La responsabilidad penal de las personas con trastorno por déficit de atención e hiperactividad
| Author | Dr. David Lorenzo Morillas Fernández |
| Pages | 147-173 |
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La responsabilidad penal de las personas
con trastorno por déficit de atención
e hiperactividad
DDLMF
Sumario
Breveaproximaciónaltrastornopordécitdeatención
e hiperactividad (TDAH)
2. Imputabilidad y TDAH
3. Respuestas dadas por la jurisprudencia española
3.1. Audiencias Provinciales
3.2. Tribunal Supremo
4. Conclusiones
1. Breve aproximación al trastorno por déficit
de atención e hiperactividad (TDAH)
Pese a constituir un trastorno cada vez más conocido, sobre todo en el
sigloXXIeltrastorno pordécitdeatención ehiperactividadpresenta
una vida de, aproximadamente, ciento cincuenta años. En este sentido,
pueden establecerse las siguientes fechas como más relevantes o para-
digmáticas para entender el origen y evolución del TDAH: i) puede da-
tarseenlafechaenlaqueelDrHeinrichHomanmencionapor
primera vez la existencia del citado trastorno; ii) en 1902 el instante en
el que los doctores Still y Tredgold describen por primera vez sus sínto-
mas, siquiera asociándolos a un defecto del control moral; y iii) en 1980
seproduce elprimer reconocimientoanivelociale internacional1, al
incluirseeltrastornopordécitdeatenciónenelDSMIII2.
* Profesor Titular de Derecho Penal y Criminología de la Universidad de Murcia
(España). davidm@um.es
Investigación enmarcada dentro del Proyecto de Investigación.
Laresponsabilidadpenaldelas personascon trastornopordécit deatención e
hiperactividad (DER 2016-80604-P).
1 No obstante, el DSM-II introdujo la categoría “reacción hipercinética de la infancia”.
2 Vid., más ampliamente, GRATCH, L., Eltrastornopordécitdeatención DDAD-
HD). Clínica, diagnóstico y tratamiento en la infancia, la adolescencia y la adultez, Bue-
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L
Es tal la dimensión social generada y las repercusiones que conlleva
que, según la Asociación Americana de Psiquiatría, en torno a un 5% de
los niños lo presenta, tasa que se reduce en adultos hasta el 2,5%, de-
bido principalmente a la intervención y detección a edades tempranas;
siendo más comunes los casos en la población masculina que femenina,
donde el DSM-5 establece sendas proporciones de 2-1 en niños y 1,6-1 en
adultos, respectivamente3, si bien existe las mujeres presentan mayores
rasgos de inatención4. En el caso de España, no existen unos parámetros
medidores claros pero debe estimarse que la afectación gira en torno
al 5-8% de la población, encontrándose la principal prevalencia entre los
seis y los nueve años de edad5.
Ahora bien, ¿qué es el TDAH y qué efectos comporta? Como muy
bien ha referido Aguilar Cárceles, el TDAH es el trastorno del neuro-
desarrollo de mayor prevalencia a escala mundial, cuya sintomatología
nuclear se establece sobre la inatención, hiperactividad e impulsividad;
esto es, como un trastorno neuropsiquiátrico o neurocomportamental
denidoporlosnivelesdedeterioroanivelatencionalorganizacionales
yopresencia dehiperactividadimpulsividadqueinterereenelfun-
cionamiento y desarrollo del individuo con un considerable impacto o
signicaciónclínicasucientetodoellojusticadoensuiniciotempra-
no y posible cronicidad posterior6.
El DSM-5, como Manual referencial de los Trastornos Mentales, lo ha
identicadocomountrastornodelneurodesarrolloestoesunaafección
iniciadaenelperíododedesarrollodelapersonaporloquesemanies-
ta de manera precoz antes de que el niño empiece la escuela primaria, ca-
racterizándoseporundécitdeldesarrolloqueproducedecienciasdel
funcionamiento personal, social, académico u ocupacional. En concreto,
en niveles problemáticos de inatención, desorganización y/o hiperactivi-
nosAiresppSANSEBÁSTIÁNCABASÉSJSOUTULLOESPERÓNCy
FIGUEROAQUINTANAATrastornopordécitdeatenciónehiperactividad
en Soutullo Esperón y Mardomingo Sanz (Coord.), Manual de Psiquiatría del Niño y
del Adolescente, Madrid, 2010, p. 55.
3 Una revisión más amplia de la prevalencia del trastorno midiendo diversas varia-
blespuedeencontrarseenAGUILARCÁRCELESMMEltrastornopordécitde
atención e hiperactividad (TDAH). Aspectos jurídico-penales, psicológicos y criminológi-
cos, Madrid, 2014, págs... 81-94.
4 ASOCIACIÓNAMERICANADEPSIQUIATRÍAManual Diagnóstico y Estadístico
delosTrastornosMentalesDSM Madrid, 2014, pp. 61 y 63.
5 SANSEBÁSTIÁNCABASÉSJSOUTULLOESPERÓNCyFIGUEROAQUIN-
TANA, A., «Trastorno…» cit., p. 56.
6 AGUILARCÁRCELESMMTrastorno… cit., p. 495.
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dad/impulsividad. Por ello, mientras las primeras comportan una inca-
pacidad para seguir tareas, pareciendo, por ejemplo, que no escuchan, y
que pierden los materiales a unos niveles incomprensibles con su edad
o nivel de desarrollo; las últimas conllevan una actividad excesiva, mo-
vimientos nerviosos, incapacidad de permanecer sentado, intromisión
en las actividades de otra persona e incapacidad para esperar a niveles
excesivos. Así, mientras en la infancia el TDAH se solapa con los deno-
minadostrastornosexteriorizadorescomoelnegativistadesaanteoel
de conducta, su persistencia abarca hasta la edad adulta con los consi-
guientes deterioros a nivel social, académico y ocupacional7.
La doctrina se ha mostrado en términos muy parecidos a los descritos
y así, a modo de ejemplo, ha señalado que la inatención, siguiendo a Ló-
pez Soler, Castro Sáez, Isabel Belchí y Romero Medina, se relaciona con
ladicultadpararealizarunamismatareaenunperíodolargodetiem-
po, no siendo de extrañar que el sujeto se aburra al instante o “se le vaya
el santo al cielo” y empiece a pensar en otras cosas; la hiperactividad se
vincula a una movilidad excesiva y la rigidez y falta de coordinación en
sus movimientos, lo que incide en frecuentes caídas, si bien el constante
movimiento en situaciones en las que no tendría que producirse consti-
tuye uno de los principales indicadores para su sospecha –al igual que
hablar sin parar, dar golpes (…)8, aunque, conforme avanzan en edad, la
hiperactividad tiende a disminuir aparentemente aunque dirán sentirse
inquietos o nerviosos por dentro9; mientras que la impulsividad debe
asociarse, siguiendo a Gratch, con una incapacidad no premeditada del
sujeto para controlar sus actos, llegando a exteriorizarse como agresivi-
dad; esto es, el incremento de la tensión se descarga impulsivamente con
elobjeto de hacerdañoo defendersesibien semaniestade manera
distinta según el grado evolutivo del individuo y así, por ejemplo, en
laedadescolaresmuy frecuenteapreciardicultadesenel aprendiza-
je, en la adolescencia peleas con pares, robos, etc y en la adultez con
7 ASOCIACIÓNAMERICANADEPSIQUIATRÍAManual... cit., pp. 31-32.
8 En este sentido, creo que resulta muy ilustrativa la referencia hecha por San Se-
bastiánCabasésSoutulloEsperónyFigueroaQuintanacuandoarmanquelos
padres advierten que el niño actúa como si “estuviera activado por un motor” o
comosinuncaseleacabaranlaspilasSANSEBÁSTIÁNCABASÉSJSOU-
TULLOESPERÓNCyFIGUEROAQUINTANAATrastornocitp
9 LÓPEZSOLERCCASTROSÁEZMISABELBELCHÍAyROMEROMEDI-
NAADescripciónclínicaEltrastornopordécitdeatenciónehiperactividad
y los trastornos de comportamiento perturbador», en López Soler y Romero Me-
dina, Trastorno porDécit deAtención eHiperactividad yTrastornos DelComporta-
miento en la infancia y en la adolescencia: Clínica, Diagnóstico, Evaluación y Tratamien-
to, Madrid, 2013, pp. 14 y 15.
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inestabilidad emocional, fácil irascibilidad y toma rápida de decisiones
querequeriríanmayorreexividad10.
Lasexplicacionescientícasentornoasuorigenseaproximanenla
actualidad, hacia una perspectiva biológica con un elevado riesgo gené-
tico11. En este sentido, la opinión mayoritaria gira sobre la premisa de
problemas localizados en determinados neurotransmisores existentes en
ciertas partes del cerebro, lo cual origina una inhibición de los impulsos
y una ausencia de capacidad para controlar la atención, lo cual puede
evidenciarse, y ha quedado perfectamente demostrado gracias a las téc-
nicas de neuroimagen, al comparar las conexiones cerebrales de niños
que presentan TDAH y los que no. Del mismo modo, se ha apreciado
que las personas que presentan TDAH poseen una menor cantidad de
glucosaenelcerebroSinembargopesealoanteriorcomoarmanSan
Sebastián Cabasés, Soutullo Esperón y Figueroa Quintana, aún no están
del todo claras las causas que lo motivan, pese a tener un origen funda-
mentalmentebiológicoaunquehayunaevidenteinuenciadefactores
etiológicos genéticos y ambientales que contribuyen a su aparición, lle-
gando a cifrar en un 77% la incidencia de los primeros12.
