Problemas actuales de la reponsabilidad penal de las personas jurídicas
| Author | Dr. Lorenzo Morillas Cueva |
| Pages | 1-29 |
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Problemas actuales de la reponsabilidad
penal de las personas jurídicas∗
DLMC**
Sumario
1. Cuestiones previas
2. Algunas precisiones sobre los reparos dogmáticos más destacados a
la responsabilidad penal de las personas jurídicas
3. La persona jurídica en el Derecho penal español
3.1. El actuar en nombre de otro
3.2. La concreción de la responsabilidad penal de las personas
jurídicas en el Código Penal vigente
Deniciónydelimitación
3.2.2. Modelos de imputación
3.2.3. Exención y atenuación de la responsabilidad penal de las
personas jurídicas. Programas de cumplimiento
3.2.4. Sistema de atenuación
1. Cuestiones previas
Una de las hipótesis más debatidas en la doctrina penal actual y de
mayor complejidad en su presentación normativa en Derecho compa-
rado –siempre dentro de las limitadas posibilidades que en el fondo
presenta semejante diyuntiva- es la de la responsabilidad penal de las
personas jurídicas. Muchos son los autores que se han planteado el tema,
* EsteestudiohasidorealizadoenelmarcodelProyectodeInvestigaciónnan-
ciado por el Ministerio de Economía y Competitividad del Gobierno de España,
DER 2016- 78563-P “Corrupción Política: De la contabilidad irregular en pro-
cesos
electoralesalosdelitos denanciaciónilegalde partidospolíticoscuyo
IP es el Dr. Morillas Cueva.
** Catedrático de Derecho penal en la Universidad de Granada. España.
lorenzom@ugr.es
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Pídicas
que lo evaluan actualmente y que seguro también lo han de justipreciar
en el futuro –porque no parece que sea un cuestión cerrado a pesar de
las legislaciones en uno u otro sentido-, esencialmente con criterios valo-
rativos críticos sobre las diversas opciones. De antiguo viene semejante
polémica entre los autores penales.
Valga como muestra de esta tradición en España la posición de
QUINTILIANO SALDAÑA que en un documentado trabajo, inicial-
mente rudimentario en la delimitación concreta del problema que nos
atañe –atiende a la capacidad criminal de las personas sociales, entre las
que incluye la sociedad familiar, la errante o tribu, la industrial, la local,
lasinterioresoasociacionessereerefundamentalmenteenrelacióna
las empresas y ante la duda de una respuesta por culpa, a su capacidad
causal, base de una responsabilidad objetiva, por la causa, con lo que
dispensa la posibilidad de producir efectos penales y cómo los otorga:
la asociación se reúne (conciencia social), inscribe asuntos en el orden
del día (la atención y sus objetivos), discuten entres sí, encarnados en
individuales inteligencias, los motivos sociales (deliberación), se toman
acuerdos (decisión o resolución), hácense ejecutar los acuerdos (ejecu-
ción). Si este último, por ejemplo, era un fraude ¿quién se obstinaría en
incomprender esa capacidad social criminal? No ya sobre la doctrina de
lacciónsinoconladelresultadoreal1
Antes de la anterior manifestación, Silvela que, desde una perpsectiva
doctrinal, se mostraba, al menos inicialmente, opuesto a tal responsabi-
lidad criminal de las personas jurídicas2parecerecticarensuconocido
Proyecto de Código penal -29 de diciembre de 1884- en cuyo Preámbulo
escribíaquelaasociaciónparadelinquieroconun ndeterminado y
punible, constituye a los socios en codelincuentes y les sujeta a respon-
sabilidadpor laparticipaciónque tomaron enel n comúndeldelito
mas no por eso pierde tal responsabilidad su carácter evidentemente
individual. Pero pueden muy bien la asociación, corporación o perso-
najurídicaserlícitasparasunyporlosprocedimientosconsignados
en el pacto para conseguirlo y, sin embargo, utilizarse medios sociales
para delinquir, no aisladamente éste, o el otro socio, sino arrastrando la
representación entera de la sociedad o empresa al delito, de tal suerte
que para la conciencia pública, fácil siempre en dar verdadera forma
personal a todo suceso, sea la sociedad, la empresa o la colectividad la
quedelinca Semejante reexión llevaala propuesta contenida en el
1 SALDAÑA, Quintiliano. Capacidad criminal de las personas sociales (doctrina y
legislación). Madrid, 1927, p. 9.
2 SILVELA, Luis. “El Derecho penal estudiado en principios y en la legislación vi-
gente en España”. I. Madrid, 1874, pp. 200-202.
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DLMC
artículodelProyectoquesibienesciertoseinciaconlarotundaar-
mación de que “la responsabilidad por los delitos o faltas es individual”,
se le añade una especie de excepción con el siguiente sentido introductor
de cierta responsabilidad de los entes jurídicos : “Los que delinquieren
estando constituídos en una entidad o personaldiad jurídica, o formen
parte de una sociedad o empresa de cualquier clase, si los delitos son
ejecutados por los medios que la misma les proporciona, en términos
que el delito resulte cometido a nombre y bajo el amparo de la represen-
tación social, los Tribunales decretarán en la sentencia la suspensión de
las funciones de la sociedad, corporación o empresa, o su disolución o
supresión, según proceda”.
A pesar de las anteriores aseveraciones que parecen inaugurar ya a
nalesdelsigloXIXunapuertaentreabiertaalahipótesisarmativade
la responsabilidad penal de las personas jurídicas cierto es que tanto
doctrina, a mi entender mayoritaria, como legislación, han sido reacias,
en España, a cualquier posibilidad de admisión de la susodicha respon-
sabilidadmanteniendocomocriteriorme elconocidoaxiomasocietas
deliquere non potest que no supone otra cosa que la defensa, a veces a
ultranza, de la exclusiva responsabilidad individual o de las personas fí-
sicas, en el ámbito penal; lo mismo sucede en el Derecho penal positivo y
en la doctrina alemana e italiana frente a la posición tolerante tradicional
de los sistemas anglosajones, como se verá más adelante.
Todo cambia en España con la reforma llevada a cabo por la LO 5/2010,
dedejunioporlaquesemodicalaLeyOrgánicadede
noviembre, del Código Penal, donde las posiciones hasta entonces mi-
noritarias logran la incorporación al Texto punitivo de una forma legis-
lativa más completa y actualizada de semejante responsabilidad de las
personas jurídicas en un intento no totalmente conseguido de ampliar y
recticarlos discutiblesiniciosque propiciaronlos artículosbis del
Código penal anterior y 31 del vigente, con su muy discutible incorpora-
ción, vía de posterior reforma –por LO 15/2003, de 25 de noviembre– del
número 2 –acertadamente suprimido por la narrada LO 5/2010–, dejan-
do, al mismo tiempo y como directa derivación de la incorporación del
nuevo 31 bis, prácticamente sin contenido la consecuencias accesorias tal
y como las estructuraba el anterior artículo 129.
Se pretende con ello una regulación pormenorizada y seleccionada,
para los delitos en concreto a los que se les ha de aplicar, que sea cohe-
rente con los nuevos parámetros con los que el legislador pretende in-
troducir esta nueva dimensión de la responsabilidad criminal. Y lo hace
sinespecialconvicciónencuanto asurealjusticaciónverdadesque
en los primeros Borradores y sus Preámbulos se llegó a desarrollar un
amplio desiderátum teórico para fundamentar tal hipótesis-.
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Pídicas
Sin embargo, dicho Preámbulo de la reforma aprobada no profundiza
enloscriterios políticocriminalesydogmáticosquejustican consoli-
dez esta opción. Se limita a narrar que “son numerosos los instrumentos
jurídicos internacionales que demandan una respuesta penal clara para
laspersonas jurídicas sobre todoenaquellas guras delictivasdonde
la posible intervención de las mismas se hace más evidente (corrupción
en el sector privado, en las transacciones comerciales internacionales,
pornografía y prostitución infantil, trata de seres humanos, blanqueo de
capitalesinmigraciónilegalataquesasistemasinformáticosarma-
ción ésta de exigencia internacional que es necesario desde el principio
relativizar pues como bien indica la Circular 1/2011 de la Fiscalía Gene-
ral del Estado, relativa a la responsabilidad penal de las personas jurídi-
cas conforme a la Reforma del Código Penal efectuada por Ley Orgánica
número 5/2010, ni los Tratados Internacionales ni el llamado Derecho
penal de la Unión Europea plantean la radical obligatoriedad de atribuir
genuina responsabilidad penal a las corporaciones, constituyendo otras
opciones posibles la imposición de sanciones administrativas, medidas
de seguridad u otras consecuencias jurídico penales de naturaleza distin-
ta a las penas- o a describir sus posibles objetivos o consecuencias: a) esta
responsabilidad únicamente podrá ser declarada en aquellos supuestos
donde expresamente se prevea; b) intenta dejar claro que la responsabi-
lidad penal de la persona jurídica podrá declararse con independencia
de que se pueda o no individualizar la responsabilidad penal de la per-
sona física –motivación entre otras cosas, para suprimir el citado aparta-
do 2 del artículo 31; c) opción por una doble vía: junto a la imputación de
aquellos delitos cometidos en su nombre o por su cuenta, y en su prove-
cho, por las personas que tienen poder de representación en las mismas,
se añade la responsabilidad por aquellas infracciones propiciadas por no
haber ejercido la persona jurídica el debido control sobre sus empleados
-sobre la cautela, en este caso, de la imprescindible consideración de las
circunstancias del supuesto concreto a efectos de evitar una lectura me-
ramente objetiva de esta regla de imputación-.
Se llega así a la reciente reforma propiciada por la Ley Orgánica
dedemarzoporlaquesemodicalaLeyOrgánica
de 23 de noviembre, del Código Penal, que altera en profundidad los
contenidos relativos a dicha responsabilidad, no solo con ampliación
del artículo 31 bis sino con la creación de tres nuevos preceptos -31 ter,
31 quater, 31 quinquies- otorgándole a su redacción casi contenido de
Manual o, al menos, una excesiva extensión reglamentista cuando no
farragosa.
