Punición de partidos políticos por financiación ilegal. Una visión desde España y América Latina
| Author | Dra. Belén Macías Espejo |
| Pages | 57-76 |
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Punición de partidos políticos por
financiación ilegal. Una visión desde España
y América Latina
DBME
*
Sumario
1. Examen del Título XIII bis del Código Penal español
1.1. Premisas iniciales
1.2. Bien jurídico protegido
1.3. Modalidades típicas
1.3.1. Artículo 304 bis
1.3.1.1. Tipo básico (304 bis 1 y 304 bis 4)
1.3.1.2. Tipos agravados de recepción de donaciones y
aportacionesilícitasdestinadasalananciación
de partidos políticos (304 bis 2)
1.3.1.3. Tipo hiperagravado por la especial gravedad de
los hechos (304 bis 3)
1.3.1.4. La cláusula de responsabilidad de personas jurí-
dicas (304 bis 5)
1.3.2. Artículo 304 ter
1.3.2.1. Elementos esenciales de la incriminación
(art. 304 ter 1 y 2)
1.3.2.2. Tipo agravado por la especial gravedad de
los hechos (art. 304 ter 3)
Régimensancionadordelnanciamientodepartidospolíticosen
América Latina. Análisis comparativo
3. Conclusiones
* Doctora en Derecho, profesora de Derecho Penal. Universidad de Jaén (España).
mmacias@ujaen.es
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1. Examen del Título XIII bis del Código Penal
español
1.1. Premisas iniciales
Conformada como una de las propuestas incluidas en el «Plan de Re-
generaciónDemocrática, que anunció el Gobierno en octubre de 2013, el
nuevo Título XIII bis del Código Penal, «Delosdelitosdenanciaciónilegal
delospartidospolíticos surge por primera vez en la historia legislativa
española1comorespuestapenalalanecesidaddedenirunaguraes-
pecícaparalananciaciónilegaldelospartidospolíticos
Asísiendoobjetodecontinuodebateeldetonantedesutipicación
parece responder a la alarma creada por los supuestos de corrupción de
partidos políticos en los últimos años, particularmente hirientes en un
contexto de crisis económica y social.2
Con esta disposición, los arts. 304 bis y 304 ter vienen a castigar, dice
la Exposición de motivos de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, a
«aquellas personas que acepten y reciban donaciones ilegales o que participen
enestructurasuorganizacionescuyoprincipalobjetoseaeldenanciarilegal-
menteaunpartidopolítico. Dado que tales tipos penales no poseen una
descripción completa de la conducta, podemos determinarla como una
norma penal en blanco; construida abiertamente desde la legislación ad-
ministrativa sobre la materia. Ello con mayor abundamiento si tenemos
presente que, con la misma fecha en que se publica la reforma del Códi-
go Penal de 2015, se promulga, también, la Ley Orgánica 3/2015, de 30 de
marzodecontroldelaactividadeconómiconanciera delos partidos
políticosporlaquesemodicanlaLeyOrgánicadedejulio
sobrenanciacióndelospartidospolíticoslaLeyOrgánicade
de junio, de partidos políticos y la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo,
del Tribunal de Cuentas.
1 Vía enmienda, la número 886, de diciembre de 2014, al Proyecto de Ley Orgánica,
BOCG de 4 de octubre de 2013.
2 A lo expuesto hay que añadir la preocupación por tal desvalor en el ámbito inter-
nacional; destacando, en esta línea, la Convención de la ONU sobre corrupción
de Nueva York -Resolución 58/4 de la Asamblea General, de 31 de octubre de 2003-,
así como los distintos informes del Grupo de Estados contra la Corrupción del Con-
sejo de Europa y de la propia Unión Europea -en concreto, Anexo al Informe sobre
la lucha contra la corrupción, de 3 de febrero de 2014 -Bruselas COM(2014) 38-.
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1.2. Bien jurídico protegido
Laespecicacióndelvalorsupremoatutelarpor elTítuloXIIIpasa
por la valoración de la «voluntas legislatoris», en virtud de lo cual, del
presente caso se desprende que el legislador ha pretendido encauzar la
naturalezalesivadelananciaciónilegalsobreelaspectodecorrupción
carácter socioeconómico, y no sobre la dimensión pública, dado que ta-
lesgurasdelictivasseubicandemaneraforzadaentrelosdelitoscon-
tra el patrimonio y el orden socioeconómico del Título XIII y los delitos
contra la Hacienda pública y la Seguridad Social del Título XIV; si bien,
por su falta de relación con valores de carácter económico, entendemos
habría resultado más coherente situarlo como añadido a los delitos la
Administración Pública o contra la Constitución, por cuanto que parece
queelsentidootorgadoasubienjurídicoasílojustica3.
Enestalínea semaniestaJAVATOMARTÍNalcongurartalesde-
litos desde la índole pública, señalando que «no se puede desconocer su
vinculación con los delitos contra la Administración pública; de tal manera que
sutipicación podríaresponderen parteal peligro decomisión deundelito
contralaAdministraciónPública4. En parecidos términos, MUÑOZ CON-
DEclaricaque en la medida en que la nanciaciónilegalselleva a
cabo a través de la corrupción de los dirigentes de los partidos políticos,
que muchas veces tienen carácter de autoridad o de funcionario público,
puede considerarse como un delito contra la Administración Pública5.
Sin embargo, no hay que olvidar que, dado el confuso propósito del
legislador, doctrinalmente se ha considerado, también, otra vertiente
más constitucionalista, centrada en «el correcto funcionamiento del sistema
democráticodepartidoscaracterizadoporlatransparenciaensunanciación
3 A tal respecto, hemos de señalar que las propuestas de los grupos parlamenta-
rios diferían en la ubicación sistemática de estos delitos. Mientras que el Grupo
Parlamentario socialista y el Partido Popular lo determinaron con la numeración
bisysiguienteselGrupoParlamentarioUPyDpropusosituarlananciación
ilegal en el seno de los delitos contra la Administración Pública, mediante adi-
ción Capítulo XI del Título XIX; de igual forma, Comprimís propuso introducirlo,
como artículos 422 bis y ter, también entre los delitos contra la Administración
Pública.
4 JAVATO MARTÍN, Antonio Mª, ComentariosprácticosalCódigoPenalTomoIIIDe-
litos contra el patrimonio y socioeconómicos. Artículos 234-318 bis, Gómez Tomillo
(Dir.), Aranzadi, Navarra, 2015, p. 719.