Gratch preere utilizar la terminología trastorno neuroquímicos
comomotivadoresespecicandolaabsolutarelevanciapresentadapor
los neurotransmisores, incluyendo la dopamina, noradrenalina, acetil-
colina y serotonina13. El sistema límbico y el lóbulo frontal constituyen
las principales localizaciones anatómicas del sistema encargado de la
atención, función muy importante del Sistema Nervioso Central, cuya
participación es imprescindible para el adecuado desarrollo de los pro-
cesos de aprendizaje ya que, desde allí, las células nerviosas envían sus
proyecciones a diferentes partes del cerebro por lo que la vinculación
10 GRATCH, L., El trastorno… cit., p. 13.
11 Vid., más ampliamente, ISORNA FOLGAR, M., Trastosno porDécit deAtención
con Hiperactividad (TDAH), ppAGUILARCÁRCELES MMTras-
torno… cit., pp. 141-236; MOLANO-BILBAO, A.; OLANO-MARTÍN, E.; TEJEDOR
HERNÁNDEZEyFERRERALCÓNMGenéticadeltrastornopordécitde
atenciónehiperactividad enQuinteroGutiérrez delÁlamoCorreas Lauery
Quintero Lumbreras (Dirs.), TrastornopordécitdeatenciónehiperactividadTDAH
a lo largo de la vida, Barcelona, 2009, pp. 27-52.
12 SANSEBÁSTIÁNCABASÉSJSOUTULLOESPERÓNCyFIGUEROAQUIN-
TANA, A., «Trastorno…» cit., p. 55.
13 Las variaciones en la concentración de los citados neurotransmisores producen
diferentes trastornos como, por ejemplo el Parkinson.
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con las tareas de atención y aprendizaje es un hecho14. Así pues, la inte-
rrelación de esos grupos neuronales es mediatizada por la intervención
de los neurotransmisores con lo que la actividad de la atención requiere
una estimulación o inhibición de diferentes áreas del cerebro, no siendo
un proceso común o similar en todos los casos sino que variará según la
intensidad del proceso a realizar con lo que se exigirá diferentes tipos
de atención según la actividad y el comportamiento requerido –pién-
sese, por ejemplo, en un niño sentado en el colegio en clase prestando
atención y ese mismo infante en la clase de educación física desarro-
llando una actividad-. Ante ello, una persona modula su capacidad de
atención y movimiento a la necesidad de la situación concreta pero una
conTDAHposeedicultadesespecícasqueexcedenasuvoluntadlle-
gandoaimpedirlepodercumplirciertasfuncionesconlaecaciareque-
rida15. Las connotaciones de este postulado son muy relevantes pues,
como detallaré posteriormente, admitir esta tesis conlleva ya una decla-
ración fundamental de cara a la imputabilidad del sujeto consistente en
la no afectación a la esfera cognitiva del sujeto.
Llegados a este punto, considero relevante resaltar las evidencias
cientícasanterioreslascualesentiendoclavesparafocalizarposterior-
mente la vinculación del TDAH con la imputabilidad en el sentido de
hasta qué punto se le puede exigir a un individuo que no desarrolle un
acto impulsivo cuando no tiene las capacidades para controlarlo.
Finalmente, un último aspecto, que considero de especial importan-
cia, es la vinculación del individuo con TDAH en las relaciones con la
sociedad; esto es, por la propia esencia del trastorno, tiende a visuali-
zarse de manera más acentuada en esferas ajenas o externas al ámbito
doméstico, principalmente cuando existen estímulos externos que favo-
recen la ausencia de capacidad de contención. Por ello, con el propósito
desimplicaryconocerlasprincipalesmanifestacionessomáticasapre-
ciables en el adulto, las cuales permitirán vincular la relación TDAH e
imputabilidad, pueden referirse, siguiendo a Gratch y a San Sebastián
Cabasés, Soutullo Esperón y Figueroa Quintana, las siguientes:
- Rendimiento por debajo de las capacidades a nivel laboral o profesional.
- Inestabilidad para conservar trabajos.
- Falta de capacidad para mantener la concentración por un largo pe-
ríodo de tiempo.
14 Deacuerdoconellotantovíasaferentescomoeferentesinuiríanenelresultado
omanifestacióndelasintomatologíacomoreejodelaresponsabilidaddellóbu-
lo frontal en la propia función ejecutiva.
15 GRATCH, L., El trastorno… cit., p. 24.
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- Falta de organización y caos.
- Escasa capacidad para cumplir con lo acordado.
- Incapacidad para establecer una rutina y poder cumplirla.
- Olvidos, pérdidas y descuidos importantes.
- Depresión, daño crónico a la autoestima.
Confusióndicultadesparapensaryexpresarseconclaridad
- Frecuentes discusiones y peleas motivadas por la fuerte impulsividad
presentada.
- Inestabilidad afectiva, lo cual puede conllevar múltiples separaciones.
- Tendencia a actuaciones impulsivas.
Tendenciaainterrumpiraotrosdicultadesparaescucharyesperar
su turno.
- Frecuentes choques automovilísticos a causa de la tendencia a estar
distraídos y a una conducción impulsiva, frecuentes multas por exce-
so de velocidad y conducciones temerarias.
- Frecuente consumo de alcohol y abuso de sustancias16.
Aunquetodas ellas sonperfectamenteidenticativasdel trastorno
aun siendo también características propias de otros recogidos en el
DSM, debo traer especialmente a colación, por el objeto del estudio, las
vinculadas a las constantes discusiones y peleas, actuaciones impulsivas,
dicultadparaescuchar yrespetarturnolaconduccióndevehículosa
motor y el consumo de tóxicos ya que, debido a la impulsividad, moti-
vada o no por la falta de atención, va a generar conductas ilícitas que el
individuo, por la esencia del trastorno, no va a ser capaz de controlar en
el momento de los hechos; esto es, un accidente de circulación motivado
por su propia falta de atención –conducta muy habitual y característi-
ca del trastorno- puede derivar en una agresión por la propia impulsi-
vidad del sujeto ante el improperio del conductor que sufre el daño o
incluso recibir la agresión por no prestar atención a los requerimientos
del accidentado, situaciones producidas, como se ha referido, de mane-
ra completamente involuntaria pero sin destrezas para actuar de otra
forma debido al TDAH. A modo de ejemplo, tal y como puso de relieve
originariamente Barkley, las personas que presentan TDAH tienen una
mayor probabilidad de cometer conductas ilícitas vinculadas con la con-
ducción ilegal –principalmente, conducción sin permiso de conducir-,
16 GRATCH, L., El trastorno… citpp y SANSEBÁSTIÁN CABASÉSJ
SOUTULLO ESPERÓN C y FIGUEROA QUINTANAA Trastorno cit
pp. 63 y ss.
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así como una mayor incidencia en su suspensión o revocación una vez
obtenida la licencia. Del mismo modo que, una vez conseguido, resultan
más habituales y frecuentes las multas y citaciones judiciales por exce-
so de velocidad, llegando a incrementarse por cuatro la probabilidad
detener unaccidente detrácocuando sonellos quienesconducenel
vehículo17.
Por ello, a modo de resumen o conclusión, considero muy ilustrativa,
desdelaesferadelaimputabilidadlaidenticacióndeltrastornollevada
a cabo por San Sebastián Cabasés, Soutullo Esperón y Figueroa Quin-
tana, quienes lo han vinculado a una alteración de la función ejecutiva;
estoesunamodicacióndelascapacidadesnecesariasparaatenderaun
estímuloplanicaryorganizarunaacciónreexionarsobrelasposibles
consecuencias de las acciones e inhibir la primera respuesta automática
cambiándola por otra más apropiada18.
Enconsecuenciaanalizadasyvericadaslasvariablesmencionadas
puede establecerse una mayor probabilidad de riesgo de comisión de
ilícitos de las personas que presentan TDAH por las propias manifesta-
ciones del trastorno en los términos descritos anteriormente. Piénsese,
nuevamente, en el individuo que no posee la capacidad para contener
la primera respuesta automática generada ante un hecho, en no pocos
casos de naturaleza violenta o, cuanto menos, de rechazo externo, o la
novericacióno evaluacióndelas consecuenciasdeunactoactuando
a través de impulsos. Es más, de las distintas subcategorías, la que pre-
sentaría una mayor asociación con el hipotético desarrollo de comporta-
mientos ilícitos, principalmente de naturaleza violenta, sería el subtipo
impulsivodebiendo especicarsiguiendoa Álvarezy Ollendickque
no sería tanto la consideración del trastorno en sí mismo como la re-
percusiónde suscaracterísticasdel enotras esferaspudiendoarmar
queeldécitenlashabilidadesejecutivasconcretasconstituyelarazón
más evidente para predecir el inicio de trastorno de conducta o, lo que
es lo mismo, quedaría vinculada parte de la naturaleza multidimensio-
naldelTDAHpudiendoarmarqueseríalaimpulsividadlapredictora
de posteriores conductas problemáticas, por encima de otros elementos
como, por ejemplo, la hiperactividad19.