También ahora el legislador es parco en la justicación de este
concreto cambio. Se limita, en el Preámbulo a hacer dos precisiones no
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DLMC
especialmente nucleares: a) la primera sobre su intencionalidad, que es
“delimitar adecuadamente el contenido del «debido control», cuyo que-
brantamiento permite fundamentar su responsabilidad penal” -con ello
pretendeensupropiaaseveraciónponernalasdudasinterpretativas
que había planteado la anterior regulación, pues desde algunos sectores
había sido interpretada como un régimen de responsabilidad vicarial,
por lo que se asumen a nivel de Texto punitivo ciertas recomendaciones
que en ese sentido habían sido realizadas por algunas organizaciones in-
ternacionales. En todo caso, “el alcance de las obligaciones que conlleva
ese deber de control se condiciona, de modo general, a las dimensiones
de la persona jurídica”-; b) por la segunda, extiende el régimen de res-
ponsabilidad penal a las sociedades mercantiles estatales que ejecuten
políticas públicas o presten servicios de interés económico general, a las
que se “podrán imponer las sanciones actualmente previstas en las letras
tos para tan intensa reforma.
En todo caso, la regulación concreta que introducen, primero la LO
5/10 y después la LO 1/2015, horada asimismo en España una nueva
perspectiva no solo en relación al sujeto sino igualmente a la propia es-
tructura de la teoría jurídica del delito.
Muchos han sido los planteamientos doctrinales4 y también las res-
puestas legislativas sobre un tema que ha propiciado un amplio debate
3 Artículo 33.7 a) Multa por cuotas o proporcionar. g) intervención judicial para sal-
vaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo que
se estime necesario, que no podrá exceder de cinco años. La intervención podrá
afectar a la totalidad de la organización o limitarse a alguna de sus instalaciones,
secciones o unidades de negocio. El Juez o Tribunal, en la sentencia o, posterior-
mente, mediante auto, determinará exactamente el contenido de la intervención
y determinará quién se hará cargo de la intervención y en qué plazos deberá rea-
lizar informes de seguimiento para el órgano judicial. La intervención se podrá
modicarosuspender en todo momento previo informe delinterventor y del
Ministerio Fiscal. El interventor tendrá derecho a acceder a todas las instalaciones
y locales de la empresa o persona jurídica y a recibir cuanta información estime
necesaria para el ejercicio de sus funciones. Reglamentariamente se determinarán
los aspectos relacionados con el ejercicio de la función de interventor, como la
retribuciónolacualicaciónnecesaria
4 Entre otros muchos, vidJAKOBSSILVASÁNCHEZSEELMANNSBACIGALU-
POFEIJOOSÁNCHEZGÓMEZJARAMAZUELOSCOELLOGARCÍACAVE-
RO. La responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas. Órganos y representantes. Coord.
García Cavero. Lima 2002. AAVV. Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas.
Dir. De la Cuesta Arzamendi. Coord. De la Mata Barranco. Cizur Menor (Navarra),
2013.ZUGALDÍA ESPINAR, José Miguel. La responsabilidad criminal de las personas
jurídicas, de los entes sin personalidad y de sus directivosValenciaGONZÁEZ
RUSGONZÁLEZ TAPIAMAZZACUVAMORILLASFERNÁNDEZOCHOA
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Pídicas
al respecto, fundamentalmente en los últimos años. Si bien es cier-
to, como he indicado, que el debate viene de antiguo, en la actualidad
presenta especial protagonismo dada la incidencia social y jurídica, de
la que no escapa precisamente el Derecho penal, que estas sociedades
tienen no solo en los ámbitos socio-económicos sino de igual manera
en las estructuras y modos de operar la nueva delincuencia organizada
ytecnicada
Generalmente, y en una visión tradicional, la alternativa se ha situado
en la diferenciación entre el derecho anglosajón donde, con mayor in-
tensidad, se ha propiciado en sus legislaciones la admisión de dicha res-
ponsabilidad y los sistemas continentales en los que, normalmente, se ha
optado por el mantenimiento del clásico principio societas delinquere non
potest, como consecuencia del cual no se atiende a las hipótesis criminales
para las personas jurídicas. Sin embargo, esto no es actualmente del todo
correcto ya que Códigos, incluidos en la segunda de las variables, no son
ajenos a este tipo de responsabilidad -por ejemplo, Francia y mucho más
recientemente, y es el objeto de estos epígrafes, España5-, como veremos
más adelante, pues ambos sistemas, en opinión de TIEDEMANN, cada
vez se asemejan más6.
Sobre semejante diseño de pretendido encuentro, las variables a ana-
lizar son múltiples si se quiere desarrollar un determinado modelo que
responda a las realidades legislativas y dogmáticas, destacadamente so-
bre su incidencia en la teoría jurídica del delito, en inicio pensada y de-
sarrollada para las personas físicas. Posiblemente lo primero que haya
que concretar en la preliminar aproximación de la responsabilidad penal
de semejantes entes sea su propia concreción conceptual.
En este último sentido se decantan fundamentalmente dos hipótesis
a tener en cuenta: a) modelo de responsabilidad directa y cumulativa,
en el que dicha responsabilidad es compatible, por ser autónoma o pa-
ralela, con la de la persona física; b) responsabilidad subsidiaria, que
ROMEROPALMAHERRERAPÉREZARIASRODRÍGUEZFERNÁNDEZSA-
RRABAYROUSE. Procedimientos operativos estandarizados y responsabilidad penal de la
persona jurídicaMadridAGUDOFERNÁNDEZJAÉNVALLEJOPERRINO
PÉREZ. Derecho Penal de las Personas Jurídicas. Madrid, 2016.
5 En este sentido, con más detalle, vid., FRANSSEN (caso belga), BLUMENBERG
(casos danés y holandés), POELEMANS (caso francés), BRANDÂO-JESÚS (caso
portugués), DAMASCHIN-GORUNESCU (caso rumano). “Responsabilidad pe-
nal de las personas jurídicas”. En EGUZKILORE, nº 28, 2014, pp. 63-165.
6 TIEDEMANN, Klaus. “Responsabilidad penal de las personas jurídicas”. En Res-
ponsabilidad penal de las personas jurídicas. Coordinación de José Hurtado Pozo.
Lima, 1997, pp. 114 y ss. Asimismo, con carácter general: ZUGALDÍA ESPINAR,
José Miguel. La responsabilidad criminal…cit., pp. 17-32.
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DLMC
únicamente se concreta cuando no existe o no puede deducirse la de una
persona física. Tanto doctrina como legislaciones se deciden por la pri-
mera de ellas dados los inconvenientes y el encorsetamiento que supone
la segunda7. El propio Preámbulo de la Ley 5/2010 deja claro que la res-
ponsabilidad penal de la persona jurídica cabe declararse con indepen-
dencia de que se pueda o no individualizar la responsabilidad penal de
la persona física, por lo que, en consecuencia, suprime el controvertido
también el sentido de la mayoría de la normativa internacional –así por
mostrar un ejemplo, la Directiva 2011/36/UE del Parlamento Europeo y
del Consejo de 5 de abril de 2011 relativa a la prevención y lucha contra
la trata de seres humanos y a la protección de las víctimas y por la que
se sustituye la Decisión Marco 2002/629/JAI del Consejo en su artícu-
lo 5.3, referido a la responsabilidad de las personas jurídicas, mantiene
que tal responsabilidad se entenderá sin perjuicio de las acciones penales
que puedan emprenderse contra las personas físicas que sean autores,
inductores o cómplices de las infracciones contempladas en los artícu-
los 2 y 3 de la Directiva.
Sea cual fuere la posición que se mantenga al respecto, no cabe ocul-
tar las actuales tendencias dogmáticas y los instrumentos jurídicos in-
ternacionales que caminan hacia la admisión de dicha responsabilidad
penal colectiva que afecta al Derecho penal comparado y a muy distin-
tas organizaciones internacionales9, así como, lógicamente, al Derecho
7 Vid., con mayor amplitud, entre otros: ROBLES PLANAS, Ricardo. “¿Delitos de
personas jurídicas? En In Dret, 2006, p. 4. ZUGALDÍA ESPINAR, José Miguel.
Responsabilidad criminalcitppGONZÁLEZRUSJuanJoséLareforma
de la responsabilidad penal de las personas jurídicas”. En Procedimientos operati-
vos estandarizados…cit., pp. 19-41. PÉREZ ARIAS, Jacinto. Sistema de atribución de
la responsabilidad penal a las personas jurídicas. Madrid, 2014, pp. 33-49.
8 En tal sentido, la STS 516/2016, de 13 de junio, mantiene que en “el diseño de
esta imputación a título de autor del delito a la persona jurídica, el legislador ha
optado por un sistema vicarial, siendo independiente la responsabilidad penal
de la persona física y de la jurídica, respondiendo cada una de ellas de su propia
responsabilidad.
9 Vid., en este sentido de manera más detalla, fundamentalmente sobre normati-
vaeuropeaentreotraslasreferenciascontenidasenDOPICOGÓMEZALLER
Jacobo. “Responsabilidad penal de las personas jurídicas”. En MementoPráctico
2017. Madrid, 2016, pp. 361-362. DE LA CUESTA, J.L.-PÉREZ, A.I. “La respon-
sabilidad penal de las personas jurídicas en el marco europeo: las directrices
comunitarias y su implantación por los Estados”. En Responsabilidad penal…cit.,
ppAGUDOFERNÁNDEZJAENVALLEJOPERRINOPÉREZDerecho
Penal…cit., pp. 19-22. BACIGALUPO SAGGESE, Silvina. “Artículo 31 bis”. En
ComentariosPrácticos alCódigo Penal. Tomo I. Dir. Gómez Tomillo. Cizur Menor
(Navarra), 2015, pp. 472-475. QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. Parte General del
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positivo interno. En dicha línea se muestra, cada vez más, una progre-
siva evolución de la política criminal hacia parámetros que demandan
respuestas penales claras y determinantes para las personas jurídicas10.