5 MUÑOZ CONDE, Francisco, Derecho Penal. Parte Especial, Tirant lo Blanch, Valen-
cia, 2015, p. 475.
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porlaigualdaddetodaslasformacionespolíticasyporlanecesariaconanza
delosciudadanosenestesistema6.
Según palabras de SERRANO GÓMEZ SERRANO MAÍLLO SE-
RRANOTÁRREGAVÁZQUEZGONZÁLEZvariossonlos bienesju-
rídicos que se pueden considerar afectados por esta conducta, entre los
que se encuentra el correcto funcionamiento del sistema democrático de
partidosqueimplicaríalatransparenciadelananciaciónlaigualdad
deoportunidadesparatodoslospartidospolíticosylaconanzadelos
ciudadanos en el sistema político7.
MUÑOZ CONDE, por su parte, pone de relieve que también puede
tratarse de delitos contra el orden constitucional, cuyo correcto funcio-
namiento depende de que los partidos políticos ejerzan, en condiciones
de igualdad y garantizando el realismo político, su labor de representan-
tes de la voluntad popular sin mediatizaciones de los grandes grupos de
presión económica8.
EnigualsentidoNIETOMARTÍNconsideraquela nanciaciónile-
gal lesiona bienes jurídicos merecedores de protección penal, tales como
latransparenciadelananciaciónilegallaigualdaddeoportunidades
entre las distintas fuerzas políticas y la democracia interna de los parti-
dos9. Por su parte, MARATO CALATAYUD entiende que el injusto es-
pecícodelananciaciónilegalabarcalaalteracióndelfuncionamiento
delsistemadepartidostantoenloquesereerealaigualdaddeopor-
tunidades entre los partidos, como a la quiebra de la democracia interna
y la oligarquización de las organizaciones políticas que implica10.
Desde otra perspectiva, dentro del orden constitucional, OLAIZOLA
NOGALES considera que el funcionamiento interno de los partidos no
constituye en sí un bien jurídico merecedor de protección, debiendo si-
tuarse el mismo en las conductas que, trascendiendo a su esfera interna,
6 PUENTE ABA, Luz María, ComentariosalaReformadelCódigoPenalde, Tirant
Lo Blanch, Valencia, 2015, p. 948. CORCOY BIDASOLO, Mirentxu/ José Ignacio
GALLEGO SOLER, Comentariosal CódigoPenal ReformaLO y LO,
Tirant lo Blanch, Valencia, 2015, pp. 1051 y 1052.
7 SERRANO GÓMEZAlfonsoAlfonso SERRANOMAÍLLO MaríaDoloresSE-
RRANOTÁRRAGACarlosVÁZQUEZGONZÁLEZCurso de Derecho Penal. Par-
te Especial, Dykinson, Madrid, 2015, p. 429.
8 MUÑOZ CONDE, Francisco, Derecho…, cit., p. 475.
9 NIETO MARTÍN, Adán, «Financiación ilegal de partidos políticos», Fraude y co-
rrupción en el Derecho Penal económico europeo. Eurodelitos de corrupción y fraude,
Arroyo Zapater (Dir.), Universidad de Castilla La Mancha, Cuenca, 2006, p. 123.
10 MAROTO CALATAYUD, Manuel, «Financiación ilegal de partidos políticos», Co-
mentarioalaReformaPenaldeAranzadi, Navarra, 2015, pp. 320 y 321.
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supongan una perturbación de las funciones que los partidos ejercen
hacialosciudadanosEndenitivadeterminadoscomportamientosde
nanciaciónilegal suponen unpeligro para elejerciciocorrecto delas
funciones de manifestación y de representación popular que los partidos
tienen encomendados en la Constitución; entiende, pues, que el bien ju-
rídico protegido viene constituido por la función de los partidos políti-
cos, en virtud de lo dispuesto en el art. 6 de nuestra Carta Magna11.
AtalesefectosSÁINZCANTEROCAPARRÓSconcluyequeelbien
jurídico a tutelar mediante la incorporación de nuevo Título relativo a la
nanciaciónilegaldelospartidospolíticosesel normal desarrollo de las
funciones constitucionalmente atribuidas a los partidos políticos (funciones de
garantía del pluralismo político, de conformación y manifestación de la volun-
tad popular y de desarrollo de la participación política), procurando garantizar
su ejercicio en los términos de libertad e igualdad que el art. seis del Texto cons-
titucionalpropone12.
Anuestroparecer elbienjurídicoprotegidoenlananciaciónanó-
mala de los partidos políticos pasa por la tutela de la función inheren-
te a los mismos, por cuanto que su violación rompe con las reglas de
igualdad, objetividad y transparencia del funcionamiento y del sistema
democrático, generando disfunciones en la manifestación de volun-
tad popular, en la representación de la participación ciudadana y en el
propiopluralismopolítico portantoconsiderando quelananciación
ilegal viene a distorsionar las exigencias representativas propias, pro-
vocando un atentado contra el sistema constitucional, entendemos que
elquebrantoen la nanciación de lospartidospolíticos se ha de pre-
servar penalmente desde tal perspectiva, dadas las propias reglas del
sistema democrático.
1.3. Modalidades típicas
Lasguras introducidas enel nuevo TítuloXIIIbis delCódigoPe-
nal español tienen en común el denominador, «nanciaciónilegal delos
partidos políticos», si bien, hemos de señalar que sus contenidos son
divergentes. En tal sentido, mientras que el art. 304 bis viene a regular la
nanciaciónilegaldestinadaapartidospolíticosencuantoarecepción
y entrega de donaciones o aportaciones no permitidas, el art. 304 ter se
11 OLAIZOLA NOGALES, Inés, Lananciaciónilegaldelospartidospolíticosunfocode
corrupción, Tirant lo Blanch, Valencia, 2014, p. 192.
12 SÁINZCANTEROCAPARRÓSJoséEduardoSistema de Derecho Penal. Parte Espe-
cial, Morillas Cueva (Dir.), Dykinson, Madrid, 2016, pp. 789 y 790.