17 BARKLEYRADrivingimpairmentsinteensandadultswithaentiondecit
hyperactivity disorder››, Psychiatric Clinics of North America 27, 2004, p. 235.
18 SANSEBÁSTIÁNCABASÉSJSOUTULLOESPERÓNCyFIGUEROAQUIN-
TANA, A., «Trastorno…» cit., p. 55.
19 ÁLVAREZHKandOLLENDICKTHIndividualandPsychosocialRiskFac-
tors››, in Cecilia A. Essau, ConductandOppositionalDeantDisordersEpidemiology
Risk Factors, and Treatment, New Jersey, 2003, p. 108.
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2. Imputabilidad y TDAH
Elpuntode partida para determinar overicarla afectación de la
imputabilidad del adulto que presenta TDAH y desarrolla un compor-
tamiento delictivo radica en el propio concepto de imputabilidad y los
efectos propios derivados del citado trastorno, lo cual va a devenir en
una cuestión fundamental de cara al futuro del trastorno: la imposición
de una pena o medida de seguridad.
MirPuighasidomuy claroal armarquesólotienesentido prohi-
bir los hechos antijurídicos a quienes pueden conocer su antijuridicidad,
por lo que la incapacidad personal de evitar el hecho procedente de una
causa de inimputabilidad elimina la capacidad de evitación; esto es, la
infracción de una norma permite imputar la antijuridicidad penal a su
autor pero eso no basta para considerar adecuada la imposición de una
pena ya que no recae directamente sobre el hecho, sino sobre su autor,
de modo que para que resulte legítima no basta un hecho penalmente
antijurídico y concretamente antinormativo, sino que es preciso que su
autor aparezca como un sujeto idóneo para responder penalmente20.
En este sentido, pese a tratarse de una cuestión que afecta de lleno a
la culpabilidad, entendida como el conjunto de presupuestos que funda-
mentan frente al sujeto la reprochabilidad personal de su conducta típica
y antijurídica, la imputabilidad constituye el elemento primigenio de la
culpabilidad, pareciendo lo más adecuado reducir su análisis directa-
mente hacia la esfera de la imputabilidad, ya que es ahí donde surgen las
cuestionesmásconictivasyqueahorainteresan
En consecuencia con lo anterior y vinculándolo con la temática objeto
de estudio, la pregunta a formular resulta evidente: ¿presenta el TDAH
efectos intrínsecos que afecten a las facultades intelectiva y volitiva del
individuo que lo padece?
La respuesta, como se apreciará en el epígrafe siguiente, es comple-
ja. No obstante, el punto de partida es claro y evidente: se trata de un
trastorno y no de una enfermedad mental, lo que conlleva, siguiendo a
Martínez Garay, la presencia de un comportamiento o grupo de sínto-
masidenticablesen laprácticaclínicaqueen lamayoríadeloscasos
seacompañandemalestarointererenenlaactividaddelindividuo21.
Ahora bien, sus efectos al respecto son muy dispares y así, en primer
lugarhabríaquevericarexclusivamentesielautordelhechodelictivo
era capaz de comprender la ilicitud de su actuación en el momento de
20 MIR PUIG, S., Derecho Penal. Parte General, Barcelona, 2015, pp. 551-553.
21 MARTÍNEZ GARAY, L., La imputabilidad… cit. pp. 303 y 304.
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comisión del delito; esto es, en palabras de Urruela Mora, se trata de un
criterio fundado en la potencialidad intelectiva del sujeto con base en
su situación bio-psicológica; esto es, la facultad de entender el carácter
prohibido de la conducta concretamente realizada22.
Enmi opiniónen elcaso deltrastorno pordécit deatención ehi-
peractividad, semejante afectación no acontece pues el sujeto es en todo
momento plenamente consciente de la ilicitud del hecho cometido. Es
más, el citado trastorno no conlleva deterioro cognitivo alguno sino
modicacionesoalteraciones funcionales o de la capacidad ejecutiva
debiendo negar, de manera rotunda, afectación alguna en este sentido.
Semejante tesis ha sido defendida igualmente por la Jurisprudencia y
así, por ejemplo, como se explicitará en el epígrafe siguiente, la Sentencia
del Tribunal Supremo 802/2009, de 7 de julio [RJ 2009\6711], ha seña-
lado que no existen datos empíricos que corroboren el citado postula-
do y, en el caso enjuiciado –TDAH tipo combinado-, si bien no puede
generalizarse al respecto, el acusado no tiene limitada su capacidad de
comprensión de la ilicitud de la acción ya que nada más ver a los agentes
se desprende de las pastillas de droga que portaba; o el Auto del Tribu-
nal Supremo 428/2010, de 11 de marzo [JUR 2010\100368], al manifestar
que las capacidades intelectivas y volitivas se encuentran dentro de la
normalidad, pese a los distintos trastornos presentados por el acusado,
entre ellos TDAH23.
Por el contrario, donde creo que existen mayores dudas y el debate
se torna más prolijo, constituyendo el elemento nuclear de la cuestión,
es en la afectación de la facultad volitiva ya que, a mi juicio, representa
laúnicaopción posible para plantear unamodicaciónen la imputa-
bilidad del autor del hecho ilícito en tanto, como ya se ha referido, la
capacidad cognitiva aparece inalterada debiendo reconducir todos los
postulados aplicativos hacia la repercusión que el TDAH presenta en la
capacidad ejecutiva del individuo en el sentido de si es capaz de orientar
semejante conocimiento hacia su voluntad.
La respuesta a esta pregunta, clave para determinar la posible afec-
tación del nivel de imputabilidad de la persona que padece TDAH, no
resulta, para nada sencilla, pudiendo residir no en hacer una valoración
22 URRUELA MORA, A., Imputabilidad... cit., p. 165.
23 Las Audiencias Provinciales, como se detallará en el epígrafe siguiente, mantienen
la citada tesis, siendo el caso más paradigmático el de la Sentencia de la Audiencia
Provincial de Alicante 675/2005, de 29 de septiembre [JUR 2008\286751], único
en el que se aplica una eximente incompleta por la presencia del TDAH, con
otrostrastornosfundandolamodicacióndelaimputabilidaddelsujetoenuna
afectación de su capacidad volitiva, presentando inalterada la cognitiva.
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L
conjuntadeltrastornoindependientementedelhechodevericarlaim-
putabilidad siempre a nivel particular; esto es, caso por caso, sino según
la incidencia presentada en la voluntad de la persona en el instante de
comisión del delito, resultando indispensable diferenciar los subtipos de
TDAH ya que las particularidades de cada uno resultan muy dispares
en la temática que ahora me ocupa. Así, por ejemplo, en mi opinión, de
acuerdoconlascaracterísticasidenticativasdecadaunolaposibilidad
de apreciar una afectación en la imputabilidad de la persona es mayor si
el subtipo es exclusivamente impulsivo frente al inatento o, donde más
dicultadesaprecioenelhiperactivoensentidoestrictoLaexplicación
paraestablecerunadiferenciacióndenivelesviene puestademanies-
to por las características de cada uno, por lo que podría apreciarse esta
triple posibilidad:
i) El de corte impulsivo presenta una clara imposibilidad de controlar
sus impulsos, lo que lleva aparejado que actúe para dar respuesta a
losmismospudiendoarmarsequeaunquenoesdeltodocorrecto
perocreoqueejemplicabastanteloquequieroponerdemaniesto
lo hace por impulso natural, porque no tiene otra forma de responder
al estímulo, lo que lleva a una desinhibición y ausencia de control,
aun conociendo la ilicitud de la acción, por el trastorno neuroconduc-
tual presentado.
ii) El inatento se caracteriza por presentar una falta de atención con de-
terminados estímulos, lo que implica una desatención en las activi-
dades que puede estar desarrollando, generándose la conducta ilícita
precisamente por una falta de atención a actividades principales por
estímulos secundarios que “lo distraen de lo que debería estar ha-
ciendo”, pudiendo equipararse a una hipoprosexia en el sentido de
que genera una disminución de la capacidad de atención del sujeto
que es lo que va a originar la producción del ilícito.
iii) El hiperactivo en sentido estricto, cuya vinculación directa con el
comportamiento criminal es más compleja por su naturaleza, si bien
puede ser el causante o generador del delito producido, principal-
mente contra la persona o la salud, debido al constante movimiento,
no poder realizar actividades de ocio de manera tranquila, desarrollo
de comportamientos físicos en situaciones inapropiadas (…)24.
Aguilar Cárceles ha sido muy clara al respecto y, en particular, sobre
este trastorno, al indicar que determinados cuadros psicológicos pueden
ser controlados o remitir ante ciertos factores externos y aparecer ante
24 No he referido nada del tipo combinado ya que, dependerá de las tipologías
anteriores concurrentes para poder establecer la correspondiente afectación.
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la presencia de otros, tal y como acontecería con la remisión por trata-
miento farmacológico. Por ello, si en el momento de llevarse a cabo la
conducta típica no se demostrara nexo causal alguno entre la patología y
eldesarrollocomportamentalnoseledeberíaaplicaralsujetobenecio
alguno ya que se trataría de un supuesto controlado. Ahora bien, en caso
contrario; esto es, la persona padece un brote en un momento determi-
nado o que, aún por factores externos que pudieran ser efectivos para
controlar la conducta, no fuese capaz de reprimir deliberadamente su
actuacióndebiera aplicarsealgunade lascircunstancias modicativas
de la responsabilidad criminal25.
