actividades económicas
que se encuentren pendientes o en ejecución por parte de la persona
jurídica.
Desde que se disponga y notique una de las medidas cautelares
a la persona jurídica, su representante pudiera designar un abogado
defensor. En el supuesto de que el representante de la entidad coincida
con el abogado representante de la entidad, este no puede asumir la
defensa de la persona jurídica en tanto ya es parte en el proceso penal
y tendrá que ocupar en la sala de juicio el lugar reservado al acusado.
En los casos de las medidas de intervención estatal por clausura
temporal y suspensión temporal de actividades, tras la noticación de
la medida cautelar, se le daría cuenta al Consejo de Ministros, o en
su caso al Ministerio de Economía, al Registro Mercantil, a la Cámara
de Comercio u otra entidad pública que concierna, a los efectos co-
merciales, nancieros, económicos o de cualquier otra naturaleza que
correspondan cumplimentar dada las implicaciones que la decisión
tiene para el objeto social de la entidad, la publicidad pertinente y la
seguridad jurídica que de ella emana.
Dr. Carlos alberto Mejías roDríguez
343
En el supuesto de adoptarse las medidas cautelares relativas a la
suspensión temporal o parcial de actividades de estas entidades, será
menester atender a lo establecido en el numeral VII y los acápites 1
inciso e), 3 y 4, de la Resolución No 550 del 2001 del extinto Minis-
terio de Comercio Exterior, que aún está vigente y puso en vigor el
procedimiento para la tramitación de expedientes por el Registro Na-
cional de Sucursales y Agentes de Sociedades Mercantiles Extranjeras,
puesto que dada las razones que allí se expresan el trámite a seguir
corresponde a esa institución y consecuentemente tendrá que evaluar
la trascendencia que tiene la medida impuesta y si será conveniente la
cancelación de la licencia otorgada, antes de que concluya el proceso
penal54.
54 Ver Ordinal VII. De la Resolución 550 del 2001 del MINCEX. Causas que
motivan la cancelación de la licencia. 1. La cancelación de la Licencia
podrá estar fundamentada por las causales siguientes: inciso e) Por la apli-
cación de la medida de cancelación denitiva de la Licencia, motivada por
la realización de actividades no autorizadas en la Licencia otorgada, tales
como importar y exportar directamente con carácter comercial; realizar el
comercio mayorista y minorista de productos y servicios, excepto los servi-
cios de post-venta y garantía expresamente acordados en los contratos que
amparan las operaciones de comercio exterior; así como, distribuir y trans-
portar mercancías en el territorio nacional. También podrán ser causas de la
cancelación de la Licencia, la contratación de personal para la prestación
de servicios administrativos, técnicos y cualquier otro, que resulte contraria
a las regulaciones vigentes dictadas a tales efectos; razones de orden pú-
blico, de interés nacional o la modicación de las condiciones e intereses
que justicaron la autorización de inscripción en el Registro. 3. En el caso
comprendido en el inciso e) se emitirá la correspondiente Resolución Mi-
nisterial, en la que se explicará las causas de la cancelación de la Licencia,
la que será remitida al Encargado del Registro, para una vez noticada al
interesado, comunicar a los Organismos y demás entidades que correspon-
dan, incluidas las entidades prestatarias de servicios. 4. Los Organismos y
entidades cubanas deberán informar de inmediato al Encargado del Regis-
tro de las infracciones o violaciones que conozcan en la actividad de las
Sucursales y Agentes.
El procEso pEnal contra las pErsonas jurídicas. FundamEntos jurídicos y...
344
IX. Sobre la pretensión punitiva del fiscal en la etapa
intermedia
El hecho imponible lo pudiéramos encontrar cuando el acto de-
lictivo fue cometido en ejercicio de la actividad de cualquier persona
jurídica o utilizando su organización para favorecer o encubrir otro
delito. Puede incluso aceptarse - como expone Carbonell Mateu - que
el defecto de
organización
sea el elemento que permita
atribuir
a la
empresa la comisión de un
hecho
delictivo que no se habría
produ-
cido
de mediar el debido
control.