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reerealdelitodepertenenciaaestructurasuorganizacionescuyoobje-
tosealananciaciónilegaldepartidospolíticos
El objeto de prohibición de ambos preceptos posee diferente ámbi-
to de aplicación, ya que el art. 304 bis únicamente prohíbe conductas
relacionadas con las donaciones privadas y aportaciones de personas
jurídicas, mientras que el art. 304 ter lo amplía, no discriminando el tipo
denanciaciónyabarcandotodaformaderecursoeconómicoprevisto
enlaLeyOrgánicadedejuliosobrenanciacióndelosparti-
dos políticos, con independencia de que sea pública o privada.
1.3.1. Artículo 304 bis13
Tipobásicobisybis
a) Recepción de donaciones o aportaciones ilícitas destinadas a los
partidos políticos (304 bis 1)
La conducta descrita en el número 1 del artículo 304 bis del Código
Penal consiste en recibir «donaciones o aportaciones destinadas a un partido
político, federación, coalición o agrupación de electores con infracción de lo dis-
puestoenelartículoUnodelaLeyOrgánicadedejuliosobrenan-
ciación de los partidos políticos». Nos hallamos, pues, ante una prototípica
ley penal en blanco en la que se nos precisa, expresamente, el precepto
de complemento; lo que puede plantear problemas de legitimación y
compatibilidad con el principio de legalidad penal, dada su excesiva ac-
cesoriedad a la LOFPP.
Desde nuestro parecer, y al objeto de evitar bis in ídem, entendemos
que ambos preceptos sancionan cosas distintas puesto que los sujetos y
la conducta son divergentes, esto es, consideramos que el art. 17.Dos cas-
tiga la aceptación de donaciones o aportaciones (contraviniendo las limi-
taciones y requisitos de los artículos 4,5,7 y 8 de la LOFPP), siempre que
sea realizada como un acto de voluntad del donatario (partido político),
mientras que el art. 304 bis 1 sanciona al que recibe (entrega material
efectiva de la cosa donada) y éste no ha de ser, necesariamente, el dona-
tario. En tal sentido, condicionando la aplicabilidad del art. 17 LOFPP
podría emplearse siempre que los hechos no constituyan delito; sensu
13 Para una mayor profundización, vid. MACÍAS ESPEJO, Belén, «Sobre la incrimi-
nacióndelananciaciónilegaldepartidospolíticosenelartículobisdelCó-
digo Penal», en Cuadernos de Política Criminal, Número 119, Época II, septiembre
2016, pp. 121-155.
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contrario, todos los hechos del art. 17.Dos a) serán constitutivos del delito
delartbisCPenloquesereerealosrequisitosdelartUno
Porlo que respectaala conguración del sujetoactivo del tipo se
extrae que el número 1 de tal infracción supone la intervención del que
recibe la donación/aportación. Por tanto, entendemos que tienen cabida
las conductas no solo de los miembros de partidos políticos que reci-
benlananciaciónirregular sino también de los sujetos o entidades
intermediarias que reciben la donación prohibida para posteriormente
derivarla al partido político.
Por su parte, el destinatario de tales donaciones/aportaciones será no
solo el partido político, sino, como expresamente determina el tipo, otras
gurasasimiladas quetambién tienenparticipación directaenlavida
política: federaciones, coaliciones o agrupaciones de electores. Hemos
de criticar la ausencia expresa de las fundaciones, entendiendo que se
deberían incluir todo tipo de agrupaciones políticas y entidades vincula-
das con los partidos políticos.
El objeto material viene determino por las «donaciones o aportaciones
destinadas a un partido político»; por ende, al concretar su contenido, ha-
bremos de remitirnos al art. 4 LOFPP, que establece las formas en que
puede hacerse -recordando que, a tenor de lo dispuesto en el artículo
5.1 LOFPP, los partidos políticos no pueden aceptar o recibir: a) dona-
cionesanónimas nalistaso revocablesb donacionesprocedentes de
una misma persona superiores a 50.000 €; c) donaciones procedentes de
personas jurídicas y entes sin personalidad jurídica-.
De lo expuesto extraemos que estamos ante un tipo doloso, que exige
plena consciencia y voluntad de los diversos elementos, sobre todo, la
condiciónilegaldelananciaciónperfeccionándoseenelsentidomate-
rial señalado al recibir.
La pena prevista es multa, del triplo al quíntuplo del valor de la dona-
ción o aportación que es objeto de materia del delito; si bien, echamos en
falta la previsión de otras posibles sanciones especialmente idóneas para
este tipo de conductas, como, por ejemplo, la pérdida del cargo en aque-
llos casos en que el miembro del partido ostente algún puesto público
o la imposibilidad de obtener ayudas de naturaleza pública o privada.
b) Entrega de donaciones o aportaciones ilícitas destinadas a los
partidos políticos (304 bis 4)
El núm. 4 del art. 304 bis sanciona a quien «entregare donaciones o apor-
taciones destinadas a un partido político, federación, coalición o agrupación de
electores, por sí o por persona interpuesta, en alguno de los supuestos de los
númerosanterioresEslaotracaradelaconductadelictivananciación
ilegal activa.
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Lo llamativo es que se puede obrar por sí o por persona interpues-
ta14; y no se requiere que el intermediario esté vinculado con el partido
político15.
Así, estamos ante un delito pluriofensivo de encuentro, o de conduc-
tabilateralcontresposiblessujetosimplicadosdonantenanciadory
donatarionanciadolapropiaformaciónpolíticamássujetointerme-
diario (recibe la donación para posteriormente desviarla a la agrupación
política).
Aesterespecto concurren dos partes el que ilegalmente senan-
cia y aquel que nancia ilegalmente Incriminación desde una doble
perspectiva, la del corrupto o corrompido y la del corruptor. Hemos
de tener presente que el castigo del donante (304 bis 4) y el donatario
(304 bis 1) debe ser concurrente, pero ambas conductas son autónomas,
pues puede ocurrir que suceda la conducta del donante que entrega, sin
que intervenga la del donatario que reciba; para el caso de que concurra
la conducta de aceptación y recepción (apartados 1 y 4 art. 304 bis), cada
parte responderá por su tipo con igual penalidad.
En último término, observamos que la entrega la podrá realizar tanto
una persona física, como una persona jurídica, pues el tipo no exige una
cualidad o condición del que hace la entrega de la donación; autor del
delito será el que haya materializado la donación. Cuestión distinta es si
ello motiva una responsabilidad penal de la persona jurídica, de lo que
nos ocupas más adelante.