Lo anterior, a modo de ejemplo, puede corroborarse en la Senten-
cia del Tribunal Supremo 185/2017, de 23 de marzo [2017\1792], donde
queda probado que uno de los autores del delito de secuestro padece un
gravetrastornodelapersonalidadyuntrastornopordécitdeatención
e hiperactividad «lo que conlleva inestabilidad emocional e impulsivi-
dadconundécitdecontroldeimpulsosquellevaenocasionesacierta
tendencia a conductas violentas» si bien no consta, entiende el Tribunal,
alteración de las facultades de conocimiento y voluntad en el momento
de ejecución del comportamiento delictivo, por lo que no cabe aplicar
ningún tipo de atenuación de la responsabilidad penal.
3. Respuestas dadas por la jurisprudencia española
Frente a la doctrina jurídico-penal, que prácticamente no ha entra-
do a valorar los posibles efectos en torno a la imputabilidad derivados
de la comisión de un delito por una persona que presente TDAH26; la
Jurisprudencia ha sido relativamente más prolija en este sentido, encon-
trando referencias y análisis cada vez más particularizados al respecto y,
lo más importante, vinculando además los postulados actuales no a un
nivel genérico sino particularizado de casos.
Sin embargo, el tratamiento jurisprudencial otorgado al trastorno, tal
y como se adelantó en el epígrafe anterior, ha sufrido diversos vaive-
nes temporales en su tratamiento, pudiendo resumir su evolución, tal y
comoseespecicaráacontinuaciónconformealas siguientesdirectri-
ces y fases:
25 AGUILARCÁRCELESMMEl trastorno…cit., p. 414.
26 TratandoexpresamenteestacuestiónvidMORILLASFERNÁNDEZDLIm-
putabilidadytrastornopordécitdeatenciónehiperactividadenRevista Inter-
nacionaldeDoctrinayJurisprudencian2013, pp. 37-40.
158
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A) Hay que distinguir dos niveles de actuación distintos: por un lado,
el Tribunal Supremo, el cual, salvo contadas excepciones basadas en
postulados genéricos para cualquier trastorno que pueda incidir en la
imputabilidad de la persona, sigue las directrices marcadas por las Au-
diencias Provinciales. En consecuencia con ello, para conocer el alcance
y tratamiento jurisprudencial otorgado por el Tribunal Supremo basta,
hasta la fecha, con conocer la opción particular defendida por las Au-
diencias Provinciales.
B) Las Audiencias Provinciales no han otorgado un tratamiento uni-
forme respecto al grado de afectación de la imputabilidad en el sujeto
activo que presenta TDAH, pudiendo distinguir dos fases claramente
diferenciadas: i) por un lado, una primera, donde se vislumbra un escaso
niveldecomprensióndeltrastornoysusespecicidadesloquedenota
un enorme desconocimiento que incide en aplicaciones y razonamientos
carentesde justicaciónbasadosen equiparacioneserróneas conotros
trastornos, negar per se la afectación del TDAH en las capacidades cog-
nitivao volitivadelsujeto sin justicación algunao directamente no
entrar a su análisis y connotaciones criminales pese a constar acreditada
su presencia en el sujeto activo, aspecto éste más achacable y criticable
a la defensa; y ii), por otro, la aparición, desde el año 2012-2013, hasta la
fecha, de líneas argumentales, que comienzan a atenuar la responsabili-
dad penal del victimario con TDAH basándose en postulados concretos
sobre la realidad del citado trastorno sobre la base de una afectación en
su capacidad volitiva.
Conforme a ello, se procede a realizar un análisis de las distintas ma-
nifestaciones jurisprudenciales con el propósito de compilar las líneas
interpretativas de la imputabilidad respecto a los sujetos que presentan
TDAHvericandoconellosienlaprácticacabelaaplicacióndealgún
tipodecircunstanciamodicativadelaresponsabilidadpenalyenbase
a qué argumentos. Por ello, y de conformidad con lo manifestado en el
párrafo anterior, se iniciará el estudio de la línea jurisprudencial seguida
por las Audiencias Provinciales ya, que como se ha resaltado, marca-
rán los planteamientos, salvo muy contadas excepciones, del Tribunal
Supremo.
3.1. Audiencias Provinciales
Como ya se ha referido, los postulados de las Audiencias Provincia-
les deben ser focalizados –mayoritariamente- sobre dos etapas: una tra-
dicionaly otraactualdonde seobservaunaclaramodicación delos
planteamientos y el tratamiento otorgado a afectos de imputabilidad a
las personas que presentan TDAH, siendo muy probable que aquéllas
que aún no han dado semejante paso caminen, en breve, hacia la citada
159
DDLMF
dirección, algo similar que acontecerá con el Tribunal Supremo, si man-
tiene el razonamiento seguido hasta la fecha de validar lo referido en
esta materia por las respectivas Audiencias.
Endenitivaelcambio eneltratamiento jurisprudencialqueseob-
serva respecto al TDAH es algo progresivo que comienza a implemen-
tarse en la planta judicial española hacia el reconocimiento de la afecta-
ción de la capacidad volitiva de las persona, lo cual se traduce en una
modicacióndesuresponsabilidadpenalenvirtuddelaaplicación de
la circunstancia atenuante analógica por anomalía o alteración psíqui-
ca en los términos que describiré a continuación. Semejante cambio se
justicaporla comprensióndelasconnotacionescaracterísticaseinci-
dencia directa del TDAH respecto al ilícito penal cometido; esto es, el co-
nocimientodelaproblemáticaydimensióndeltrastornopordécitde
atención e hiperactividad conlleva la aplicación de un juicio valorativo y
normativo distinto al tradicional, el cual se sustentaba sobre un absoluto
desconocimiento del trastorno, lo que conllevaba que no se abordara su
problemática, se realizaran comparativas infundadas con otros trastor-
nos -muy habitual ha sido el de la personalidad- o simplemente se enun-
ciara y no se proyectara sobre la imputabilidad.
A) Corriente tradicional. Comprende el planteamiento consolidado
en las Audiencias en el pasado -y aún presente en algunas- sobre un
modelo en el que el TDAH pasaba desapercibido a efectos de imputabi-
lidad. Representa la tónica habitual de la planta judicial española basada
en la negación per se del trastorno o su equívoca asimilación con otros
hasta el bienio 2012-2013, si bien existen algunas excepciones al respecto.
En este sentido, se agrupan las resoluciones judiciales en los siguientes
grandes grupos:
a1) Excepcionalidad. Bajo la citada rúbrica se incluyen las escasas
sentenciasenlasquelasAudienciasProvincialesprocedieronamodi-
car, con mayor o menor acierto, la responsabilidad penal de la persona
que presenta TDAH sobre la base de una afectación parcial de la impu-
tabilidad en el momento de comisión del delito.
a1.1) Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante 675/2005, de 29
de septiembre [JUR 2008\286751]. Se estima parcialmente el recurso in-
terpuesto, considerando la presencia del TDAH como una eximente in-
completa. Inicialmente, resulta muy relevante la citada Sentencia ya que
constituye la única manifestación jurisprudencial existente al respecto,
si bien, si se profundiza en el contenido de los razonamientos jurídicos,
puede observarse más de una inexactitud.
Loshechosen cuestión parten de unclarotrastorno por décit de
atención e hiperactividad junto con un trastorno antisocial de la perso-
160
L
nalidad y capacidad intelectual límite27 del imputado desde los dos años
de edad, lo cual es corroborado por seis informes médicos. Ahora bien,
elmédicoforenseporelcontrariomaniestaqueen elmomentodela
exploraciónnoexistendécitsenlacapacidadintelectivayvolitivadel
sujeto en relación a los hechos imputados, si bien, dada la naturaleza
del trastorno y su presencia desde la infancia, no es descartable la afec-
tación parcial de su capacidad volitiva con respecto al hecho imputado.