Pero eso no puede
constituir
el
objeto de la
imputación;
éste no es
ni
puede ser otro que el hecho
delictivo
propio55.
Ello implica que contra la persona jurídica debe recaer una impu-
tación especíca que diere de la realizada por la persona natural que
pudiera estar involucrada. Manteniendo los postulados del principio
non bis in ídem, es importante, como antes se explicó, una técnica de
tipicación que separe los hechos cometidos por la persona jurídica de
la física en caso de existir, en aras de lograr diferenciar también según
corresponda los fundamentos punitivos de la acusación.
La mención de acusado en el proceso penal recae sobre la entidad,
por lo que el representante de la persona jurídica será mencionado en
el escrito acusatorio por una única vez, a los efectos de signicar y
describir en el relato de hecho las generales y datos que correspondan
a la identidad de su representante.
En los supuestos de concurrencia, en calidad de imputados tanto
de personas físicas, como jurídicas, que será lo más común, sería con-
veniente que la decisión formal de imputación, cualquiera que sea su
denominación, venga referida a ambas, pues en aquélla, como hemos
dicho, se deben plasmar los indicios racionales de criminalidad de que
se disponga en relación con el hecho de conexión, es decir, deberá
contener un relato de hechos punibles, encuadrable en determinadas
conductas penales (se debe hacer alusión a las mismas sin perjuicio
de ulterior calicación a efectos de jar el tipo de procedimiento a
seguir), la identicación de los sujetos tanto individuales como colec-
tivos a los que se imputan dichos hechos, con expresa indicación de
la relación de aquéllos con éstas, y si de las pruebas resultantes puede
desprenderse que la conducta criminal tenía como nalidad beneciar
a la persona jurídica, o aquélla constituye su modus operandi, o si por
55 CARBONELL, p. 293.
Dr. Carlos alberto Mejías roDríguez
345
el contrario los hechos se han llevado a cabo por una falta de control
sobre los sujetos en cuestión, debiendo identicar atendidas las cir-
cunstancias del caso, si ello es atribuible a los representantes legales,
o administradores de hecho o derecho de las sociedades en cuestión.
Además, será preciso acreditar que la persona física dependiente,
que actúa fuera del control, haya cometido el delito en el ejercicio
de las actividades sociales y por cuenta y provecho de las personas
jurídicas, pues de lo contrario éstas deberían quedar excluidas de la
imputación.
El reconocimiento y al arrepentimiento espontaneo son institucio-
nes que hasta el presente pueden ser aplicadas a la persona jurídica
como circunstancias de atenuación. Asimismo la reincidencia y la mul-
tirreincidencia le son aplicables como circunstancias de agravación de
la pena.
Las sanciones accesorias de conscación y expulsión del territo-
rio nacional deben ser propuestas en aquellos supuestos en los que
existan méritos sucientes para su aplicación. Todo ello a la espera de
una modicación de la ley adjetiva que colocaría quizás otras penas
accesorias como pudiera ser la publicidad registral de la sanción prin-
cipal impuesta, orientada a facilitar la reparación de las víctimas, lo
que implicaría igualmente la restricción de su capacidad criminal en
el tráco mercantil; en tanto la disolución como sanción no implicaría
la liquidación inmediata de la entidad, sujeta por demás a complejos
y disimiles trámites.
X. Referencias Bibliográfica
ABANTO Vásquez. Manuel A. Responsabilidad penal de los entes co-
lectivos: Estado actual y reexiones preliminares. Centro de Investi-
gación Interdisciplinaria en Derecho Penal Económico. Diciembre,
Año 2011. Sitio www.ciidpe.com.ar. Consultado el 28 de Diciem-
bre de 2011 a las 08:45. am.
BACIGALUPO, Silvina. La responsabilidad penal de las personas jurí-
dicas, Ed. Bosch, Barcelona, Año 1998.