1.3.1.2. Tipos agravados de recepción de donaciones y aportaciones ilícitas
destinadasalananciacióndepartidospolíticosbis
El número segundo del art. 304 bis CP presenta dos tipos agravados
denanciaciónilegaldepartidospolíticosqueenarasasuliteralidad
sereeren a los hechos anteriores», esto es, los previstos en el número
primero de tal precepto, lo que hace que opere sobre el tipo básico del
apartado 1 del art. 304 bis; aunque, en realidad, añade un presupuesto
de hecho nuevo al incluir la referencia a las donaciones recogidas en el
art. 7.Dos LOFPP.
En este supuesto, se aumenta considerablemente de la pena, con in-
clusión de la privativa de libertad, en atención a la cantidad de la dona-
14 Precisiónqueaunomitidaenelapartadonosignicaríaqueenlarecepciónde
la donación no pueda ocurrir igual.
15 Creemos parece innecesaria tal referencia a persona interpuesta teniendo en cuen-
ta que la autoría mediata del art. 28 CP prevé la actuación de servirse de otro para
perpetrar el delito.
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ción/aportación y a la condición del donatario (Gobiernos y organismos,
entidades o empresas públicas extranjeras o empresas relacionadas di-
recta o indirectamente con los mismos).
La modalidad agravada, con fundamento en la especial cuantía de
la donación o aportación, encuentra su base fáctica en la infracción con-
templada por el número 1 del artículo 304 bis y las donaciones que pro-
híbe, imponiendo la aplicación del tipo agravado cuando las donaciones
oaportaciones dela letraa LOFPPdonaciones anónimasnalistas o
revocables) o c) LOFPP (donaciones procedentes de personas jurídicas o
entes sin personalidad jurídica) superen la cantidad de 500.000 €; o cuan-
do las donaciones o aportaciones procedentes de una misma persona
(letra b de la LOFPP) superen el importe de 550.000 € anuales (por tanto,
quedando como básicas las donaciones superiores a 50.000€ y que no
superen los 500.000€). Hemos de recordar que los bienes inmuebles, en
atención a lo previsto en el apartado primero del art. 304 bis, se pueden
recibir sin limitaciones.
Destacar, de otro lado, que no se abre la posibilidad de que tales im-
portes sean alcanzables sumando aportaciones diferentes, salvo que se
entienda que el pago en dos o tres partes es un solo hecho; así, aunque
cabepensarenlaposibilidaddeutilizarlaguradeldelitocontinuado
tal hipótesis resulta difícil puesto que el art. 74.2 CP acoge la posibilidad
de sumar cuentas en los delitos contra el patrimonio, lo cual se aleja de
la condición del Título XIII bis.
Endenitiva estecriteriode agravaciónparece justicado aunque
habríasidomejorjarunlímitecuantitativoparadiferenciarlainfrac-
ción administrativa del delito.
El segundo supuesto contiene agravación de pena cuando las dona-
ciones procedan de Gobiernos u organismos extranjeros, de entidades o
empresas públicas, o de empresas relacionadas directa o indirectamente
con los anteriores, y siempre que supere los 100.000€16. Criterio de agra-
vaciónjusticadoenlapreservacióndelaindependenciadelospartidos
políticos españoles de las injerencias de otros gobiernos u organismos
extranjeros17. No obstante, hemos de enjuiciar que se reduce el objeto de
16 Por ende, a tenor del art. 7.Dos LOFPP, la realización de donaciones prohibidas
en dicho precepto por debajo de 100.000€ constituirá infracción muy grave del
art. 17.2 LOFPP; mientras que las donaciones prohibidas por el art. 304 bis 2.b)
que superen dicha cuantía, constituirán delito.
17 Si bien, resulta extraño que no se haya incluido esta limitación del artículo 7.Dos
LOFPP en el número primero del art. 3014 bis, sobre todo porque su contenido y
elsujetoquefacilita lananciaciónGobiernos oentidadesextranjerasdan una
clara referencia de la transcendencia penal de esta modalidad.
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prohibición, ya que la nueva norma penal comete un error terminológico
al no referir las donaciones el artículo 7.Dos.
En último término, se ha de destacar el importante aumento penoló-
gico de esta modalidad agravada, dada la inclusión de la pena privati-
va de libertad18, pues la multa proporcional que se hace en este artícu-
lo 304.2 bis es la misma que la prevista como pena única en el número 1
sión inferior a diez años, cabe la posibilidad de aplicar, como accesorias,
la pena de inhabilitación para derecho de sufragio pasivo o inhabilita-
ción especial para empleo o cargo público o para cualquier otro derecho
(art. 56 CP).
1.3.1.3. Tipo hiperagravado por la especial gravedad de los hechos (304 bis 3)
El párrafo tercero del art. 304 bis presenta un tipo hiperagravado que,
en atención a los hechos a «quese reereelapartado anterior», y cuando
resulten de «especial gravedad», podrán ser castigados con la pena en su
mitad superior, pudiéndose llegar hasta la superior en grado. Modali-
dad delictiva que, de nuevo, presenta un derroche de imprecisiones.
El fundamento de la agravación utiliza el elemento de «la especial gra-
vedadusadoenmuydiversasesasgurasdelictivastradicionalmente
ha presentado graves problemas para su concreción hasta que la juris-
prudencia ha podido ir determinando su contenido20. En tal sentido,
18 Cabereseñar lainjusticadaamplituddelmarcolegalprevistoparala penapri-
vativa de libertad, prisión de seis meses a cuatro años, que puede generar impor-
tantes problemas de proporcionalidad, teniendo en cuenta que el límite máximo
de pena puede llegar a ser ocho veces superior al límite mínimo; lo que facilita un
margenexcesivamenteamplioalarbitriojudicialalahoradejarlapena
19 El valor de referencia para el cálculo de la multa proporcional dependerá de la
concreta modalidad delictiva. Así, en tanto en el primer inciso del apartado 2.a),
que castiga la realización de donaciones superiores a 500.000 €, como el apartado
2.b), referido a donaciones superiores a 100.000 €, el punto de referencia para cal-
cular la multa proporcional coincide exactamente con la cuantía de la donación.