Como síntesis es posible citar algunas variables que intentan, desde
diversas opciones, modelar su presencia en el ámbito penal o en sec-
tores íntimamente relacionados: a) responsabilidad civil subsidiaria o
cumulativa de las personas jurídicas por los delitos realizados por sus
empleadosb sancionesespecícasde tipoadministrativodesarrolla-
das fundamentalmente en los ordenamientos jurídicos de inuencia
germana en los cualesseestablecensanciones paraestas gurascolec-
tivas tanto en el Derecho de contravenciones (Ordnungswidrigkeiten)
como en el Derecho Penal administrativo, sobre la base esencial de las
multas administrativas, sistemas auxiliares que han sido descritos como
“hijos menores del Derecho Penal”11 y que, en muchas ocasiones, llevan
a la utilización de una especie de leyes “penales” complementarias que
sin ser auténticamente punitivas, sus sanciones pueden mostrarse mu-
cho más graves cuantitativamente, en relación a la multa, que las pecu-
niarias penales; c) verdadera responsabilidad penal que se incorpora a
dicho ámbito y que supone la asunción directa de tal responsabilidad
para las personas jurídicas a través de la imposición de verdaderas pe-
nas –por ejemplo, Gran Bretaña, Finlandia, Holanda, Bélgica, Francia,
Austria, Portugal, Rumania y, después de la reforma de 2010, España12–;
d) empleo de medidas de seguridad como variable de la anterior, que
sin llegar a las penas abre la puerta a la intervención punitiva –es el
contenido de la propuesta realizada por el Proyecto español de 198013–;
Derecho Penal. 5ª ed. Cizur Menor (Navarra), 2015., pp. 503-504. En la mayoría de
las normativas internacionales se aboga por la incorporación de sanciones a las
personas jurídicas en relación a determinados delitos en ellas descritos, que pue-
den ser penales o administrativas, sin una obligatoriedad predeterminada, para el
Estado correspondiente, de la naturaleza de la sanción.
10 En tal línea, CARBONELL MATEU, Juan Carlos. “Responsabilidad penal de las
personasjurídicasReexionesentornoasudogmáticayalsistemadelarefor-
ma de 2010”. En Cuadernos de Política Criminal. Nº 101, 2010, pp. 7-12.
11 Vid., en este sentido: HEINE, Günter. “La responsabilidad penal de las empre-
sas: evolución internacional y consecuencias nacionales”. En Responsabilidad…cit.
Coord. Hurtado Pozo, p. 20.
12 Con más detenimiento, vid: MORILLAS CUEVA, Lorenzo. La cuestión de la res-
ponsabilidad penal de las personas jurídicas”. En Anales de Derecho. Número 29,
2011, pp. 7-9. DE LA CUESTA, J.L.-PÉREZ, A.I. La responsabilidad penal…cit.,
pp. 141-157.
13 El artículo 132 del citado Proyecto decía: “No obstante, podrán ser sometidas
a las medidas de seguridad especialmente previstas para ellas las asociaciones,
empresas o sociedades a causa de los delitos que sus directivos, mandatarios o
9
DLMC
e) utilización de sanciones casi penales que presentan un carácter mixto,
como es el caso de las contenidas en la legislación italiana que siendo
sanciones pecuniarias y no penas se imponen por jueces penales y sobre
parámetros procesales y materiales semejantes a los empleados para la
imputación penal, lo que conduce, en opinión de FIANDACA-MUSCO,
a una especie de fraude de etiquetas desde el momento en que el legis-
ladorhabía queridoformalmente deniradministrativaunarespon-
sabilidad que en su sustancia asume un carácter penal o parapenal14;
f) vía intermedia entre la radical negación aplicativa del Derecho penal a
las personas jurídicas y la de imposición de penas e incluso de medidas
de seguridad por la comisión de delitos, con la utilización, vía penal, de
otras consecuencias –buena muestra de esta posición, al menos hasta la
reforma de 2010, era el artículo 129 del Código penal español que alude
a las consecuencias accesorias.
Puede comprobarse, y ya advertía al principio de este epígrafe, que
existe una cierta y profunda confrontación en la que convergen, inicial-
mente, parece que de forma enconada, las argumentaciones garantistas,
situadas esencialmente en el Derecho penal de la culpabilidad, que de-
endenconintensidadelcitadoprincipiosocietas delinquere non potest y
que muestran grandes objeciones técnicas y dogmáticas para lo contra-
rio15 y los requerimientos políticos sociales de una comunidad en de-
sarrollo y cada vez más compleja en relación a ámbitos tan importantes
como las nuevas tecnologías, las estructuras económicas e incluso las
estrictamente delictivas abocadas a comportamientos colectivos y nece-
sitadas de respuestas coherentes y actualizadas.
miembros cometieren en el ejercicio de las actividades sociales o aprovechando la
organización de tales entes”.
14 Fiandaca-Musco llegan a esta conclusión sobre la base de que la responsabili-
dad del ente está, en realidad, estrechamente unida a la comisión de un hecho
delictivoylasedeenlaquesevericaessiempreenelprocesopenalFIANDA-
CA, G-MUSCO, E. DirioPenaleParteGenerale. 7ª ed. Bologna, 2014, pp. 171-184.
Armancomopasoprevioquela persistentedicultadrelativaalaindividua-
lización de un satisfactorio modelo de responsabilidad penal de las personas ju-
rídicas, explica cómo una parte de la doctrina más reciente tiende a un modelo
sancionatorio alternativo de tipo administrativo o civil. Ibd., p. 174.
15 Con carácter general, entre otros muchos, mantienen el susodicho principio: JAK-
OBS, Günther. ¿Punibilidad de las personas jurídicas? En Responsabilidad penal de
las personas jurídicas…cit., Coord. García Cavero, pp. 65-97. COBO DEL ROSAL,
Manuel. “Societas delinquere non potest, a pesar de los pesares”. En Cuadernos de
Política Criminal. Nº 115, 2015, pp. 389-400. DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Mi-
guel. “Responsabilidad penal de las personas jurídicas”. En Libertas. Número 5.
2016, pp. 31-43.
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Pídicas
2. Algunas precisiones sobre los reparos dogmáticos
más destacados a la responsabilidad penal de las
personas jurídicas
Comobien ponedemaniesto CARBONELLMATEUladogmática
clásica nace y se desarrolla en torno al delito como acción llevada a cabo
por una persona física16. Ahí es donde se asienta una de las objeciones
fundamentales a la viabilidad de la susodicha responsabilidad de las per-
sonas jurídicas. Por tanto, los reparos esenciales junto al anterior se forma-
lizanenlautilizacióndepenasparatalnalidadensumismanaturaleza
y, como derivación en su incapacidad para ser sujeto de acción, de culpa-
bilidad y de pena.
El primero de ellos ataca directamente al fondo de la cuestión pues ob-
jetasupropiaestructuraenelsentidodeestimarlascomounacciónctio
iuris) –cuando no como un ente prejurídico– a las que el legislador trans-
forma en una creación del Derecho dotándolas de algunas capacidades que
las conducen a ser titulares de derechos y obligaciones, pero con efectos y
consecuencias diferentes a los penales pues carecen de voluntad inteligente
y de propia estima y, como derivación, de una independiente y singulari-
zada capacidad de formar y asumir el juicio de imputación que conlleva la
actuación punitiva, en exclusiva determinante de las personas físicas17, por
lo que únicamente poseen capacidad de actuar a través de sus órganos y,
como consecuencia, no han de ser castigadas penalmente como tales per-
sonas jurídicas.
Dichaintroduccióndescalicadorasedesarrollaensuconcreciónpe-
nal con el trípode de incapacidades de la persona jurídica para ser sujeto
activo de delito. Se dice que la punibilidad de tales personas es incom-
patible con la estructura teórica del Derecho Penal y, en concreto, con la
teoría jurídica del delito pues difícilmente pueden realizar los elementos
más sobresalientes que la componen. Cierto es que desde tal compren-
sión es sumamente difícil asumir que los entes colectivos puedan supe-
rar los conceptos de acción y de culpabilidad. Esta porque supone una
imputación subjetiva personal que se apoya en un reproche individual
del hecho delictivo concreto y por lo que, al no actuar por sí misma, no
puede desarrollar las premisas subjetivas del delito ni la imputabilidad
del sujeto ni la propia comisión dolosa o imprudente, cualquiera que sea
su ubicación sistemática, e incluso para aquellos que conciben el término
16 CARBONELL MATEU, Juan Carlos. Responsabilidad penal…, p. 13.
17 VidCOBO DELROSAL MVIVESANTÓN TSDerecho Penal. Parte General.
5ª ed., Valencia, 1999, p. 355.
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DLMC
bajo la idea de atribuibilidad del hecho injusto a su autor por razón de su
motivabilidad normal en contra de la realización de la infracción criminal
de igual manera no procede asumir capacidad de culpabilidad para di-
chas personas ya que el propio concepto de motivabilidad aparece unido
al individuo18.
Pero es que, además, y como paso previo, se produce la incapaci-
dad de acción, en cuanto conducta humana, que es motivada por una
“voluntad”, un querer propio, de la que no es capaz la persona jurídica
sino por medio de sus representantes físicos que son los que pueden
exteriorizar los actos delictivos. Es decir, se plantea su falta de aptitud
para formar una voluntad autónoma, distinta de las voluntades de sus
miembros con incidencia en el ámbito punitivo.
Junto a ellas dos se muestra una tercera que es derivación de ambas,
la incapacidad de pena radicada esencialmente en el principio de per-
sonalidad que se le atribuye, en el reproche ético-social que supone su
imposiciónen elámbitopenal yensus propiosnestanto preventivo
generales –la persona jurídica no padece y, por tanto, no es susceptible
de coacción psicológica, propia de la prevención general negativa, ni de
valorar su actitud de respeto a la norma, de la prevención general posi-
tiva– como preventivo especiales –la persona jurídica escapa a la idea de
resocialización–19.
Tales objeciones hay que situarlas en la esfera de un Derecho penal pen-
sado para la persona como sujeto físico. Ello no ha de ocultar ni de recha-
zar frontalmente otras posibilidades. Se ha asumido, y posiblemente con
razón, que el delito es una construcción de posible variedad que no está
determinado ni ontológicamente ni en razón de categorías inmutables mo-
nopolizadas por la acción humana, con lo que cabe presentar otras formas
integradas o añadidas a aquella, como es la elaboración de una teoría jurí-
dica del delito donde tenga implantación una posible imputación penal a
18 En este último sentido, vid., por todos, como muestra: OCTAVIO DE TOLEDO Y
UBIETO, E-HUERTA TOCILDO, S. Derecho Penal. Teoría jurídica del delito. 2ª ed.
Madrid, 1986, p. 5. CARBONELL MATEU, Juan Carlos. Responsabilidad penal…,
cit., p. 16-21. DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Miguel. Responsabilidad penal…, cit.,
pp. 37-38.