Semejante declaración, a juicio de la Audiencia Provincial, adquiere su
máximasignicación enelsentido deque lacapacidadvolitiva seen-
cuentra seriamente mermada, afectando no sólo a su comportamiento
conductual, sino también a la comprensión de la posible gravedad del
acto incendiario que se le imputa. Por todo ello, la Audiencia entiende
que el estado de anomalía psíquica padecido por el acusado presenta la
trascendenciasuciente paradar lugara laapreciación node unaate-
nuante analógica del art. 21.6ª –actual 21.7ª-, sino de una eximente in-
Comopuedecomprobarsenoquedamuyclaroelrazonamientonal
seguido por la Audiencia Provincial ya que, pese a hablar de anoma-
lía psíquica, menciona expresamente el apartado 3º, el cual incluye las
alteraciones de la percepción. En mi opinión, semejante razonamiento
pudiera validarse desde el prisma de la alteración psíquica pero no de la
percepción. Sin embargo, pese a tratarse de una resolución pionera, no
ha vuelto a tener incidencia en ningún supuesto de TDAH ni de ésta ni
de otra Audiencia Provincial por lo que el hilo argumental seguido no
parece consolidado sino más bien todo lo contrario.
a1.2) La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona 225/2005,
de 6 de abril [ARP 2005\233], antecesora del actual pensamiento, par-
tedela premisa de que el acusado padeceuntrastornode décit de
atención con hiperactividad desde la infancia, traduciéndose ello en una
notabledicultadenelcontroldesusimpulsosconunimportantegra-
do de intolerancia a la frustración y reacciones con heteroagresividad,
que en sí pueden suponer una alteración de su capacidad volitiva en
modo alguno le impiden conocer la trascendencia de sus actos, procede
a aplicar la atenuante analógica en relación con los artículo 21.1ª y 20.1º
del Código Penal, si bien conviene advertir que el razonamiento segui-
do se basa en una equiparación entre el TDAH y los trastornos de la
personalidad, para concluir que el fundamento de la atenuación radica
en la reiterada «doctrina de esta sala que, en estos casos de trastorno
de la personalidad, permite aplicar esta circunstancia del art. 21.6 por
27 Sibienelcontenidodelasentenciasereereenexclusividadalprimero
161
DDLMF
encontrarse afectada, no la capacidad de conocer (“la comprensión de
la ilicitud del acto”, en expresión del art. 20.1 y 3), sino la de controlar
sus impulsos (“actuar conforme a esa comprensión”, dicen tales aparta-
dos 1 y 3 del art. 20)» y en consecuencia dicha afectación del control de
losimpulsosaquesereerenensusinformeslosmédicosforensesyque
incide en una limitación de sus facultades volitivas, no afecta para nada
a su capacidad cognoscitiva, siendo plenamente consciente de los actos
que está realizando y del reproche penal que los mismos merecen, lo que
exige apreciar una disminución leve de su imputabilidad que sólo alcan-
za a una atenuante analógica pero en ningún caso puede determinar la
apreciación de una circunstancia eximente completa o incompleta como
pretende la defensa».
a1.3) La Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra 138/2010, de
15 de septiembre [JUR 210\110396], reconoce que en el momento de los
hechos el acusado era consumidor habitual de sustancias estupefacien-
tesenconcretococaínaysufríauntrastornopordécitdeatencióncon
hiperactividad, que afectaba de modo leve a sus facultades volitivas, por
falta de control de la impulsividad, lo que motivó la aplicación de sendas
atenuantes: i) la analógica de trastorno mental28 del artículo 21.6º -en la
actualidad 21.7ª- en relación con el 20.1º; y ii) la circunstancia atenuante
analógica de toxicomanía con el 20.2º.
Por último, aunque no supone una excepcionalidad en sí al crite-
rio tradicional enunciado, considero muy adecuado traer a colación la
Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid 322/2009, de 10 de julio
[JUR 2009\340910], por constituir uno de los casos más paradigmáticos
en el tratamiento jurisprudencial del TDAH, máxime cuando lo que hace
es dibujar el camino que, de futuro, seguirán las Audiencias Provincia-
les. La defensa del procesado intentó que el citado trastorno diera origen
a la aplicación de una eximente completa, incompleta o atenuación por
arrebato, obcecación o estado pasional. Sin embargo, las expectativas
depositadas en los razonamientos jurídicos del Tribunal pierden todo
su peso en el instante que se equipara el TDAH a un trastorno de la
personalidad, por lo que las motivaciones recogidas carecen de carácter
cientícosobrelabasedelasaportacionesjurisprudencialesquevienen
a negar semejante postulado. No obstante, dicho lo anterior, la Audien-
ciaidenticaelTDAHcomo un trastorno caracterizado por la com-
binación de un comportamiento hiperactivo y pobremente modulado
con una marcada falta de atención y de continuidad en las tareas; existe
28 Pesea quelaAudienciarearmalaconsideración detrastorno mentalparece
que lo adecuado es referirse a “anomalía o alteración psíquica”.
162
L
una falta de persistencia en la actividades que requieren la participación
de procesos cognitivos, tendencia a cambiar de actividades sin terminar
las precedentes, y una actividad desorganizada y excesiva», lo cual «no
afecta a la capacidad de comprender lo injusto del hecho, ni impide la
capacidad de dirigir la actuación conforme a dicho entendimiento, pues
si bien el trastorno examinado puede suponer una minoración de los
frenos para actuar en determinado sentido, el procesado, aunque esfor-
zadamente, era capaz de rechazar la conducta gravemente lesiva realiza-
da, máxime teniendo en cuenta que se trata de un hecho que no guarda
relaciónintrínseca conelmencionado trastornoNo obstante alnal
del Fundamento Jurídico Tercero, a modo de conclusión, se resalta la im-
posibilidad de sustentar una eximente completa o incompleta29, dejando
abierta la hipótesis de la atenuante analógica30.
aNoalusiónalTDAHcomoposiblecircunstanciamodicativade
la responsabilidad penal. Llama poderosamente la atención semejante
grupo de sentencias, en las que podría haberse creado una línea argu-
mental clara para modular la responsabilidad penal del imputado pero,
por una u otra circunstancia, no se ha producido. En este sentido, convie-
ne destacar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos 44/2012, de
2 de octubre [JUR 2012\376015], donde, pese a presentar el imputado un
diagnósticoclínicodetrastornopordécitdeatenciónehiperactividad
por el que sigue tratamiento farmacológico y atención educativa espe-
cícaenelcontexto escolarestáaprendiendoa controlarsesemuestra
más tranquilo y su pauta conductual actual resulta más adaptada, pese a
necesitar fortalecer estrategias relacionadas con el autocontrol y la con-
ducta prosocial, no se aduce nada al respecto como posible elemento
motivador de la agresión, cuando por las características del hecho puede
existir una correlación entre trastorno y agresión producida.
Del mismo modo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid
898/2012, de 18 de diciembre [JUR 2013\24963], deja un margen de duda
al respecto ya que aunque se corrobora la presencia del TDAH en el con-
denado, no parece que el trastorno guarde relación con los hechos im-
putadosnoexistiendoenconsecuenciaunaconvicciónrmeporparte
del órgano judicial al respecto, sin motivación alguna, lo que podría su-
poner una vulneración del principio in dubio pro reo.
29 En particular el Tribunal es algo más duro reriendo que se trata de una
«pretensión que se considera verdaderamente absurda».
30 Cuestión que no entra a desarrollar por carecer «de sentido práctico, pues la pena
decidida ya está incursa en la mitad inferior».
163
DDLMF
De otro lado, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid
239/2011, de 13 de junio [JUR 2011\245879], recoge que los informes pe-
riciales contemplan la presencia de TDAH, trastorno de inestabilidad
emocional de la personalidad de tipo impulsivo o límite, vinculado con
un consumo perjudicial (abuso) de alcohol y de cocaína, estimando los
peritos que la imputabilidad se vería afectada de un modo parcial si al
trastorno impulsivo se le une el consumo de drogas o de alcohol, pero en
este caso no consta que el procesado hubiera consumido recientemente
cocaína.
Por último, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya
de de mayoJUR reejamuy claramente
el espíritu de esta tendencia jurisprudencial, toda vez que queda acre-
ditada la presencia del TDAH en el sujeto activo pero ante la petición
de aplicación de una atenuación de la pena por parte de la defensa, la
Audienciamaniestaquenopuedeatendersemejantepremisatodavez
que no se ha practicado una prueba que permita concluir la existencia de
una afectación mayor o menor en el imputado, que se manifestara en el
momento de comisión del hecho delictivo; esto es, queda acreditado que
el sujeto presenta un TDAH pero no se aportó prueba pericial alguna en
relación a la afectación de la imputabilidad en el momento de comisión
del delito31.
aDesconocimiento de laspartes del procesode la signicacióny
efectos del TDAH. Se trata, como ya se ha referido, del supuesto más ha-
bitual en la planta jurisdiccional española, caracterizándose por el diag-
nóstico del TDAH del imputado pero un nulo tratamiento a sus posibles
efectos, lo cual, en no pocas situaciones, podría otorgar una explicación
a la comisión del delito. Como puede corroborarse empíricamente, la hi-
pótesis más repetida es la de enunciar que el imputado presenta TDAH,
normalmente junto a otros trastornos, y proceder al análisis de uno de
ellos –normalmente de la personalidad-, llegando como mucho a reali-
zar equiparaciones incorrectas entre trastornos –el más común TDAH y
trastorno de la personalidad-, lo que no hace sino evidenciar su desco-
nocimiento.
Por el contrario, también es cierto que conforme se avanza en el es-
tudio jurisprudencial del tratamiento del TDAH por los Tribunales
31 Justamente lo contrario aconteció en la Sentencia de la Audiencia Provincial de
Valencia 117/2013, de 8 de marzo [JUR 2013\189194], donde la citada pericial
se practica y se procede a la aplicación de la atenuante analógica de alteración
psíquica, no prosperando el recurso ante la Audiencia en la solicitud de aplicación
de la eximente incompleta debido precisamente al resultado de la prueba
practicada.
164
L
españoles se observa que semejante hipótesis va disminuyendo confor-
me avanzan las anualidades, siendo cada vez menores las tasas de des-
conocimiento, confusión o equiparación errónea del trastorno, pudiendo
citar, a modo de ejemplo, a la Audiencia Provincial de Madrid como caso
más paradigmático al respecto, en el sentido de la mayor presencia de
resoluciones judiciales sobre TDAH en las que de manera más o menos
adecuada dan una correcta interpretación –o al menos lo intenta- del
trastorno y su vinculación con los fenómenos delictivos.