En cambio, en el segundo inciso del apartado 2.a) se sanciona la realización de
donaciones que superen en 500.000 € el límite previsto en el artículo 5.1.b) LOFPP,
según el cual las donaciones procedentes de personas físicas no podrán exceder
los 50.000 € anuales; por tanto, en este caso, el valor de referencia para el cálculo
de la multa no está constituido por el importe exacto de la donación, sino por el
montante que se haya sobrepasado ese límite anual de 50.000 € (por ejemplo, si la
donación fuera de un total de 600.000 € el valor que se tomaría para multa sería
de 550.000 €).
20 SÁINZCANTERO CAPARRÓSJoséEduardo Los delitosde nanciaciónile-
gal de partidos políticos». EstudiossobreelCódigoPenalreformadoLeyesOrgánicas
y Morillas Cueva (Dir.), Dykinson, Madrid, 2015, p. 674.
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entendemos que la apreciación de la especial gravedad de los hechos no
debedependerenexclusivadelacuantíadeladonaciónonanciación
de que se trate (aunque éste será el principal criterio a tener en cuenta
para valorar la gravedad del hecho), englobando otros elementos del
hecho -como la condición o circunstancias del sujeto activo, los términos
y condiciones en las que realiza la donación…- En cualquier caso, hemos
de criticar el amplio margen de arbitrio judicial que supone, dada la cen-
surable indeterminación del concepto que no aporta ningún criterio que
pueda servir para guiar la exégesis del precepto y su aplicación judicial.
Lacláusuladeresponsabilidaddepersonasjurídicas
bis
Finaliza el art. 304 bis, en su apartado 5, con la previsión, como recla-
ma el art. 31 bis CP, de una cláusula que habilita la imposición de respon-
sabilidadespecícamentepenalparalaspersonasjurídicasEntalsenti-
do, se establece la responsabilidad penal del partido político, federación,
coalición o agrupación de electores conforme a las reglas establecidas
para la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
Cabe recordar que la posibilidad de exigir dicha responsabilidad a
los partidos políticos trae causa en la Reforma del Código Penal, opera-
daenvirtuddeLOdedediciembreporlaquesemodicala
LO 10/1995, de 23 de diciembre, del Código Penal en materia de transpa-
renciayluchacontraelfraudescalyenlaSeguridadSocialjusticada
según su Exposición de Motivos, en base a la superación de «la percepción
de impunidad de estos dos actores de la vida política que trasladaba la anterior
regulación
La cláusula del 304 bis. 5 CP parece estar amparada en la realidad
criminal, puesto que recientemente se ha evidenciado que en el ámbito
delananciacióndepartidospolíticossepresentanfactoresfenomeno-
lógicos que se encauzan hacia la necesidad político criminal de generar
unsistemaderesponsabilidadpenal especícoparaactuarfrentea los
entes colectivos.
Esto no obstante, el apartado 5 del art. 304 bis presenta aspectos de
complejasolución Enprimertérmino sobrela conguracióndeltipo
enloquealarecepcióndedonacionesoaportacionessereerenohay
inconveniente en considerar al partido político, federación, coalición o
agrupación de electores, siempre que se acredite su personalidad jurí-
dica, como responsables; sin embargo, el sistema de responsabilidad de
tales personas jurídicas requiere la actuación delictiva por determinadas
personas físicas, por ende, la responsabilización de las personas jurídi-
cas será la conducta de una persona física que «recibe» la donación o
aportación.
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En tal sentido, la cuestión principal estriba en determinar la condi-
ción de la persona física, que parece concretarse en representantes le-
gales o sujetos que, actuando individualmente, o como integrantes de
un órgano del partido, estén autorizados a tomar decisiones en nombre
de la persona jurídica u ostenten facultades de organización y control
dentro de ella, siempre que actúen en su nombre o por cuenta, y en su
beneciodirectooindirectomiembrosendenitivaconcapacidadde
gestión y decisión en el partido-; más sujetos sometidos a la autoridad de
las personas físicas mencionadas, que actúen en el ejercicio de activida-
dessocialesyporcuentayenbeneciodirectooindirectodelapersona
jurídica, que cometen los hechos delictivos por haberse incumplido gra-
vemente por aquéllos los deberes de supervisión, vigilancia y control de
su actividad -empleados o trabajadores sometidos a la autoridad de los
representantes-.
De ello deducimos que también los partidos políticos, y agrupaciones
asimiladas, han de dotarse de programas de cumplimiento, compliance
program, esto es, de modelos de organización y gestión que incluyan
medidas de vigilancia y control para la prevención del delito de la mis-
ma naturaleza o, en su caso, para reducir su comisión (art. 31 bis.2.1º
del Código Penal); programas de cumplimiento cuyo funcionamiento y
cumplimientohayasidoconadoaunorganismodelpartidooagrupa-
ción política que tenga, legalmente, asignada la función de supervisión y
posea autonomía y poderes de iniciativa y control (31 bis.2.2º del Código
Penal).
Desde otra perspectiva, la modalidad «entrega» de donaciones o apor-
taciones, que también recoge régimen de responsabilidad penal de las
personas jurídicas, siempre que se cumplan los requisitos del art. 31bis
y ss. CP, parece amparada en la materialidad criminal, permitiendo la
intervencióndemaneradirectaenloscasosdenanciacióndepartidos
políticos a través de las distintas fundaciones que de ellos dependan.
En último término, hemos de reseñar, como contrariedad del tipo,
que éste impone «las mismas penas» para cuando sea responsabilización
de una persona jurídica; sin embargo, en los tipos agravados del delito
denanciación ilegal se prevépenade prisión que indiscutiblemente
no puede hipnotizarse para las personas jurídicas. A ello hay que sumar
queexistiendounrégimensancionadorespecícamentedestinadoalas
personas jurídicas en el art. 33.7 CP, y que incluye la multa, será éste el
que hay que imponer a las personas jurídicas; pudiéndose llegar, con la
aplicación del mencionado precepto, a la intervención judicial sobre los
partidos políticos para la salvaguarda de los derechos de los trabajado-
res o de los acreedores o, incluso, a la disolución de la persona jurídica,
comosanciónmásgraveporcuantoqueproducelapérdidadenitivade
69
DBME
su personalidad jurídica, así como su capacidad de actuar de cualquier
modoeneltrácojurídicoodellevarcualquierclasedeactividadaun-
que sea lícita21.