19 En tal línea entre muchos otros ANTÓN ONECA José. Derecho Penal. 2ª ed.,
anotada y corregida por Hernández Guijarro y Beneytez Merino, Madrid, 1986,
pp. 154-155. JESCHECK, H.H.-WEIGEND, T. Tratado de Derecho Penal. Parte Gene-
ral. Trad. Olmedo Cardenete. Granada, 2002., pp. 243-244. COBO DEL ROSAL,
MVIVESANTÓNTS. Derecho Penal…cit., pp. 354-355. MIR PUIG, Santiago. “So-
bre la responsabilidad penal de las personas jurídicas”. En Estudios Penales en recuer-
do al Prof. Ruiz Antón. Madrid, 2004, pp. 751-752. DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO,
Miguel. Responsabilidad penal…cit., pp. 33-41.
12
Pídicas
la persona jurídica por hechos delictivos, compatible con el sistema penal
de responsabilidad individual. Este planteamiento de no fácil desarrollo
ha sido propuesto desde dos vertientes que conviene diferenciar.
Por un lado, la de los que proyectan su concepción de teoría del delito,
en especial con referencia a la acción y a la culpabilidad, compatible igual
para las personas físicas como para las jurídicas. En semejante sentido
JAKOBSarmaquetantopara laacción comopara laculpabilidadson
idénticas las formas dogmáticas (y no solo los nombres) en la persona
física y en la persona jurídica. En atención a la primera, mientras para el
sujeto el sistema que estructura ha de estar compuesto siempre por los
ingredientes propios de una persona física, mente y cuerpo, en la per-
sonajurídica se trasladaaestatutos y órganosestos se puedendenir
asimismo como sistema en el cual lo interno no interesa pero si el output,
con lo que las actuaciones de los órganos con arreglo a sus estatutos se
convierten en acciones propias de las personas jurídicas. En relación a la
segundaaunque admite una mayordicultadparala compatibilidad
descarta renunciar en absoluto a la comprobación de la culpabilidad,
aunque lo hace, ciertamente forzado, sobre parámetros negativos al asu-
mir que similar como sucede con las personas físicas existen supuestos en
los que la jurídica actúa pero puede hacer comprender que las condicio-
nes internas de la acción caben ser consideradas indisponibles o sea han
de disculparse20.
Por otro, la de los que intentan estructurar una elaboración dogmá-
tica independiente que, sin tocar los contenidos de las personas físicas,
promueva nuevos conceptos de acción y culpabilidad para las perso-
nas jurídicas. Es el caso de ZUGALDIA ESPINAR y de TIEDEMANN,
por poner dos ejemplos. Para el autor español las personas jurídicas son
capaces de acción en cuanto destinatarias de las normas jurídicas y ca-
paces de producir los efectos exigidos por dichas normas, de lo que de-
duce, en aplicación de las reglas generales de la coautoría y de la autoría
mediata, que, al mismo tiempo, pueden ser autores de una infracción,
es decir, que son capaces de realizar “acciones”, como contratos, adop-
cióndeacuerdosetcquesemaniestanatravésdelasaccionesdesus
20 JAKOBS, Günther. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teoría de la imputa-
ción. 2ª ed., Trad. Cuello Contreras-Serrano González de Murillo. Madrid, 1997,
pp. 183-184. No es sencillo coincidir con Jakobs en este planteamiento que sitúa en
clave penal lo que no dejan de ser actuaciones individuales dentro de las empresas,
reguladas por otros sectores del Ordenamiento jurídico. Su propuesta de coexis-
tencia tanto para la acción como para la culpabilidad está asentada en criterios de
débil proyección penal.
13
DLMC
órganos y representantes, pero que, igualmente son “acciones de la pro-
pia persona jurídica”21.
Más complicada se les presenta la construcción de la culpabilidad en
esa teoría emancipadora. Parecen coincidir en el alejamiento de una cul-
pabilidad biopsicológica del órgano o de la persona física que acepta un
juicio de reprochabilidad y sí en el acercamiento a la que se ha venido en
denominar “culpabilidad por defecto de organización”. Desde semejan-
te perspectiva, para ZUGALDÍA ESPINAR, una persona jurídica se hace
culpablecuandoensusenoestatutariamenteyensubenecioconpo-
sibilidad de conocer la ilicitud del hecho, se adoptan o ejecutan acuerdos
delictivos o se ejecutan acciones delictivas que no son impedidas por los
órganos sociales competentes22.
Parece obvio, si se aceptan las dos premisas anteriores, que la tercera
de las cuestiones relacionada con la capacidad de pena se relativiza al
máximo. Cuando se admite, como propugnan los autores anteriormente
citados, la posibilidad de una culpabilidad moral social en el sentido
indicado y, además, previamente se las acepta como destinatarias de las
normas jurídico-penales sobre la base de las actuaciones de sujetos con-
cretos que conducen la responsabilidad de aquellas en cuyo interés y
21 Desde esta perspectiva Zugaldía equipara, como digo en texto, con el coautor y au-
tor mediato del delito que “responden de su propio acto aunque éste se realice total
o parcialmente a través de otro”. ZUGALDIA ESPINAR, José Miguel. “Bases para
una teoría de la imputación de la persona jurídica”. En Cuadernos de Política Crimi-
nal. Nº 81, 2003, p. 549. También: “Capacidad de acción y capacidad de culpabilidad
de las personas jurídicas”. Cuadernos de Política Criminal. Nº 53, 1994, pp. 622 y ss. La
responsabilidad penal de empresas, fundaciones y asociaciones. Valencia, 2008, pp. 45 y
ss. La responsabilidad criminalcitppSemejanteidenticaciónavaladapor
otra parte, en los planteamientos de Tiedemann, me parece, como mínimo, arries-
gadaporquesongurasdistintasysituacionesdiferentesDe loquesetrataes de
valorar la capacidad de acción de la persona jurídica por sí misma como sujeto de
imputación penal.
22 Ibd., pp. 91-103. En parecido sentido se han manifestado, entre otros, Tiedemann
y Heine. Vid: TIEDEMANN, Klaus. Responsabilidad…cit., pp. 114-116. HEINE,
Günter. La responsabilidad…cit., pp. 41-43. Cuesta admitir este planteamiento
desde el momento en que, en todo caso, los acuerdos o las acciones delictivas
ejecutadas no dejan de ser realizadas por personas físicas aunque integrantes de
un ente colectivo que difícilmente puede tener algún nivel de culpabilidad, sobre
todo a la hora de fundamentar la pena. Las referencias a las conculcaciones a
losdeberesdeorganizacióndelaspersonasjurídicasnoparecensucientespara
componer un concepto de culpabilidad que fundamente una culpabilidad susten-
todela sanciónpenalInclusoTiedemannvalorandolasdicultadesde supro-
puesta la reduce a los delitos culposos y de omisión. En parecido sentido –“Del
principio societas delinquere non potest al principio societas delinquere potest”-:
AGUDOFERNÁNDEZ EJAÉNVALLEJOMPERRINO PÉREZAL Derecho
Penal…cit., pp. 19 y ss.
14
Pídicas
provecho desarrollan sus actos, desvirtuando su correcta organización,
las sanciones penales, obviamente adaptadas a la naturaleza de dichos
entes, se muestran como ineludibles. Sucede, no obstante, que si se niega
la mayor, acción y culpabilidad, y se adoba con el principio de personali-
daddelapenalareexiónanteriorpierdetodosusignicado
Como ha podido comprobarse la situación actual del tema genera
serias dudas tanto desde una dimensión como desde la otra. MANTO-
VANI la ha resumido con excelente criterio, a través de varios rasgos
diferenciadosde expresióna bajoel perlhistóricodominaelprinci-
pio de responsabilidad individual sobre todo en el derecho continental,
comosehavistobbajoelperlontológicodogmáticolaadmisibilidad
de la responsabilidad penal de los entes colectivos no se reconoce como
unaimposibilidadabsolutaconloquealateoríadelacciónantesse-
ñalada y que niega a ellos subjetividad penal en cuanto meros “sujetos
articialessecontraponelateoríadelarealidaduorgánicaporlaque
la persona jurídica, al igual que el hombre, es un sujeto natural y real
por lo que no se ve la razón de negarle tal subjetividad; c) bajo el per-
lcriminológicoempírico la realidadestádespués en demostrarque
la “sociedad sabe delinquir” como se advierte todas las veces que los
delitos de los representantes son expresión de la voluntad asamblearia,
delaorganizaciónodelapolíticadeempresadsobreelperlpolítico
económico, la responsabilidad o irresponsabilidad penal de la persona
jurídica es un problema, más que ontológico o dogmático, de tipos de
sistemaspolíticosyeconómicosy deprácticaútilyecazeen elmo-
derno sistema democrático-social, se ha manifestado sobre todo como
una exigencia de encontrar nuevos instrumentos para combatir la crimi-
nalidad societaria23.
Sobre todas estas premisas he de sacar una serie de conclusiones per-
sonales que delimiten mi posición en relación al tema y que resumida-
mente paso a exponer. En primer lugar, es necesario aceptar que sobre el
cambio radical en el que se mueven los nuevos desarrollos económicos,
sociales, tecnológicos, asentados sobre una globalización que abre puer-
tas a la introducción de nuevos modelos societarios nacionales y mul-
tinacionales y a novedosas formas de delincuencia, la estructura penal
requiere respuestas adecuadas que muestren la exigencia creciente de
hallar instrumentos idóneos para combatir la denominada, de manera
controvertida, “delincuencia societaria”.
23 MANTOVANI, Ferrando. Dirio Penale Parte Generale. 9ª ed. Pádova, 2015.
pp. 110-112.
15
DLMC
En segundo, y frente a lo anterior, se evidencian inconvenientes de
difícil solución dogmática e incluso práctica, modulados por las acep-
tables construcciones que sobre la teoría jurídica del delito son prefe-
rentes en nuestra Ciencia penal y el reproche culpable y personalizado
que supone la pena criminal. Las soluciones alternativas creadoras de
singulares capacidades de acción y culpabilidad y, por tanto, de pena
planteanposiblementemásdicultadesquesolucionesynoborranlas
principales objeciones que se le han hecho a la atribución de responsabi-
lidad penal a dichas personas, como veremos más adelante en la concre-
ta regulación española.