CARBONELL Mateu. Juan Carlos.
“Responsabilidad penal de las personas
jurídicas: reexiones en torno a su dogmática y al sistema de la reforma
de 2010 del Código Penal Español”. Las
consecuencias
jurídicas de-
rivadas
del
delit
o
y una mirada a la persona jurídica desde Cuba y
Esp
añ
a. Ed. Tirant lo Blanch. Valencia. Año 2012.
DÁVALOS Fernández. Rodolfo La instrumentación jurídica de la em-
presa mixta. Revista Cubana de Derecho, No 7. Ed. Unión Nacional
de Juristas de Cuba. Año 1992.
El procEso pEnal contra las pErsonas jurídicas. FundamEntos jurídicos y...
346
ECHARRI Casi. Fermín Javier Las personas jurídicas y su imputación en
el proceso penal: una nueva perspectiva de las garantías constitucio-
nales Magistrado, Doctor en Derecho Diario La Ley, Nº 7632, Sec-
ción Doctrina, 18 mayo. 2011, Año XXXII, Editorial La Ley. Año 2011.
ESPINOZA Goyena. Julio Cesar. La persona jurídica, en el nuevo pro-
ceso penal. El nuevo proceso penal, estudios fundamentales, Insti-
tuto de Ciencia Procesal Penal. Ed. Palestra. Lima, junio, Año 2005.
FEIJÓO Sánchez. Bernardo. La responsabilidad de las personas jurídi-
cas ¿un medio ecaz de protección del medio ambiente? Revista
peruana de Ciencias Penales, No 9, Lima, Año 2009.
FRAGA. Martínez Raiza. Los sujetos de derecho mercantil en la Legis-
lación Cubana (II) en www.derecho.com/artículos/ Año 2006 Con-
sultado el 20 de diciembre del 2011, a las 22:30 pm.
GIMENO Sendra, Vicente. Sanciones a personas jurídicas en el proceso
penal. Las consecuencias accesorias. Ed. Aranzadi, Navarra. Año 2002.
GOLDSCHMIDT, James, Derecho Procesal Civil, traducción de la 2ª
edición alemana tra du cc ió n Leonardo Prieto Castro, Ed. Labor,
S.A., Barcelona, Año1936.
MENDOZA DÍAZ, Juan, “Un acercamiento al régimen cautelar del
proceso económico cubano”, en Boletín ONBC, No.29, Ediciones
ONBC, La Habana, octubre-diciembre. Año 2006.
MESA Tejeda. Natacha. Reexiones en torno a la representación de las em-
presas mixtas en Cuba. Revista Cubana de Derecho. IV Época. No 36.
Unión Nacional de Juristas de Cuba. Julio – diciembre. Año 2010.
MONROY Palacios. José. Bases para la formación de una teoría caute-
lar. Ed. Comunidad, Lima, Año 2002.
MORENO Catena. Derecho Procesal penal. ED. Colex. Año 1997.
PÉREZ Gutiérrez. Ivonne. Algunas consideraciones sobre las medidas
cautelares. Revista Cubana de Derecho. IV Época. No 36. Unión
Nacional de Juristas de Cuba. Julio – diciembre. Año 2010.
RODRÍGUEZ Musa. Orestes. La cooperativa como gura jurídica. Re-
vista Cubana de Derecho. IV Época. No 36. Unión Nacional de
Juristas de Cuba. Julio – diciembre. Año 2010.
SÁNCHEZ CALERO, Fernando, Los administradores en las
sociedades
de
capital, 2da Edición, Ed. Thomson-Civitas Navarra, Año 2007.
SAN MARTÍN Castro Cesar, Delito socioeconómico y proceso penal:
El Derecho Procesal Penal Económico. Ed. Advocatus Nueva Época.
No 4. Año 2001.
La responsabilidad penal de las personas jurídicas. Ponticia Universi-
dad católica del Perú. Fondo Editorial Lima, Año 1999.