1.3.2. Artículo 304 ter
La premisa inicial del análisis de este delito pasa, necesariamente, por
analizar la razón del presente precepto que, en principio -a pesar de que
algunos autores determinan no necesaria tal incriminación, dado que las
conductas podrían sancionarse acudiendo a normas generales del Códi-
go Penal, que castigan la asociación ilícita o la pertenencia a organiza-
ciones y grupos criminales22-, desde nuestro entender parece adecuada,
dada la vinculación de esta realidad criminal con distintas tramas en la
facilitación de medios y estrategias para la realización de los comporta-
mientos prohibidos. Esto no obstante, lo expuesto no es obstáculo para
señalar que la disposición del nuevo delito sea adecuada por la difícil
relaciónconlaguradelbisasícomoconlosdelitosdeasociaciones
ilícitas (515 y ss.) y con los delitos relativos a organizaciones y grupos
criminales (arts. 570 bis a 570 quater).
1.3.2.1. Elementos esenciales de la incriminación (art. 304 ter 1 y 2)
En primer término, por lo que respecta a la conducta típica, la mis-
ma consiste en participar (apartado 1) y dirigir (apartado 2, modalidad
agravada) estructuras u organizaciones, cualquiera que sea su naturale-
zacuyanalidadsealananciacióndepartidospolíticosalmargende
lo establecido en la ley. La falta de concreción en la descripción de tales
comportamientos típicos genera problemática, en virtud de la generali-
dad en su contenido.
Atalrespectoporlo quesereereaparticipar nosinclinamospor
una interpretación restrictiva, partiendo de la base de que debe enten-
21 DEMIGUELBERIAINIñigoDelitos denanciaciónilegaldelospartidospo-
líticos», Derecho PenalParte Especialconforme alas LeyesOrgánicas y de
30 de marzo, Romeo Casabona/Boldona Pasamar (Coords.), Comares, Granada,
pMUÑOZCUESTAJavierDelitosdenanciaciónilegaldepartidos
políticos», Revista Aranzadi Doctrina, núm. 5/2015, Parte Tribuna, Aranzadi, 2015,
pSERRANO GÓMEZAlfonso AlfonsoSERRANOMAÍLLO MaríaDolores
SERRANOTÁRRAGACarlosVÁZQUEZGONZÁLEZCursocitp
22 En este sentido, vid., JAVATO MARTÍN, Antonio Mª, Comentarios..., cit., p. 727.
VVAAAnálisisdelosdelitossocietarios lareceptacióny elblanqueo yla-
nanciación ilegal de partidos políticos», Compendio de la Parte Especial del Dere-
cho PenalAranzadipSERRANOGÓMEZAlfonsoAlfonsoSERRANO
MAÍLLO María Dolores SERRANO TÁRRAGA Carlos VÁZQUEZ GONZÁ-
LEZ, Curso…, cit., p. 432. PUENTE ABA, Luz María, Comentarios…, cit., p. 961.
70
PU
derse en un sentido material, no en cuanto a simple pertenencia a la
organizaciónoestructurasinoparticipaciónenlasactividadesdenan-
ciación ilegal de que se trate, exigiendo cierta relevancia y no un simple
favorecimiento o cooperación de cualquier índole a la actividad ilícita
que aparece como designio de la organización
Sobre la premisa dirigir, centramos su contenido en aquellos que par-
ticipan en la actividad manifestando capacidad de decisión o impulso
de la actividad delictiva. Precisamente el papel que desempeñan en la
organización las personas que dirigen las estructuras u organizaciones,
justicaelmayorreprocheconmayorcastigodelaconducta
Por su parte, entendemos que las estructuras u organizaciones a que
sereereelartterdebenpresentarunaciertaorganizaciónyestabi-
lidad, así como contar con un cierto número de personas integradas en
ellas; no correspondiéndose con el concepto de grupos u organizaciones
criminalesdenidas enel art bis o ter sinoque sinexigir
complejidad en la organización más allá del objeto-guía, es algo más
concretodadalanalidad que persiguen23. Así, la redacción del tipo
noslleva al elementosubjetivo basado en lanalidad de las estructu-
rasuorganizacionesdenanciacióndepartidospolíticosfederaciones
coaliciones o agrupaciones de electores; esto es, entregar aportaciones
para sufragar la actividad de las mismas.
Deestamaneralanalidaddeactuaralmargendeloestablecidoen
la ley supone que las posibles contribuciones violen las normas que ri-
genlananciacióndelospartidospolíticossinembargosenosplantea
ladudadesitaldesobedienciasereereenexclusivaalaLeyosi
se extiende a toda norma que, de alguna manera, contenga disposiciones
sobrenanciacióndepartidospolíticosyatalesefectosdada lasiste-
mática, por la remisión que el art. 304 bis hace a la LOFPP, deducimos
quesereereenexclusivaaestaLeyentodosuconjuntonosoloalos
arts. 5. Uno y 7.Dos-.
Se exige, en todo caso, el conocimiento de su vinculación con la acti-
vidad de la estructura u organización, así como del carácter ilícito de la
nanciacióncuyaobtenciónesobjetodelaorganizaciónDoloportan-
to, en cuanto conocimiento y voluntad de pertenecer a la organización
23 Lo que, según JAVATO MARTÍN, permite subsumir en el art. 304 ter tanto las
asociacionesqueseconstituyenformalmenteconlanalidaddecometereldelito
denanciación ilegal como aquellasagrupaciones de hecho depersonas cuya
actividadestádirigidaalmismoncumpliendoconlosrequisitosdelosarts
bis y 570 ter. JAVATO MARTÍN, Antonio Mª, Comentarios…, cit., p. 728.
71
DBME
cuyoobjetivoesactuarencontradelaLeyenlananciacióndepartidos
políticos.