En tercer lugar, y desde una perspectiva sociológica de resultados, la
adscripción de dicha responsabilidad no es, en todo caso, un avance del
Derecho Penal ni tampoco un planteamiento necesariamente progresis-
taY estoes asíporque endenitivasesiga elmodeloquesesiga en
relación a tal responsabilidad, se puede caer en la incoherencia de que
la “voluntad de la sociedad” a la que se adscriba la carga de la respuesta
delictiva sirva más, como cortina de humo, para eludir la singularización
de las responsabilidades penales de los miembros relevantes y ejecuto-
res de las decisiones del colectivo24; y más aún la concreción del injusto
en la empresa y la aplicación de una pena al ente social de un hecho
cometidoendenitivaporotroquehaactuadoensunombreconduce
a una responsabilidad colectiva de la persona jurídica que afecta a todos
sus miembros hayan o no participado en los hechos delictivos.
En cuarto, y a pesar de las objeciones expuestas anteriormente, es
cierto que desde un punto de vista político criminal es preciso un acer-
camiento real a la cuestión en debate de la responsabilidad penal de las
personas jurídicas, otra cosa son las fórmulas empleadas en concreto.
Pero cierto es que si complicado se presenta la estructuración de un sis-
tema coherente con dicha responsabilidad no lo es menos utilizar argu-
mentos decisivos para inutilizar la admisibilidad de una respuesta penal
al respecto, tanto más cuanto se viene utilizando con continuidad en el
Derecho anglosajón y también en parte del continental sin que ello haya
supuesto ningún cataclismo ni dogmático ni legislativo, ni de aplicación
material.
24 Verdad es que, al menos teóricamente, los defensores de la responsabilidad pe-
nal de las personas jurídicas la plantean sobre la no sustitución u ocultación de
las de las personas físicas. Pero evidentemente el riesgo de lo opuesto es mayor.
Igualmente se utiliza, en sentido contrario, la alusión al “chivo expiatorio” como
planteamiento de que la responsabilidad física individualizada puede suponer el
desvío hacia un determinado sujeto que asuma la responsabilidad para eximir a la
empresa y a los altos dirigentes de ella, con lo que se posibilita un amplio margen
de impunidad a las sociedades.
16
Pídicas
En quinto, sobre las últimas apreciaciones, se me antoja que la cuestión
está en la toma de posición político- criminal, legislativa y doctrinal al res-
pecto sin que ninguna de las opciones que puedan seleccionarse quiebren
del todo los principios esenciales del Derecho penal moderno y garantista,
sí unas más que otras, pero sin llegar a la inconstitucionalidad o a la abe-
rración sistemática. Se puede pensar y hacer de esta forma operativo que
un sistema es más útil, práctico, razonable jurídica o funcionalmente que
otro. Que la propuesta más tradicional de la societas delinquere non potest
esmás garantistamás ela lasbases esencialesdelateoríajurídicadel
delito –acción, culpabilidad y, consecuencia, pena- o que la opción de la
responsabilidad penal responde mejor a las exigencias del moderno Dere-
cho penal y a las nuevas formas de delincuencia en las que la utilización
de sociedades empresas con nes delictivos adquiere cada vez mayor
protagonismo.
Cabe objetar a las primeras su anquilosamiento en un tiempo ya pasa-
do y su tributo a una dogmática, fundamentalmente alemana, excesiva-
mente formal, al menos en este aspecto; o atribuir a los seguidores de la
segunda hipótesis, como hace por ejemplo RODRÍGUEZ MOURULLO
enrelaciónalaconcretamodicacióndelaregulaciónespañolalaigno-
rancia de los principios básicos de nuestro sistema penal, principios que
no son “abstruserías dogmáticas” propias de profesores, “sino inequívo-
casdeclaraciones legales y constitucionalescuyaecacia normativase
ha dejado intacta y que evidencian que nuestro sistema penal está con-
guradoexclusivamenteparalaresponsabilidaddelapersonafísica25.
En sexto lugar, y en atención a este estado de variables, la posibi-
lidad de tender hacia la concreción de una solución intermedia entre
la absoluta exclusión de la responsabilidad penal y la imposición di-
recta de penas por la imputación de las infracciones delictivas cometi-
das que salve los reparos antes indicados tanto de una como de otra,
aunquelógicamenteaalgunoslespuedaparecerinsucienteyaotros
más allá de los límites fundamentales marcados por la teoría jurídi-
ca del delito. Es la idea que he mantenido hasta este momento basa-
da en una utilización adecuada de las consecuencias accesorias del ar-
tículo 129, en su redacción anterior a la reforma de 2010, después se ha
quedadoprácticamentesincontenido comoyahepuestodemanies-
to con anterioridad en este escrito. No suponen, en esta hipótesis, res-
ponsabilidad penal en sentido estricto avalada por la pena sino en una
25 RODRÍGUEZ MOURULLO, Gonzalo. “El fundamento de la responsabilidad
penal de las personas jurídicas según la Circular 1/2011 de la Fiscalía General
del Estado”. En Anales de la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia. 2011,
pp. 417 y ss.
17
DLMC
compresión amplia que las integra dentro de la esfera punitiva pero sin
sometimientos ni a la culpabilidad ni a la peligrosidad y, como deriva-
ción, ni a las penas ni a las medidas de seguridad.
Se consigue, además, con ello actuar sobre la empresa, de manera
preventiva, para evitar, en la medida de lo posible, manifestaciones de
índole criminal delictiva, en las que no solo se obra sobre los individuos
personalizados que han realizado los actos sino también, y de esta ma-
nera, con el objetivo de neutralizar su cobertura delictiva. Como funda-
mentaba, con acertado criterio, el anterior artículo 129 en su número 3 las
consecuencias accesorias “estarán orientadas a prevenir la continuidad
en la actividad delictiva y los efectos de la misma”. Todo ello conectado
con el contenido del artículo 31 del Texto punitivo.
Resaltar, por último, en tal sentido, que la cuestión valorada de esta
manera se minimiza al máximo en cuanto a sus resultados prácticos.
Quiero decir con ello que si analizamos el catálogo de penas en los Códi-
gos que estructuran un sistema diferenciado para las personas jurídicas
y las consecuencias accesorias del Texto punitivo español, en este caso
antes del Reforma de 2010, las diferencias son mínimas y las coinciden-
cias múltiples –clausura de empresa, disolución, suspensión de activi-
dades, etc.–. Las dos únicas excepciones están en la multa y en la inha-
bilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar
conelsectorpúblicoyparagozardebenecioseincentivosscalesode
la Seguridad Social. Las demás únicamente pueden ser una cuestión de
modernización o adaptación de dichas consecuencias, estimadas como
pena en prácticamente todos los Códigos y también ahora en el español
–en el artículo 33 en su nuevo número 7 se citan como penas aplicables
a las personas jurídicas: multa por cuotas o proporcional, disolución,
suspensión de actividades, clausura de locales o establecimientos, pro-
hibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya
cometido, favorecido o encubierto el delito, inhabilitación para obtener
subvenciones y ayudas públicas, intervención judicial para salvaguardar
los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo que se
estime necesario, que no podrá exceder de cinco años-.
Ello no es, ni mucho menos, un obstáculo insalvable, sobre todo con
respecto a la inhabilitación, algo más en relación a la multa. Con respecto
a esta última, caben dos posibilidades: una, la de su regulación concreta
extrapenal y su incorporación para la imposición en el proceso penal;
otra, más factible con la idea defendida por mí en la multa, incluirlas
en el catálogo de consecuencias accesorias como distinta a la contenida
en el artículo 50 como pena y no impuesta como días multa sino expre-
samente determinada para cada delito en la que se ha de aplicar como
dichaconsecuenciaPortantoen hipótesisdeunsistemaespecíco de
selección de aquellos supuestos en los que se podrá utilizar.
18
Pídicas
Séptimo y último, todo lo dicho, incluidas las hipótesis alternativas,
supone una toma de posición sobre la cuestión pero que ya derivan en
valoraciones de lege ferenda. La realidad actual, y a ella he de ceñirme
en un planteamiento interpretativo del derecho positivo vigente, es la
presencia de los artículos 31 bis a 31 quinquies y sus derivaciones en
otros preceptos que avalan el compromiso legislativo con la responsabi-
lidad penal de dichas personas. Se podrá estar de acuerdo o no estarlo,
cabecriticarladecienteredacciónycontenidodelossusodichosartícu-
los, pero esa es la posición legislativa al respecto.
3. La persona jurídica en el Derecho penal español
En el Derecho positivo español la LO 5/2010 supuso, como ya he in-
dicado con anterioridad, un cambio total en la percepción de esta cues-
tión en relación con la responsabilidad de las personas jurídicas, a la que
incluye en el Texto punitivo fundamentalmente con la incorporación de
un nuevo artículo 31 bis, que es el verdadero núcleo de la problemática
en análisis. Completado y redistribuido en sus contenidos por los ya re-
ferenciados artículos 31 ter, 31 quater y 31 quinquies, introducidos por
la LO 1/2015.
Además de dotar de especial atención analítica a estos novedosos
preceptos, parece oportuno atender en este epígrafe también al mante-
nido artículo relativo al actuar en nombre de otro, dejado en su integra
redacción el anterior número 1 -el 2 fue suprimido por la LO 5/2010-, y
conunsignicadomuyespecícodentrodeestaproblemáticaAlgunos
autorescomoMUÑOZCONDEGARCÍAARÁNloconsideranunpro-
blema fundamentalmente de autoría y lo estudian bajo ese epígrafe26.
Conviene, sin embargo, desde mi punto de vista, situarlo en clave con-
junta de estudio directo con los anteriores en relación de sujeto y más
en una reflexión como está de carácter fundamentalmente integrador;
ello no obvia que con otros planteamientos sistemático, como advierten
COBODELROSALVIVESANTÓNlaproblemáticaqueeltemapueda
proyectar en materia de autoría y participación27.
26 MUÑOZCONDEFGARCÍAARÁN MDerecho Penal. Parte General. 9ª ed. Va-
lenciappEnigualsentidoLUZÓNPEÑADiegoManuelLeccio-
nes de Derecho Penal. Parte General. Valencia, 2016, pp. 149-150. CUELLO CONTRE-
RAS, J- MAPELLI CAFFARENA, B. Curso de Derecho Penal. Parte General. 3ª ed.,
Madrid, 2015, pp. 170-171.