No obstante, como ejemplos paradigmáticos del grupo de sentencias
queconforman elcolectivocitadosereerenlassiguientesmanifesta-
ciones jurisprudenciales:
a3.1) Auto de la Audiencia Provincial de Madrid 724/2011, de 31 de
octubre [JUR 2012\17413], donde el recurrente intenta evitar el ingreso
enprisiónporlapresentacióndeuntrastornopordécitdeatencióne
hiperactividad y trastorno antisocial de la personalidad con dependen-
cia de sustancias tóxicas y alcohol, presentes antes, durante y después
de la comisión del ilícito penal, de los cuales evoluciona favorablemente,
frustrandoelingresoen prisión los nes de prevenciónyreinserción
social. Sin embargo, el Tribunal rechaza semejante hipótesis en tanto ni
el penado ni su defensa alegaron en su momento la existencia de cir-
cunstanciamodicativaalgunaahoraresaltanlapresenciadelTDAHy
el trastorno antisocial, por lo que semejante parámetro no ha sido con-
trastado por un médico forense y, en consecuencia, dicho diagnóstico no
justicalasustitucióndelapenasin perjuiciodequeelpenadopueda
recibir la asistencia psicológica que precise en el seno de la prisión.
a3.2) Auto de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa 108/2011, de 29
de marzo [JUR 2011\295289], donde el condenado presenta TDAH y
consumo de sustancias tóxicas desde los trece años. En el Auto de refe-
rencia se decreta la suspensión de la pena impuesta y continuación de
sutratamientoenelCentrodeSaludMentalelcualsereereúnicamen-
te al consumo de drogas, dejando de lado toda referencia al trastorno
pordécitde atenciónehiperactividadconlasimplicacionesqueesto
puede tener tanto para el propio consumo de tóxicos como para futuros
comportamientos criminales, los cuales no podrá cometer en un plazo
de tres años para cumplir con las condiciones de la sustitución.
a3.3) La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 5 de no-
viembre de 2009 [JUR 2009\468066], recoge un juicio de valor llevado a
cabo por el Tribunal absolutamente criticable ya que, tras concluir que el
imputadonopresentarealmenteuntrastornopordécitdeatenciónen
hiperactividadotrastornopordécitdeatencióndeacuerdoconloma-
nifestado por los peritos, no suponiendo en modo alguno una disminu-
ción en el menor de sus facultades volitivas o intelectivas, pues tal como
165
DDLMF
se puso de relieve, importantes personajes de la historia lo padecían y
en modo alguno han incurrido en una actividad criminal, sino todo lo
contrario, han hecho grandes aportaciones a la sociedad, manifestando
tambiénelperitoquelaspersonasquesufrentalesdécitsevolucionan
hacia la normalidad.
B) Corriente actual. Como ya ha podido observarse, a partir del bie-
nio 2012-2013 comienza a apreciarse un ligero cambio en el tratamien-
to jurisprudencial del TDAH, empezando a vislumbrarse fundamentos
jurídicos acordes con la naturaleza y efectos del trastorno, lo cual lleva
a que se planteen adecuadamente reducciones de la responsabilidad pe-
nal sobre el criterio de la imputabilidad32 o, cuanto menos, indicios cla-
ros para su consideración.
Por ello, a partir de la citada fecha y hasta la actualidad, pese a con-
vivir ambas corrientes, son cada vez mayores las resoluciones judiciales
que abogan por aplicar la atenuante analógica en relación con los artícu-
los 21.1ª y el 20.1º del Código Penal, derivado de la alteración psíquica,
procediendo incluso a reconocerse, ya de manera expresa, que semejante
atenuación de la responsabilidad penal proviene directamente del tras-
tornopordécitdeatenciónehiperactividadsobre lapremisadeuna
afectación leve de la facultad volitiva del sujeto, rompiendo con ello la
clásica tendencia de no aislar independientemente al TDAH sino otor-
garle un tratamiento conjunto con otros trastornos33.
Esta nueva línea argumental puede apreciarse, entre otras, en las si-
guientes resoluciones:
b1) La Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia 340/2016, de 21
dejunioJURrearmalosplanteamientosdelaSentencia
del Juzgado de lo Penal nº 2 de Murcia, de 2 de diciembre de 2014, en el
sentido de apreciar la atenuante analógica del artículo 21.7ª en conexión
con el 21.1ª y el 20.1º del Código Penal por alteración psíquica del autor
en un delito de quebrantamiento de condena por padecer un trastorno
32 Un ejemplo puede ser la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, 274/2013,
de 31 de mayo [JUR 2013\207350], donde se le aplica al imputado la atenuante
analógica por padecer un «trastorno psiquiátrico de hiperactividad» del que se
encuentra en tratamiento y ha producido una merma en su capacidad cognitiva
y volitiva, sin llegar a anularla. El problema es que se desconoce si el Tribunal se
estáreriendoaunsupuestodeTDAHnoespecicandolosmotivosquellevana
considerar afectadas las citadas capacidades ni en qué medida.
33 En este sentido, véase, a modo de ejemplo, las Sentencias de las Audiencias Pro-
vinciales de Valladolid 266/2015, de 14 de septiembre [JUR 2015\233483]; Madrid
286/2013, de 13 de junio [JUR 2013\261463]; y Vizcaya 18/2012, de 2 de marzo
[JUR 2012\188903].
166
L
pordécitdeatenciónehiperactividaddesdelapubertadmanifestando
unaconducta descontroladaimpulsivaanárquicayconconictosex-
ternos transgresores cuando no toma correctamente la medicación que
tiene pautada, algo intrínsecamente vinculado con la naturaleza concreta
del delito imputado, lo cual quedó acreditado por el hecho de incumplir
la pena de localización permanente que se encontraba cumpliendo en el
sentido de no permanecer en el domicilio el tiempo que le correspondía.
b2) La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid 426/2016, de
7 de junio [RJ 2016\184230], condena al acusado como autor de un delito
deresistenciagraveconlaconcurrenciadeunaatenuantemuycualica-
da de dilaciones indebidas y la analógica de alteración psíquica, toda vez
que, para apreciar la última, toma como fundamento el hecho probado
depadecerenelmomentodeloshechosuntrastornopordécitdeaten-
ción e hiperactividad que disminuía al autor ligeramente sus faculta-
des volitivas, constituyéndose como un sujeto susceptible de reaccionar
agresivamente.
b3) La Sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa 104/2016,
de 3 de mayo [JUR 2016\188357], realiza un exhaustivo análisis, incor-
porando los razonamientos periciales, para concluir que uno de los acu-
sados, por un delito de agresión sexual, presentaba una discapacidad
intelectual leve, debido al consumo de alcohol y cannabis junto con un
trastornopordécitdeatenciónehiperactividad detipocombinado
que afectó de manera leve a sus facultades volitivas.
A tal conclusión llega la Audiencia una vez oídos todos los peritos
que emitieron informes muy concluyentes al respecto como, por ejem-
plo: i) el consumo de alcohol agrava más los rasgos de hiperactividad
ydécitdeatencióniisevienetratandoal acusadodesde loscatorce
añospor un trastornopordécit de atencióne hiperactividad quees
undécit paracontrolary regularsusfunciones eltrastorno diculta
el control de los impulsos y si encima hay consumo de alcohol o de otra
sustancia resulta más difícil regular su comportamiento, disminuyéndo-
se su capacidad para controlarlo, pese a que en la actualidad sigue en la
consulta, toma mediación y en parte le regula el autocontrol; iii) los sín-
tomas vienen de la infancia, generando problemas en el neurodesarrollo
del área frontal del cerebro y sus conexiones con áreas subcorticales, su
origen es multifactorial y, aunque depende sobre todo de alteraciones
genéticashayotrosfactoresquepuedeninuirensuapariciónydesa-
rrollo como el consumo de tabaco durante el embarazo y las situaciones
de abuso o maltrato en la infancia, si bien, conociendo los antecedentes
del paciente es probable que se haya visto expuesto a alguna de estas in-
uenciasyivseresaltanuevamentequeeltrastornodicultaelcontrol
de los impulsos y si además hay consumo de alcohol o de otra sustancia
167
DDLMF
resulta más difícil regular su comportamiento, disminuyendo su capaci-
dad para controlar su comportamiento.
b4) Sin embargo, no todas las manifestaciones jurisprudenciales de
las Audiencias Provinciales abogan por aplicar la atenuante analógica
en los términos descritos y así, por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia
Provincial de León 275/2014, de 28 de mayo [JUR 2014\181943], vincula
directamente el TDAH con la eximente incompleta de alteración o ano-
malía psíquica, toda vez que el Tribunal considera que en el momento
de los hechos las facultades volitivas del acusado se encontraban ligera-
mentedisminuidasporlapresenciadeltrastornopordécitdeatención
e hiperactividad, disminuyéndose en alguna medida su imputabilidad.