El tipo se consuma cuando las estructuras u organizaciones tienen la
nalidadmencionadanosiendonecesarialaentregaefectiva
Desde el ámbito concursal, en virtud del principio de especialidad,
consideramos que siempre que tales organizaciones tengan como -
nalidadlananciaciónilegaldepartidos políticos será de aplicación
preferente el 304 ter, frente a los preceptos dedicados a organizaciones
y grupos criminales (570 bis o ter). Si bien, no queda claro la posible
relación concursal entre el art. 304 bis y el 304 ter; es decir cómo se re-
solverán los casos en los que, por ejemplo, el miembro del partido que
recibe las donaciones ilegales participa, también, en una estructura con
dichanalidad Y es que dada la conformación propia de las guras
contempladas en el Título XIII bis, podemos hallar un concurso de de-
litosentrela guradenanciaciónilegalde partidospolíticosart
bis) y la participación o dirección de una organización estructurada para
cometer este tipo de comportamiento (304 ter), pues, a diferencia de lo
quesucedeconotrasgurasenlasquelacualicaciónporpertenencia
y/o dirección en la organización delictiva se conforma como una agrava-
ción de la pena prevista en el correspondiente tipo, en el presente caso
talcalicación no se congura como una agravacióndelapenapara
quiencometeeldelitodenanciaciónilegaldepartidossinoqueseja
una pena autónoma; solución que, en cualquier caso, posee efectos más
graves que los previstos para las otras categorías.
En último término, por lo que respecta a la penalidad, este delito será
másgravequela propiananciación ilegalde partidospolíticosensu
modalidad agravada24.
1.3.2.2. Tipo agravado por la especial gravedad de los hechos
(art. 304 ter 3)
El núm. 3 del art. 304 ter prevé un tipo agravado, en aras a la especial
gravedaddeloshechosaquese reerenlosapartadosanterioresTipo
que permitirá la aplicación de la pena prevista en su mitad superior,
alcanzando prisión de tres a cinco años, pudiendo llegar a la superior en
grado, esto es, de cinco a siete años y seis meses de prisión.
Estamos, pues, ante una cláusula de apreciación valorativa en sede
judicial. Y es que, nuevamente, el legislador se ha decantado por agra-
24 Paraun mayoranálisis detal especicaciónvidMAROTOCALATAYUDMa-
nuel, «Financiación…», cit., p. 765. JAVATO MARTÍN, Antonio Mª, Comenta-
rios..., cit., p. 728.
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PU
vacióndelapenasinprecisarsucientementetaldecisióncontando
además, con el hándicap de que la vinculación a un sistema de cuantías
(como el articulado en el art. 304 bis) no se prevé en el art. 304 ter; lo
cual, desde nuestro entender, se contrapone al principio de seguridad
jurídica, por cuanto que para tal determinación solamente cabe la valo-
ración judicial
Así, a la vista de lo expuesto, lege ferenda, entendemos precisa la arti-
culación organizada de las circunstancias que agravan la participación
enestructurasorganizacionescuyanalidadsealananciaciónilegalde
partidos políticos, a efectos de evitar heterogénea arbitrariedad, contra-
ria a un sistema que debe garantizar los principios que han de regir en
este ámbito del ordenamiento jurídico.
2. Régimen sancionador del financiamiento
de partidos políticos en América Latina.
Análisis comparativo
Elíndicerelativoalaestructuralegaldelananciaciónpolíticaani-
vel de América Latina -entendiendo por tal el conjunto de normas que
regulanelujoesencialdelosrecursoseconómicosdelsistemapolítico
pasaporreferenciarlostrestiposbásicosdenanciaciónenestesentido
esto es, público, privada y mixto. Como señalan PIZARRO/ MENGO, la
expresiónnanciamiento público hacereferenciaal empleo defondos
públicosenbeneciodelospartidosylascampañaspudiendohacerse
demaneradirectatransriendodinerodelpresupuestonacionalode
manera indirecta (mediante la concesión de ventajas o subvenciones a
favor de los partidos o de las campañas electorales, o como incentivo
paralasdonacionesprivadaspor su parte el nanciamiento priva-
do es el que proviene del patrimonio de los particulares; y para cuando
concurrenambasformasdemanerasimultáneasedicequeelnancia-
miento es mixto25.
25 PIZARRO, Hugo Ignacio/ Renee Isabel MENGO, «Dinero y política: Financia-
miento de los partidos políticos en los países del MERCOSUR», V Congreso La-
tinoamericano de Ciencia Política, Asociación Latinoamericana de Ciencia Política,
Buenos Aires, 2010, p. 3.
73
DBME
DeestemodoenrelaciónconelsistemadenanciamientoenLatino-
américa, predomina en toda la región (94 % de los países), con excepción
deVenezuelaelnanciamientomixtoenelquelospartidosrecibentan-
to fondos públicos como privados para costear sus campañas electorales
y/o para sufragar sus gastos de funcionamiento ordinario26. La situación
concuerda con las tendencias mundiales, pues prácticamente todos los
países latinoamericanos han introducido la prohibición de ciertas fuen-
tesdenanciamiento y la gran mayoríahaestablecidolímites en los
montos de las aportaciones27.
Sinembargoantelainobservanciadelalegislaciónsobreelnancia-
miento de los partidos28, la mayoría de los países ha previsto un régimen
sancionatorio, prevaleciendo la multa; si bien, también se contemplan,
aunque en menor medida, sanciones administrativas -como la elimina-
ción del registro partidario y reducción o suspensión de los fondos esta-
tales para los partidos que han violado la ley- y sanciones penales -como
pena de prisión variante en tiempo según la gravedad del ilícito-29. A
tal efecto, presentamos la siguiente Tabla (nº1), en virtud de la cual se
esquematiza el régimen de sanciones en esta materia30:
26 ZOVATTO, Daniel, «Regulación de los partidos políticos en América Latina», en
Diálogopolítico, p. 26.
27 Algunasdelasprohibicionesmáscomúnmenteadoptadassereerenalasapor-
taciones de los gobiernos, instituciones o individuos extranjeros; a contratistas del
gobierno; a fuentes anónimas y a personas jurídicas. Además, han introducido
límites a tales contribuciones. CASAS-ZAMORA, Kevin/ Daniel ZOVATTO, «El
costodelademocraciaApuntes sobrelaregulacióndelnanciamiento político
en América Latina», en LatinoAmerica InitiativeForeign Policy at BROOKINGS,
Informe politico, julio 2015, p. 8. ZOVATTO, Daniel, «Regulación…», cit., p. 27.
28 Alobjetodeunmayorestudioacercadelaregulaciónlegalespecícasobrenan-
ciación ilegal de partidos políticos en los países de Latino América, vid. Tabla 15,
VV.AA., Financiamiento de los partidos políticos en América Latina, Gutiérrez/ Zovato
(Coords.), Instituto Internacional para la democracia y la asistencia electoral, Or-
ganización de los Esrados americanos, Universidad Nacional Autónoma de Méxi-
co, México, 2011, pp. 577 y ss.