27 COBODELROSALMVIVESANTÓNTSDerecho Penal…cit., p. 359.
19
DLMC
3.1. El actuar en nombre de otro
La génesis de esta norma deriva de la pretensión legal de impedir
una posible impunidad en tipos penales que requieren determinadas
características para aplicarles una pena; tipo especiales, generalmente
porlacualicación delsujetoactivoenlos queseutilizanaotro sujeto
que no reúne las exigencias requeridas para la actuación. En consecuen-
cia, se podía dar la paradójica situación de que la singularidad del tipo
afectara a la persona jurídica que derivaba en sujetos que no poseían tal
singularidad, administradores o encargados del servicio, por ejemplo,
con lo que no se ubicaban como sujetos activos del tipo, y tampoco la
empresa porque precisamente actuaban otros en su nombre. Ante esta
contingencia la reforma de 15 de junio de 1983 introdujo el artículo 15
bis, que es el antecedente del actual 31. Se intentó de esta manera reglar
las denominadas actuaciones en nombre de otro.
Como acabo de decir, primero el antiguo artículo 15 bis y después el
vigente 31 se diseñan para impedir los fraudes de esta índole, dotando
de fundamento legal para la punición a las personas físicas que sin tener
las condiciones reclamadas por el tipo obran en nombre del otro que sí
las posee, sea persona jurídica o persona física. Del mencionado artículo
31, se desprenden una serie de requisitos que estructuran la propuesta:
a) en relación con la persona jurídica el actuante ha de ser administrador
de hecho o de derecho28; b) que para el otro –persona física– ha de obrar
en su nombre o representación legal o voluntaria29; c) el actuante de tal
manera considerado responderá personalmente aunque no concurran
enéllascondiciones cualidadesorelacionesquelacorrespondiente-
gura de delito requiera para poder ser sujeto activo del mismo; d) estas
28 No basta con tener formalmente dicha cualidad, pues como apuntan Mir Puig-
Gómez Martín, le es requerido, además, el ejercicio efectivo o real de dicha ad-
ministraciónde una personajurídica MIR PUIGSantiagoGÓMEZ MARTÍN
Victor. “Responsabilidad penal de las personas físicas”. En Manual de Derecho
Penal, Económico y de Empresa. Parte General y Parte Especial. Dir. Corcoy Bidasolo-
Gomez Martín. Tomo 2. Valencia, 2016, p. 48. En igual sentido, STS 742/2016, de
6 de octubre.
29 Evidentemente este tipo de representación implica asimismo a la persona jurídica
que se entiende unida al administrador. Incluso el antiguo artículo 15 bis lo asu-
mía con mayor rotundidad al reducir el círculo solo a las personas jurídicas “el
que actuare como directivo u órgano de una persona jurídica o en representación
legal o voluntaria de la misma”. Vid., con amplitud: OCTAVIO DE TOLEDO Y
UBIETO, Emilio. “Las actuaciones en nombre de otro”. En ADPCP, 1984, pp. 39
yssAsimismosobre elTextoactual delantiguo número SILVASÁNCHEZ
Jesús María. “El actuar en lugar de otro en el Código Penal Español”. En La res-
ponsabilidad penal…cit. Coord. García Cavero, pp. 413-451.
20
Pídicas
últimas circunstancias sí se tienen que dar en la entidad o persona en
cuyo nombre o representación obre.
Semejante fórmula del actuar en nombre de otro no comporta, como
bien dice OCTAVIO DE TOLEDO sobre el reiterado artículo 15 bis de
referencia también para el actual, ampliación o alteración ninguna del
ámbito de comportamientos descritos por el tipo al que se aplica ni tam-
poco una extensión del concepto de autor o de sujeto activo sino que
únicamente supone eliminar por razones político-criminales evidentes,
elobstáculodogmáticoquesignicalaconcurrenciaenunapersonaju-
rídica –o incluso física– de las características requeridas para el sujeto
activo por el tipo de un delito especial30. Tampoco libera, sino todo lo
contrariolaexactavericacióndequeenestossupuestoselsujetoactivo
es la persona física que actúa en nombre de otro, persona jurídica31.
3.2. La concreción de la responsabilidad penal de las
personas jurídicas en el Código Penal vigente
Lamuycomentada modicación introducida en su momento por
la reforma de 2010 en relación con las personas jurídicas se concentró
fundamentalmente, que no en su totalidad, en el entonces nuevo artículo
31 bis. El legislador penal ha optado por una doble vía de regulación:
por un lado, acoge la imputación de aquellos delitos cometidos en nom-
brede personas jurídicas o porcuentadelas mismas y ensubene-
cio, realizados por las personas que tienen poder de representación, por
autorización o por ostentar facultades de organización y control en las
mismas (artículo 31 bis, 1, a); por otro, aquellas infracciones propiciadas
por no haber ejercido la persona jurídica el debido control, supervisión o
vigilancia sobre sus empleados sometidos a la autoridad de las personas
físicas mencionadas en la hipótesis anterior (artículos 31 bis,1, b).
Deniciónydelimitación
Eltexto punitivono introduceunadenición auténticadel término
persona jurídica únicamente se reere a ella y parece dar por sabido
su concepto y extensión32Ellosignica que se está ante un concepto
30 OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, Emilio. Las actuaciones… cit., p. 50 También:
QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. La reforma penal de 1983. (en colaboración con
Muñoz Conde que redacta la Parte Especial) Barcelona, 1983, pp. 102-105.
31 Vid., con mayor amplitud: MORILLAS CUEVA, Lorenzo. La cuestión…cit.,
pp. 20-23.
32 No obstante lo dicho, el artículo 297 del texto punitivo, dentro de los delitos so-
cietarios, entiende por sociedad a efectos del Capítulo – XIII, del Título XIII, del
LibrotodacooperativaCajadeAhorrosmutuaentidadnancieraodecré-
21
DLMC
extrapenal con el que hay que ser sumamente cuidadoso en su inter-
pretación y adaptación penal. S. BACIGALUPO pone de relieve aten-
diendo a la doctrina civilista que la persona jurídica es un ente, distinto
de la persona física, capaz de ser sujeto de derechos o deberes y de ser
centro de imputación de efectos jurídicos. Su concreción, descriptiva, la
estaGÓMEZMARTÍNalavalarelconcepto extrapenalde persona
jurídica, aunque con la exigencia genérica, al menos, de la existencia de
personalidad jurídica34, que no deja de ser una pretensión redundante
con aquélla. No me parece totalmente de recibo semejantes referencias
pues no entran en el fondo de la cuestión, lo que puede llevar, y así ha
acontecido, a interpretaciones excesivamente extensivas próximas a las
analógicas de difícil recibo en el ámbito punitivo. Como dice DOPICO
GÓMEZALLERnocabeutilizarestaamplitudconceptual paraaplicar
este régimen de responsabilidad penal de personas jurídicas a realida-
des sociales o económicas similares pero carentes de personalidad jurí-
dica35. En este sentido, sí ha estado alerta el legislador penal al utilizar
buena parte del contenido de las consecuencias accesorias del artícu-
lo 129 para dichas hipótesis cercanas a las personas jurídicas pero caren-
tes de tal personalidad jurídica.
La jurisprudencia, por ejemplo STS 154/2016, de 29 de febrero, ha
marcado la separación con las llamadas personas jurídicas estrictamen-
te instrumentales o “pantalla”, carentes, en consecuencia, de cualquier
actividad lícita y creadas con el objetivo exclusivo de la comisión de he-
chos delictivos que han de ser estimadas al margen del régimen de res-
ponsabilidad del artículo 31 bis en cuanto puede resultar poco creíble
“pretender realizar valoraciones de responsabilidad respecto de ellas,
dada la imposibilidad congénita de ponderar la existencia de mecanismo
dito, fundación, sociedad mercantil o cualquier otra entidad de análoga natura-
lezaquepara elcumplimientode susnesparticipe demodopermanente enel
mercado”. No es un concepto válido para ser utilizado de manera genérica como
denicióndepersonajurídicaensudimensiónpenalpues elpropiotextolocir-
cunscribealCapítuloindicadoeinclusosereereesencialmentealassociedades
mercantiles. En tal sentido: ZUGALDÍA ESPINAR, José Miguel. La responsabilidad
criminal…cit., p. 106.
33 BACIGALUPO, Silvina. “Artículo 31”. En Comentarios al Código Penal. Dir. Gómez
Tomillo. Valladolid 2010, p. 269. Zugaldía amplia semejante referencia al ámbito
mercantil (artículo 116 del Código de Comercio) y Derecho societario (Real De-
creto Legislativo 1/2010, de 2 de junio). ZUGALDÍA ESPINAR, José Miguel. La
responsabilidad criminal…, cit., p. 106.
34 GÓMEZMARTÍN VíctorArtículo bisEn Comentarios…, cit. Dir. Corcoy
Bidasolo-Mir Puig, p. 180.
35 DOPICOGÓMEZALLERJacoboResponsabilidad…, cit., p. 363.
22
Pídicas
internos de control y, por ende, de cultura de respeto o desafección hacia
lanormarespectodequiennaceexclusivamenteconunanalidadde-
lictiva que agota la propia razón de su existencia y que, por consiguiente,
quizás hubiera merecido en su día directamente la disolución por la vía
del artículo 129, que contemplaba –como ya ha sido expuesto en otro
apartado- la aplicación de semejante “consecuencia accesoria” a aquellos
entes que carecen de una verdadera personalidad jurídica en términos
de licitud para desempeñarse en el tráfico jurídico o, en su caso, la mera
declaración de su inexistencia como verdadera persona jurídica, con la
ulterior comunicación al registro correspondiente para la anulación, o
cancelación, de su asiento”.
Por otro ladoy enrepeticióndelaxiomaarmativo deque ellegisla-
dornoconcretacomomás arribase haindicadoelalcancedenitoriode
las personas jurídicas, sí excluye expresamente, por el contrario, algunas de
éstas del ámbito de la responsabilidad penal. De semejante manera, en el
artículo 31 quinquies extrae de aplicación en la susodicha y reiterada res-
ponsabilidad penal de las personas jurídicas a una serie de ellas que pueden
integrarse en dos grupos, principalmente: a) Entidades de Derecho público
y asimiladas –Estado, Administraciones Públicas territoriales e institucio-
nales, Organismo Reguladores, Organizaciones internacionales de Derecho
público-; b) Otras Entidades estatales y privadas con funciones públicas
–Agencias y Entidades Públicas Empresariales, organizaciones que ejerzan
potestades públicas de soberanía, administrativas (número 1).