Ciertamenteno existe una valoraciónsuciente respecto alcriteriode
la motivación en la aplicación de la eximente incompleta en lugar de la
atenuante analógica, más que la presunción del grado de afectación de
la culpabilidad por su incidencia en la esfera volitiva, si bien penológica-
mente sí que conlleva una mayor atenuación de la pena.
b5) Ciertamente, volviendo otra vez a esa línea argumental clásica,
los Tribunales preferían focalizar la atenuación de la pena sobre otras
atenuantes más consolidadas, siendo el ejemplo paradigmático el del
consumode tóxicosnosiendoinfrecuentevericarlapresenciadeun
TDAH con una adicción y centrar la atenuación en esta última. Sin em-
bargocomo yasehavericadoen losejemplos anterioresla Jurispru-
dencia reciente, viene otorgando un tratamiento diferenciado a ambas
hipótesis y, cuanto menos, en el caso de no ser así, es consciente de que
laadicciónvieneestrechamenteinuenciadaporelTDAHEnestesen-
tidoresultanmuyclaricadoraslassiguientessentenciasquenohacen
sino mostrar un importante grado de madurez por parte de los Tribuna-
les a la hora de valorar las connotaciones y efectos del TDAH:
b5.1) La Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia 247/2016, de
18 de abril [JUR 2016\136874], atenúa la responsabilidad penal del con-
denado con la atenuante analógica de drogadicción, si bien consta ex-
presamente que su adicción proviene en cierta medida del trastorno por
décitdeatenciónehiperactividadquepresentatodavezquediculta
su abstinencia a los tóxicos», lo cual representa un evidente avance en el
conocimiento y los efectos del TDAH, toda vez que este tipo de reconoci-
mientos eran prácticamente impensables hace un quinquenio, pese a ser
una de las posibles consecuencias padecidas por los sujetos.
b5.2) La Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra 81/2017, de
11 de abril [ARP 2017\695], considera que existe una afectación de inten-
sidad leve-moderada en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto
activo, por lo que aplica la eximente incompleta del artículo 21.1ª en re-
lación con el 20.1º. El Tribunal llega a esa conclusión visto los informes
168
L
periciales presentados al respecto. El primero concluye que en los días
previos a los hechos consumió altas dosis de anfetaminas, y para revertir
los efectos estimulantes había consumido benzodiacepinas mezclándo-
las con alcohol, que podía afectar a sus capacidades intelectivas y voliti-
vas de forma leve-moderada, a lo cual hay que sumar rasgos de persona-
lidad de tipo impulsivo; mientras el segundo establece un diagnóstico de
TrastornoporDécitdeAtencióneHiperactividadTDAHeneladulto
Síndrome de dependencia de cocaína, cannabis y otros estimulantes en
remisión y ludopatía en remisión, atribuyendo una especial relevancia al
TDAH, que, asociado al consumo de sustancias, y en un contexto de alta
tensión emocional, permite concluir que a la fecha en que sucedieron los
hechos enjuiciados, existía una afectación en la capacidad de control de
impulsos de grado moderado. Por ello, en este segundo caso, el Tribunal
considera la existencia de un totum revolutum, una conjunción de tras-
tornos y adicciones que merecen un tratamiento global, no pudiendo
entendersecada uno porseparadosino adquiriendo unasignicación
conjunta, lo cual, a efectos de tratamiento, resulta más positivo por apli-
cación de la eximente incompleta.
Sin embargo, la corriente jurisprudencial en el tratamiento de la im-
putabilidad de las personas con TDAH no es uniforme, encontrándose,
del mismo modo, Audiencias Provinciales en las que continúa mante-
niéndose el criterio tradicional, no habiéndose profundizado en las
connotaciones y repercusiones del TDAH. Así, a modo de ejemplo, la
Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya 90337/2016, de 30 de
diciembre [JUR 2017\66819], donde queda acreditado el diagnóstico del
acusado respecto a un trastorno límite de la personalidad, un trastorno
pordécit de atenciónehiperactividad y patróndeabuso acannabis
y estimulantes de larga duración, centrando los esfuerzos el abogado
defensor y, por ende, en lo que entra a conocer el Tribunal de los efectos
atenuatorios de la pena únicamente por drogadicción.
Semejante crítica no va dirigida exclusivamente a los jueces y magis-
tradosquienesandecuentasjuzganelhechoilícitosinosobretodoa
las partes implicadas en el proceso y los peritos intervinientes quienes,
a instancias del órgano judicial, debieran informar de las connotaciones,
efectos y consecuencias del trastorno, algo que, como demuestra la prác-
tica, no acontece.
LlegadosaestepuntoconvienerecordarlasreexionesdeMartínez
Garay en virtud de las cuales la imputabilidad constituiría un complejo
empírico-normativo en cuyo esclarecimiento concurrirían la competen-
cia del perito y la del juez. Así, respecto del elemento biológico o psico-
lógicolaintervencióndeljuezsejusticaríaporladeterminacióndelos
hechos que realiza el perito en su dictamen, el cual ha de ser plausible
169
DDLMF
pudiendo comprender por qué ha llegado a esa conclusión, marco teóri-
co sobre el que se sustenta, correlación de los síntomas hallados con los
que se describe al trastorno diagnosticado (…). Todo ello obliga a que
el juez compruebe, en la medida en que su formación no especializada
en ciencias de la psique se lo permita, la exhaustividad, coherencia y
comprensibilidad del dictamen pericial. Del mismo modo acontecería
con el criterio de la comprensión del hecho y la actuación conforme a
esacomprensióndonde la práctica totalidaddelpesocientíco recae
en el perito, no quedando mucho margen para una valoración posterior
del juez con arreglo a otros criterios no empíricos. En otras palabras,
¿Quién mejor que el perito para responder a la pregunta de si el acu-
sado pudo comprender que el hecho era antijurídico y pudo gobernar
según esa comprensión? Así pues, el penalista está obligado a llevar a
cabounaclaricacióndeaquellosobreloquesepideopiniónalperitoy
una delimitación entre esto y el verdadero componente normativo de la
imputabilidad34.
En resumen, como ha podido apreciarse, algunas Audiencias Provin-
ciales, entre las que conviene destacar las de Madrid, Murcia, Guipúzcoa
o Navarra, han dado un paso importante al frente en el tratamiento del
TDAH a los efectos de imputabilidad de las personas que lo presentan,
toda vez que reconocen la existencia de una afectación ligera en la capa-
cidad volitiva del sujeto, recurriendo mayoritariamente a la fórmula de
la atenuante analógica en relación a los artículos 21.1ª y 20.1º del Código
Penal, con los consiguientes efectos penológicos que conlleva.
3.2. Tribunal Supremo
La Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sido clara hasta la fecha
al considerar el TDAH como un trastorno padecido por el sujeto, junto
a otros vinculados, principalmente, a la personalidad o adicciones, sin
entrar a profundizar en él, mayoritariamente porque la propia parte de-
fensora no lo ha invocado como posible elemento atenuatorio de la res-
ponsabilidad penal del sujeto35. Un buen ejemplo de ello, puede encon-
trarse en la Sentencia del Tribunal Supremo 185/2017, de 23 de marzo,
donde se declara probado que el condenado presenta un grave trastor-
node personalidad yuntrastorno por décitdeatención e hiperacti-
vidad, lo que conlleva inestabilidad emocional e impulsividad con un
décitdecontroldeimpulsosquellevanenocasionesaciertatendencia
34 MARTÍNEZ GARAY, L., La imputabilidad… cit., pp. 293-301.
35 Vid. la Sentencia del Tribunal Supremo 810/2010, de 30 de septiembre [RJ
2010\7648].
170
L
a conductas violentas, sin que conste alteración de sus facultades de co-
nocimiento y voluntad.
Sin embargo, tomando en consideración aquellas en las que sí se ha
aducido y el Tribunal Supremo ha entrado a analizar su incidencia, se
traen a colación las siguientes manifestaciones, las cuales considero más
representativas de las hipótesis descritas:
A) El Auto del Tribunal Supremo 428/2010, de 11 de marzo [JUR
vienearearmarelrazonamientoseguidoporlaAudien-
cia Provincial de Valencia quien, en su Sentencia 421/2009, de 29 de junio
[JUR 2009\376359], aplicó una atenuante analógica por anomalía o alte-
ración psíquica del acusado, quien padecía un trastorno de inestabilidad
emocional de la personalidad de tipo impulsivo o trastorno límite de
la personalidad, de intensidad moderada, que, sin embargo, no afecta-
ron a la inteligencia y voluntad del acusado. De manera conjunta con
lo anterior, y reconocido por todas las partes implicadas, el imputado
presentaba igualmente un trastorno por décit de atención trastorno
del control de los impulsos, trastorno de ansiedad de alta intensidad y
rasgos anómalos de la personalidad, de lo que se desprende una eviden-
tedicultadparacontrolarsusimpulsosestandoentratamientodesde
2000 con altas dosis de medicación. En atención a esto último, corrobora
la sentencia conforme a lo manifestado por la Audiencia, no presenta las
facultadesintelectivasyvolitivassignicativamentealteradassinoprác-
ticamentedentrodelanormalidaddebiendovericarlaaplicacióndela
atenuante analógica debido al trastorno presentado y el tratamiento que
venía recibiendo desde el año 2000, lo que evidencia una necesidad de
intervención para controlar sus impulsos, por mínima que sea36.