29 PIZARRO, Hugo Ignacio/ Renee Isabel MENGO, «Dinero…», p. 4. ZOVATTO,
Daniel, «Regulación…», p. 29. VV. AA., Elnanciamientodelospartidospolíticosy
lascampañaselectoralesManualsobrenanciamientopolítico, Instituto Internacional
para la Democracia y la Asistencia Electoral (IDEA Internacional), Tribunal Elec-
toral del Poder Judicial de la Federación (TEPJF), Estocolmo, 2015, p. 167.
30 Tomada de VV.AA., Financiamiento…, cit., p. 574.
74
PU
En relación a ello, FUENTES/ HERRERA vienen a presentar, a modo
detablauncruceentrelatransparenciaenelnanciamientoylosnive-
les de sanción; en virtud de lo cual: consideran países con alta transpa-
rencia, aquellos que establecen la divulgación de cuentas y un mecanis-
mo efectivo para realizarla; media transparencia, países que no tienen
formas de publicitar las cuentas; y baja trasparencia, El Salvador, que no
cuenta con ninguno de los dos puntos mencionados31.
31 FUENTES, Claudio/ Mario HERRERA, «Financiamiento de la política en América
Latina: Regulaciones y calidad de la democracia», Reformas a las Organizaciones de
PartidosenLatinoAmérica, Escuela de Gobierno y Políticas públicas,
Perú, 2016, p. 337
75
DBME
Tabla nº 2
En virtud del presente catálogo, y teniendo en cuenta la Tabla nº 1, po-
demos observar que precisamente los países que sancionan penalmente
elnanciamientoilegaldepartidospolíticos presentan un mayor grado
de transparencia que el resto (estos son, Argentina, Colombia, Costa Rica,
Ecuador, Nicaragua y México, junto con Venezuela que, aunque compor-
ta un nivel medio de en tal valor según el estudio expuesto, ha previsto
en su ordenamiento sanción penal y pecuniaria por tal comportamiento).
De otro lado, cabe señalar que, como hemos expuesto, aunque la
mayoría de los países cuenta con un régimen de sanciones aplicables
aaquellos que contravenganlasregulaciones sobre nanciamiento de
los partidos, como señala ZOVATTO, el establecimiento formal de las
sanciones no suele venir acompañado de una verdadera aplicación de
las mismas, entre otras razones, por la debilidad institucional y técnica
de los organismos encargados de hacer cumplir las disposiciones en esta
materia, la falta de independencia de determinados órganos judiciales
respecto del gobierno o de los partidos políticos, así como la corrupción
y las prácticas del soborno a funcionarios de dichas instituciones32.
Así, podemos determinar que, a pesar que la función del dinero en
la actividad política suele venir regulada mediante una amplia gama de
instrumentos legales, cuya presencia y combinación dan forma al siste-
madenanciamientopolíticonoobstante el principal problema del
actual sistema del nanciamiento de la política enAmérica Latina se
halla en que el estado de las regulaciones es muy desigual. A ello que
hay que sumar que las trabas relacionadas con la aplicación del régimen
sancionadorhace queel mismosepresente inecazconstituyendo un
verdaderoconictoenlaprevenciónmotivoporelcualentendemosre-
sultapositivalaincriminacióndelaguradelananciaciónilícitacomo
delito autónomo, si bien ello ha de conllevar el fortalecimiento de las
instancias encargadas de hacer valer el procedimiento judicial para san-
32 ZOVATTO, Daniel, «Dinero y Política en América Latina: Una visión compara-
da», BibliotecadelaReformaPolíticaN, Lima, 2003, pp. 63 y 64.
76
PU
cionarlo, pues de lo contrario se seguirá amenazando la transparencia, la
equidad y objetividad del sistema.
3. Conclusiones
A lo largo del trabajo se han tratado de exponer las prescripciones
propias que, desde el Derecho positivo, se contemplan al objeto de san-
cionarlasconductasmaterializadasenelámbitodelananciaciónilegal
de partidos políticos.
Del análisis expuesto, deducidos que, dada la sucesión de episodios
decorrupciónpolíticarelacionadosconlananciación departidos po-
líticos, parece positiva la incriminación de tal comportamiento que, en
todo caso, debe centrarse en la protección de aquellas conductas que
perturben el funcionamiento del sistema democrático, con extralimita-
ción de las funciones de representación y servicio a los ciudadanos que
cumplen los partidos. Si bien, consideramos que ello no es óbice para
reconocer que puede hacerse mejor, con un mayor esfuerzo en la siste-
matización de tales conductas.
A tal efecto, pensamos que se han de revisar los siguientes aspectos
delas guraspenalesespañolas incriminadasen elTítuloXIII BisCP
ladifícilrelaciónentreeldelitode asociaciónilícita connes denan-
ciacióndepartidospolíticosconeldelitobásicodenanciaciónprivada
que a todas luces resulta insuciente por mantener incomprensible-
menteatípicas guras comolascondonaciones de deudaoperaciones
asimiladaso lasrelativas alos acuerdosa desarrollarenla jaciónde
las condiciones de las deudas créditos respecto a entidades bancarias
ynancierasla falsedadenla contabilidaddelpartidolasdonaciones
de inmuebles-; a lo que hay que sumar la necesidad de reconsiderar la
ubicación sistemática del Título XIII bis y la delimitación del contenido
de las conductas concretamente sancionables, así como la demarcación
delaarbitrariedaddelasagravacionesintroducidasolajusticaciónde
la mayor pena del delito de participación en estructuras u organizacio-
nesconnalidaddenanciaciónilegaldepartidospolíticosenrelación
con el 304 bis, que toma de base. Por su parte, sobre América Latina,
considerandopositiva la regulacióndela gura de nanciaciónilegal
de partidos políticos como un delito autónomo, deducimos necesaria su
consolidaciónasícomolaarmacióndelasinstitucionesencargadasde
velar por el procedimiento judicial sancionar a tal efecto.
Endenitiva cremosresultadeseable disponer deunaPolítica cri-
minal y de un marco jurídico claro y armonizado, al objeto de superar
su efectividad, tanto teórica como práctica, porque, si queremos un De-
rechoPenaloperativoyrealentendemossedebenautenticarlospará-
metrosqueconguranlosrasgosesencialesdeestagura