A ello hay que añadir una tercera hipótesis (numero 2) que no excluye
totalmente la responsabilidad pero la reduce, en el caso de las sociedades
mercantiles públicas que ejecuten políticas públicas o presten servicios de
interés económico general, en la aplicación de la pena únicamente a las con-
tenidas en las letras a) y b) ya narradas36.
El fundamento de tales exclusiones no es fácil de situar y, en algunos
casosinclusodecomprenderPuedejarseen términosgeneralesenlare-
levancia constitucional de la función que desarrollan, sobre todo en las que
tienen un carácter de Administración Pública como arma MORALES
PRATS, no parece imaginable que el Estado cometa delitos contra sí mismo
36 LaLO dedediciembre demodicacióndelCódigoPenal enmateria
detransparenciayluchacontraelfraudescalyenlaSeguridadSocialmodica
el contenido original de la LO 5/2010, incluyendo a los partidos políticos y sin-
dicatos dentro del régimen general de responsabilidad con lo que se suprime su
referencia en el anterior 31 bis. 5, actual 31 quinquies.
23
DLMC
y aún menos que se proporcione sanciones penales en cuanto que ente37,
aunque todo esté por ver y, posiblemente, por venir-.
Como ya he adelantado, la responsabilidad criminal que desarrolla el
artículo 31 bis pretende ser una responsabilidad directa sin subordinación
a la de las personas físicas38. Cuando el tipo utiliza frases como “las per-
sonas jurídicas serán penalmente responsables de los delitos cometidos
(…)” esta abonando esta precisión. Tal consideración lleva como deriva-
ción a un planteamiento autónomo e independiente, además de acumula-
tivo, en su aplicación con respecto a la tradicional responsabilidad penal
de las personas físicas, con la que no aparece vinculada ni es una alterna-
tiva de ésta para dejarla, en determinados casos, sin aplicación.
En semejante perspectiva, es esclarecedor el contenido del artícu-
lo 31 ter 1 que concreta la responsabilidad penal de aquellas siempre que
se constate la comisión de un delito que haya tenido que realizarse por
quien ostente los cargos o funciones aludidas en el artículo 31 bis, aunque
la concreta persona física responsable no haya sido individualizada o no
haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella.
Elinciso naldelnúmero delsusodicho artículoter regulauna
cautela de equilibrio ejecutivo en cuanto a la pena pecuniaria: cuando
como consecuencia de los mismos hechos se impusiere a ambas –persona
física y persona jurídica- la pena de multa, “los jueces o tribunales mo-
dularán las respectivas cuantías, de modo que la suma resultante no sea
desproporcionada en relación con la gravedad de aquellos”. Como acer-
tadamentevaloraDOPICO GÓMEZALLERlo queseintentaconesta
cláusula restrictiva es evitar efectos perversos del bis in idem, esencial-
mente en las pequeñas empresas, en las que con frecuencia la economía
de la persona física del administrador coincide en gran medida con la de
la persona jurídica empresa39.
Igualmente el número 2 de dicho artículo es otra base sustentadora de
tal opinión. En él se consigna la posibilidad de concurrencia en las sujetos
37 MORALES PRATS, Fermín. “La responsabilidad penal de las personas jurídicas”.
En LareformadeAnálisisyComentarios. Dir. Quintero Olivares. Cizur Menor
(Navarra), 2010, P. 61.
38 EndichalíneasemaniestanlamayoríadeautoresporejemploZUGALDÍAES-
PINAR, José Miguel La responsabilidad criminalcitppGÓMEZMAR-
TÍN, Víctor. Artículo 31 bis…cit, Dir. Corcoy Bidasolo- Mir Puig, p. 180. Carbonell
Mateu, sin embargo, matiza que la reforma parece adoptar un camino intermedio
entre la responsabilidad directa de las personas jurídicas por el hecho propio y
el de la traslación de responsabilidad derivada del hecho cometido por personas
físicas como consecuencia de “defectos de organización”. CARBONELL MATEU,
Juan Carlos. Responsabilidad penal…cit., p. 31.
39 DOPICOGÓMEZALLERJacoboResponsabilidadcitp
24
Pídicas
físicos de imputación –personas que materialmente hayan realizado los
hechos o en las que los hubieren posibilitado posibles por no haber ejer-
cido el debido control- de circunstancias que afecten a la culpabilidad del
acusado o agraven su responsabilidad, o el hecho de que dichas personas
hayan fallecido o se hubieren sustraído a la acción de la justicia, que no
excluiráomodicará laresponsabilidad penaldelaspersonasjurídicas
sin perjuicio de sus propias circunstancias atenuantes señaladas en el ar-
tículo 31 quater.
La referencia del artículo 31 bis a delitos cometidos por personas jurí-
dicas no alcanza a todas las infracciones penales, sino aquellas expresa-
mente relacionadas como de posible comisión por este tipo de personas.
Se opta en consecuencia por un catálogo cerrado de delitos40 con la in-
clusióndeunacláusulaespecícaparacadaunodeellosdeestetenor
“Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona
jurídica sea responsable de los delitos comprendidos en este artículo se
le impondrá la pena (…)”.
3.2.2. Modelos de imputación
Comoanteriormentesigniquédossonlasmodalidadesdeimputa-
ción que el artículo 31 bis en su número 1º considera para la concreción
de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
A) El primero de ellos responde al contenido en la letra a) del susodi-
cho número que representa la forma más relevante de responsabilidad
directadeaquellasEstossonlosrequisitos necesariosparasucongu-
ración: a) que se cometa un delito de los anteriormente expresados que
pueden dar lugar a responsabilidad de las personas jurídicas. Aquél, el
40 TalesdelitossonTrácoilegaldeórganosartículo bisTratadesereshu-
manos (177 bis.7), Delitos relativos a la prostitución y corrupción de menores
(189 bis), delitos de descubrimiento y revelación de secretos (197 quinquies, para
los artículos 197,197 bis y 197 ter), Estafas (251 bis), Frustración de la ejecución
(258 ter), Insolvencias punibles (261 bis), Delitos informáticos (264 quater), delitos
contra la propiedad intelectual e industrial, el mercado y los consumidores (288),
Blanqueo de capitales (302. 2), Financiación ilegal de los partidos políticos (304
bis. 5), Delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social (310 bis), Delitos
contra los derechos de los ciudadanos extranjeros (318 bis. 5), Delitos sobre la
ordenación del territorio y el urbanismo del artículo 319 (319.4), Delitos contra los
recursos naturales y el medio ambiente (328), Delitos relativos a la energía nuclear
y a las radiaciones ionizantes (343.1, para este artículo), Delitos de riesgo provoca-
do por explosivos (348. 3, para este artículo), Delitos contra la salud pública (366,
paraartículosanterioresdeesteCapítuloFalsicacióndemonedaFalse-
dad de tarjetas de crédito y débito y cheques de viaje (399 bis. 1, 2º y 3º párrafo),
Cohechobis Trácodeinuencias párrafo yDelitosdeincita-
ción al odio y a la discriminación (510 bis), Financiación del terrorismo (576.5).
25
DLMC
delito, asume tanto el consumado como en grado de tentativa, y de igual
manera en relación a la autoría y la participación delictivas sus diversas
formas-; b) dicha comisión ha de realizarse en nombre o por cuenta de
lasmencionadaspersonasjurídicasyensubenecioellosignicaque
la actuación se ha de producir dentro del marco de las funciones y com-
petencias de los sujetos ejecutantes dentro de la empresa y en provecho
deaquéllaSedistingueentrebenecioensentido directocomomane-
radeobtener unbenecioempresarialeindirecto comounahorrode
costes a sabiendas o siendo consciente que incrementa el riesgo de un
resultado delictivo41-; c) la personas físicas actuantes han de ser repre-
sentantes legales de la persona jurídica o aquellos que actuando indivi-
dualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están
autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u
ostentan facultades de organización y control dentro de la misma. –La
representación se extiende a todos los actos comprendidos en el objeto
social delimitado en su marco estatutario42-.
B) El segundo que se fundamenta en un traslado de responsabilidad
por un hecho cometido por personas físicas sin concreción de funciones
especícascomo derivacióndeun defectodeorganización ygestiónse
jaen laletrab delreiterado númeroRequiere conlarepetición ló-
las siguientes circunstancias: a) de los delitos cometidos, en el ejercicio
deactividadessocialesyporcuentaybeneciodirectooindirectodelas
mismas-; b) los sujetos aquí referidos son comprendidos de una forma
más amplia, abierta a los trabajadores y directivos e, incluso, a todo el que
actúe, en las coordenadas antes indicadas, y estén sometidos a la autori-
dad de las personas físicas narradas por la letra anterior; c) que se hayan
podido realizar los hechos constitutivos del delito por haberse incumpli-
do gravemente por aquellos –los señalados en la letra a)- los deberes de
supervisión, vigilancia y control de su actividad, atendidas las concretas
circunstancias del caso.
Estoúltimosuponeendenitiva una omisión de los tres deberes
quereereeltextoloquegeneraunaespeciedeculpainvigilandoque
como tal, en principio, no exigiría la realización dolosa. La doctrina se
41 DOPICOGÓMEZALLERJacoboResponsabilidad…cit., p. 18.
42 DEL ROSAL BLASCO, Bernardo. “Responsabilidad penal de personas jurídicas:
títulos de imputación y requisitos para la exención”. En Estudios sobre el Código Pe-
nalreformadoLeyesOrgánicasy Dir. Morillas Cueva. Madrid, 2015.
p. 100.
43 “En los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas serán penal-
mente responsables: a) (…) b) (…)”.
26
Pídicas
muestra dividida al respecto, sobre tres hipótesis detalladas por PÉREZ
ARIAS: a) la culpabilidad asignada a la persona jurídica ha de ser la del
delito concreto de que se trate –en este caso muy mayoritariamente dolo.
GÓMEZMARTÍNseñaladosexcepcionesqueadmitenlaimprudencia
artículo 302, en relación con el 301.3 y el 343.3 en relación con el 34444-;
b) culpabilidad general y autónoma para la persona jurídica con inde-
pendencia de la del delito cometido; c) planteamiento mixto45. Cabe se-
ñalar una cuarta, la más discutible pero posiblemente la más adecuada al
texto: se trata de una responsabilidad estrictamente objetiva, por haber
incumplido gravemente los susodichos deberes, lo que puede interpre-
tarse en una opción más suave en un sistema propio de culpabilidad, lo
que no deja de ser igualmente discutible46.