B) El Auto del Tribunal Supremo 274/2010, de 11 de enero [JUR
2010\82466], incide en lo que desgraciadamente viene siendo una prác-
tica habitual en los supuestos en los que se alega la presencia de TDAH
en el imputado: una mala praxis por parte de los sujetos intervinientes.
En este sentido, la responsabilidad parece recaer en el informe pericial
emitidoalrespectodondeseponedemaniestoquealprocesadosele
diagnosticó a los ocho años de edad un trastorno de hiperactividad con
décitdeatenciónquefuetratadofarmacológicamenteduranteunaño
y los tres siguientes con psicoterapia. Posteriormente se inició en el con-
sumo de cannabis, presentando fracaso escolar y alteraciones conduc-
tuales. El 30 de mayo de 2006 se integró en el Programa de Adolescentes
36 La referencia al trastorno versa sobre el trastorno del control de impulsos intenso
presentado, el cual guarda una vinculación evidente con el TDAH en su subcate-
goría de impulsivo y, llegado el caso, combinado.
171
DDLMF
y Familias del Centro español de Solidaridad-Proyecto Hombre, en cuyo
desarrollo se consideró que no era precisa medicación y recibió terapia
de apoyo individual. Sin embargo, semejante informe no fue tenido en
consideración por el Tribunal al no aportar las copias de las pruebas
diagnósticas e informes que explícita haber analizado, no constando se-
mejante trastorno en posteriores seguimientos médicos ni en los demás
informes periciales emitidos al respecto.
No obstante, conforme a lo anterior, el Tribunal Supremo concluye
diciendo que la única posibilidad de asociar relevancia al trastorno pa-
decido sería a la toxicomanía presentada y no por el trastorno en sí.
C) En la Sentencia del Tribunal Supremo 802/2009, de 7 de julio [RJ
2009\6711], la parte recurrente intenta el reconocimiento del TDAH por
aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.6 del Código Penal
en relación con el artículo 20.2ª del Texto Punitivo, donde se motiva peri-
cialmente que el acusado presenta TDAH tipo combinado, si bien la Sala
entendió que no existen datos objetivos empíricos contrastados que fun-
damenten la acreditación de una anomalía psíquica que permita hablar
de reducción de la imputabilidad, destacando que, pese a ser cierto lo
anterior, no se ha acreditado que «el acusado tuviera limitada su capaci-
dad de comprensión de la ilicitud de la acción (de hecho, se desprendió
de la bolsa con las pastillas nada más ver a los agentes) ni tampoco se
ha probado que no pudiera ajustar su conducta a las exigencias de esa
comprensiónnoexistiendouna base psicopatológica suciente para
acreditarlajusticaciónenlaaplicacióndeunaatenuaciónpenológica
lo cual, en consecuencia, se rechaza.
De acuerdo con lo anterior, para que el Alto Tribunal estime una ate-
nuantees precisoacreditar larealidad delhecho quela justiquey su
concurrencia en el momento de la comisión de la conducta enjuiciada,
lo cual no queda probado en el informe pericial presentado ni tampoco
cabe derivarlo del comportamiento del autor el día de los hechos37, tal y
como lo evidencia el desprendimiento de las bolsas al ver a los agentes,
lo cual prueba justamente lo contrario, que era plenamente consciente
de lo que hacía, ni que, conociendo la ilicitud, no pudiera atemperar su
conducta a tal comportamiento.
D) El Auto del Tribunal Supremo 260/2009, de 5 de febrero [JUR
2009\87232], rechaza la aplicación de cualquier atenuante o eximente
pese a constatar la apreciación expresa de un TDAH, rechazándose en
37 Siguiendo ese mismo razonamiento, véase el Auto del Tribunal Supremo 500/2007,
de 15 de marzo [JUR 2007\98150], si bien se asocia únicamente al consumo de
tóxicos, dejando de lado el TDAH presentado por el imputado.
172
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el informe forense una patología psiquiátrica y constatándose solamente
una personalidad impulsiva, añadiendo el Tribunal de instancia que la
mismaesinsucienteparaapreciarunaatenuantePortantoparaelAlto
Tribunal, la valoración efectuada por la Audiencia Provincial se muestra
razonable, lógica y de acuerdo con las máximas de la experiencia.
Como puede observarse, el criterio seguido por el Tribunal Supre-
mo en las causas recibidas no es otro que mantener las resoluciones y
planteamientos defendidos en las correspondientes Audiencias Provin-
cialesvaticinandoqueelAltoTribunalmodicarásuspostuladosenel
instante en el que reciba causas juzgadas por las Audiencias en las que
apliquen el denominado “criterio actual”; esto es, considerar la existen-
cia de una ligera afectación de la capacidad volitiva en la persona, lo cual
se traducirá en la aplicación de la circunstancia atenuante analógica del
actual artículo 21.7ª en relación con el parágrafo 21.1ª y la alteración psí-
quica del 20.1º del Código Penal, no bastando la mera acreditación de la
presencia del TDAH, derivada de los correspondientes informes pericia-
lessinovericandosusconcretosefectosdurantelacomisióndelhecho
delictivo. Sin embargo, hasta la fecha, aunque es pronto aún para ello, no
ha habido ningún pronunciamiento al respecto si bien, reitero, el crite-
rio evolutivo sufrido en determinadas Audiencias Provinciales debe ser
idéntico al proceso de cambio que debe desarrollar el Tribunal Supremo.
4. Conclusiones
Eltrastorno pordécitdeatencióne hiperactividadsecongura
hoy día como un trastorno del neurodesarrollo, cuya sintomatología se
exterioriza sobre tres ámbitos: la inatención, la impulsividad y la hipe-
ractividad. Su origen se vincula al ámbito biológico en el que cohabita
una importante carga genética.
Desde una dimensión exclusivamente jurídico-penal; esto es, de rea-
lización de conductas antisociales, alcanza especial atención los compor-
tamientos vinculados a discusiones y peleas, actuaciones impulsivas,
dicultadparaescuchar yrespetarturnolaconduccióndevehículosa
motor y el consumo de tóxicos ya que, debido a la impulsividad, moti-
vada o no por la falta de atención, va a generar conductas ilícitas que el
individuo, por la esencia del trastorno, no va a ser capaz de controlar en
el momento de los hechos.
2ª. El TDAH sigue siendo un gran desconocido para los operadores
jurídicos, si bien, con el paso de los años, se aprecia un mayor nivel de
conocimiento en relación a sus particularidades, características, conno-
taciones y, sobre todo, efectos vinculados al ámbito de la imputabilidad.
173
DDLMF
Semejante evolución es plenamente constatable tanto a nivel doctrinal
como, sobre todo, jurisprudencial. En relación a la primera, empiezan a
observarseinvestigacionesyestudioscientícosenlosquesemidendi-
versas variables de naturaleza criminológica y jurídico-penal, siendo el
ámbito más relevante de estudio, el de la imputabilidad. Respecto a la
segunda, puede establecerse el binomio 2012-2013 como el instante en el
que hay un cambio sustancial en los Tribunales de Justicia, en concreto
las Audiencias Provinciales, toda vez que pasa de ser un trastorno inob-
servado, sobre el que había mucha desinformación en los agentes inter-
vinientes en el proceso penal y donde, si acaso, se hacían erróneas com-
parativas con otros; hacia la actualidad, donde determinadas Audiencias
Provinciales -principalmente, entre otras, Madrid, Murcia, Guipúzcoa
o Navarra- comienzan a realizar análisis serios y exhaustivos sobre sus
implicaciones en la conducta criminal del delincuente, otorgando res-
puestas jurídicas adecuadas y convenientes a la realidad del trastorno.
3ª. La afectación en la imputabilidad de la persona que presenta
TDAH debe realizarse a través de un juicio valorativo, caso por caso,
vinculado al instante de comisión del delito, valorando el cuadro clíni-
co correspondiente que presente la persona toda vez que el TDAH está
ligadoa diversascomorbilidadescon elpropósito de vericarsi exis-
te algún tipo de merma en las facultades psíquicas mínimas requeridas
para, o bien valorar y comprender la ilicitud del hecho y actuar en los
términos requeridos por el ordenamiento jurídico, o poder ser motivado
en sus actos por los mandatos normativos.
Dicho lo anterior, tanto la doctrina como la jurisprudencia actuales
tienden a negar la incidencia del TDAH, por sí mismo, en la esfera cog-
nitiva del sujeto y aceptar la presencia de una ligera merma en el ámbito
volitivobasadoprincipalmente enladicultad paracontrolarlos im-
pulsos; esto es, la persona sería plenamente consciente del hecho ilícito
cometido y el reproche penal que comporta pero se muestra incapaz de
controlarlos, pudiendo incluso, en determinados casos, llegar a ser mo-
derada, precisamente por las comorbilidades que coadyuvarían con el
TDAH, si bien esta opción es minoritaria en la práctica y no depende
exclusivamentedeltrastornopordécitdeatenciónehiperactividad
Loanterior abre la puertaa la aplicacióndecircunstancias modi-
cativas de la responsabilidad penal y, en concreto, en lo que coinciden
tanto doctrina como jurisprudencia, en la atenuante analógica del artí-
culo 21.7ª del Código Penal, sobre las premisas de los parágrafos 21.1ª y
20.1º; esto es, la atenuante analógica vinculada a la anomalía o alteración
psíquica, permitiendo una reducción de la pena en su mitad inferior.