3.2.3. Exención y atenuación de la responsabilidad penal de
las personas jurídicas. Programas de cumplimiento
La LO 1/2015 introduce en los números 2 al 5 del artículo 31 bis una
doble hipótesis de exención y atenuación de la responsabilidad penal de
la persona jurídica, con una redacción farragosa y reglamentista impropia
de un Texto punitivo y de su exigencia de taxatividad. Se trata de progra-
mas de prevención del delito que pueden dar lugar a una exención total
o parcial. DEL ROSAL BLASCO advierte, no sin razón, que el general-
44 GÓMEZMARTÍNVíctorArtículo 31 bis cit., p. 183.
45 PÉREZ ARIAS, Jacinto. Sistema ..., cit, p. 170.
46 Concarácter generalVid GÓMEZMARTÍNVíctor Artículo 31 bis...cit., p. 183
–para el autor citado “aparentemente nos hallamos ante una mezcla de respon-
sabilidad imprudente y dolosa: por culpa in vigilando de las personas obligadas
a vigilar y de responsabilidad por dolo de las personas físicas que cometen el
delito. Para Dopico Gómez-Aller el incumplimiento del control debido puede te-
ner lugar como mero incumplimiento imprudente de los deberes de control (lo
que será más sencillo de probar) –aunque asume que, como mínimo ha de haber
imprudencia grave- o como mera tolerancia dolosa (con dolo directo o eventual)
deladireccióndela entidadante eldelito delsubordinadoDOPICOGÓMEZ
ALLER, Jacobo. Responsabilidad…cit., p. 21. PÉREZ ARIAS, Jacinto. Sistema…
cit., pp. 170-174. –sobre una crítica a las teorías que intentan motivar la conexión
hecho-culpabilidad, cuya ambigüedad conceptual permite a la jurisprudencia ab-
soluta libertad interpretativa sobre el modelo a seguir de responsabilidad penal
de las personas jurídicas con previsible conculcación de principios fundamentales
del Derecho punitivo-. La Circular de la FGE 1/2011 niega la posibilidad de es-
tar ante supuestos de responsabilidad objetiva, p. 50. BACIGALUPO, SAGESSE,
Silvina. “Artículo 31 bis”. En ComentariosprácticosalCódigopenalTomoI. Dir. Gó-
mezTomilloNavarra pppara laautoradeser sucienteparala
responsabilidad penal de las personas jurídicas la existencia exclusiva de un he-
cho de conexión se crearía un modelo de responsabilidad objetiva “incompatible
con los principios del Derecho sancionador”-.
27
DLMC
mente denominado Compliance Program no es un repliegue del Estado o
una dejación de sus funciones por desaparición de los intereses públicos
afectados sino que se trata de unas órdenes de autoregulación contempla-
das al servicios de los intereses públicos afectados, por la que se traslada
dentro del ámbito penal la función preventiva a las propias empresas con
elbenecioopremio dela exencióno atenuaciónde laresponsabilidad
provocada por la actuación de la persona física, en caso en que se localice
un delito en el seno de la empresa47. El contenido de semejante articula-
ción preventiva ha de dividirse para una mejor comprensión sistemática
en varios apartados.
El primero de ellos hace relación, en cuanto a sujetos, a las personas
indicadas en la letra a) del número 1 que cometieren el delito. En tal
caso la persona jurídica queda exenta de responsabilidad cuando se dan
las siguientes condiciones, si: a) el órgano administrativo de la persona
jurídicahaadoptadoy ejecutadocon ecaciaantes dela comisióndel
delito, modelos de organización y gestión que incluyen medidas de vigi-
lancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o
parareducirdeformasignicativaelriesgodesucomisiónblasuper-
visión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de preven-
ciónimplantadohasidoconadaaunórganodelapersonajurídicacon
poderes autónomos de iniciativa y control o que tenga encomendada
legalmentelafuncióndesupervisarlaecaciadeloscontrolesinternos
de aquella; c) los autores individuales han cometido el delito eludiendo
fraudulentamente los modelos de organización y prevención; d) que en
las funciones de supervisión, vigilancia y control llevadas a cabo por el
órganoaquesereerelacondiciónbnosehayaproducidounaomisión
ounejercicioinsucientededichasfunciones
El segundo se dirige no a la exención sino a la atenuación de la pena,
cuando las anteriores circunstancias únicamente puedan ser acreditadas
de forma parcial. El legislador en este punto parece olvidar que las ate-
nuantes de la responsabilidad penal de las personas jurídicas están con-
tenidas, con declaración cerrada, en el artículo 31 quater, que no contem-
pla, obviamente, la estudiada en este momento y ubicada en el párrafo
naldelnúmerodelartículobis48.
47 DEL ROSAL BLASCO, Bernardo. Responsabilidad penal…cit., p. 107.Vid, con carác-
tergeneralsobreeltemaGÓMEZTOMILLOManuelCompliance penal y política
legislativa. El deber personal y empresarial de evitar la comisión de ilícitos en el seno de
las personas jurídicas. Valencia, 2016, pp. 7 y ss. AAVV. “Compliance Penal”. En
Memento Experto. Dir. Juanes Peces. Madrid,2017, pp. 19 y ss.
48 EntalsentidovidGÓMEZMARTÍNVíctorArtículo 31 bis…cit., p. 185.
28
Pídicas
El tercero, a la propia persona jurídica, cuando esta sea es de peque-
ñas dimensiones49. En tal caso las funciones de supervisión antes presen-
tadas podrán ser asumidas por el órgano de dirección de aquella.
El cuarto se relaciona con las personas indicadas en la letra b) del
número 1, que cometieren el delito; en cuyo caso, la persona jurídica,
quedara exenta de responsabilidad si, antes de la comisión del delito, ha
adoptadoyejecutadoecazmenteunmodelodeorganizaciónygestión
que resulte adecuado para prevenir delitos de la naturaleza del que fue
cometidooparareducirdeformasignicativaelriesgodesucomisión
En esta hipótesis igualmente se aplicará, en su caso, la atenuante señala-
da en el párrafo 2º del número 2.
Por último, el quinto completa los modelos de gestión anteriormente
indicadoscon elrequerimiento delossiguientes requisitosa identi-
car las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que
deben ser prevenidos; b) establecer los protocolos o procedimientos que
concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica,
de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas con relación a
aquéllos; c) disponerdemodelosdegestióndelosrecursosnancieros
adecuados para impedir la comisión de los delitos que deben ser preve-
nidos; d) imponer la obligación de informar de posibles riesgos e incum-
plimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y obser-
vancia del modelo de prevención; e) establecer un sistema disciplinario
que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que es-
tablezcaelmodelofrealizarunavericaciónperiódicadelmodeloyde
sueventualmodicación cuandose pongande maniestoinfracciones
49 El propio número 3 del artículo 31 bis hace una interpretación auténtica, incom-
pleta y a manera de norma penal en blanco, de dicho término: “A estos efectos, son
personas jurídicas de pequeñas dimensiones aquéllas que, según la legislación
aplicable, estén autorizadas a presentar cuenta de pérdidas y ganancias abrevia-
da”. El Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley de Sociedades de Capital, en su artículo 258, (1) señala que
podrán formular cuenta de pérdidas y ganancias abreviada las sociedades que
durante dos ejercicios consecutivos reúnan, a la fecha de cierre de cada uno de
ellos, al menos dos de las circunstancias siguientes: a) que el total de las partidas
de activo no supere los once millones cuatrocientos mil euros; b) que el importe
neto de su cifra anual de negocios no supere los veintidós millones ochocientos
mil euros; c) que el número medio de trabajadores empleados durante el ejercicio
no sea superior a doscientos cincuenta. Las sociedades perderán la facultad de
formular cuenta de pérdidas y ganancias abreviada si dejan de reunir, durante
dosejercicios consecutivosdos delascircunstancias aque sereere el párrafo
anterior. (2) En el primer ejercicio social desde su constitución, transformación o
fusión, las sociedades podrán formular cuenta de pérdidas y ganancias abreviada
si reúnen, al cierre de dicho ejercicio, al menos dos de las tres circunstancias ex-
presadas en el apartado anterior.
29
DLMC
relevantes de sus disposiciones, o cuando se produzcan cambios en la
organización, en la estructura de control o en la actividad desarrollada
que los hagan necesarios50.
3.2.4. Sistema de atenuación
Como antes he indicado, el artículo 31 quater contempla las circuns-
tancias atenuantes a estimar en relación a las personas jurídicas, con dos
características previas a destacar: por un lado, se atiende a un catálogo
cerrado- como expone la citada Circular FGE 1/2011, la exclusividad se
refuerza con la expresión “solo” con la que se inicia el artículo en cita,
impidiendo entre otras cuestiones, la aplicación de las circunstancias
atenuantes del artículo 21, aunque convive, según he advertido, de ma-
nera incoherente con la atenuación señalada en el artículo 31 bis en sus
númerosy porotroyprecisamenteparaconguraraquelsesigue
un sistema ex post, esto es, únicamente lo serán las que, con posterio-
ridad a la comisión del delito y a través de sus representantes legales
hubieren realizado las siguientes actividades51: a) haber procedido, antes
de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra ella, a confesar
la infracción a las autoridades; b) haber colaborado en la investigación
del hecho aportando pruebas, en cualquier momento del proceso, que
fueran nuevas y decisivas para esclarecer las responsabilidades penales
dimanantes de los hechos; c) haber procedido en cualquier momento del
procedimiento y con anterioridad al juicio oral a reparar o disminuir el
daño causado por el delito; d) haber establecido, antes del comienzo del
juiciooralmedidasecacesparaprevenirydescubrirlosdelitosqueen
el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la
persona jurídica52.
50 Vid., por todos, con mayor extensión: DEL ROSAL BLASCO, Bernardo. Responsa-
bilidad penal…cit., pp. 104-125.
51 Viden talsentido MORILLASFERNÁNDEZ DavidLorenzoEl sistemade
atenuación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas”. En Procedimien-
tos…cit., p. 94.
52 Con más detalle y extensión, vid: Ibd., pp. 89-111.
